信托业务中股权让与担保性质认定及权利义务分配｜金融汇
信托业纠纷研究报告负责人石睿按：
股权让与担保作为一种非典型担保方式，被广泛运用于信托业务。由于其系以股权转让或增资的方式为债权人提供担保，故如何区分让与担保与股权转让成为了司法实践的常见争议问题。此外，股权让与担保不仅涉及财产所有权问题，亦涉及公司管理、股东分红及股东责任等方面，故有必要进行专门研究。
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让与担保并非法定担保形式，而是一种非典型担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，他人可就标的物受偿。[1]让与担保“旨在确保债权得获优先受偿，有助于诱导债权，促进资金融通，活跃市场经济”[2]。除了广泛运用于民商事活动外，其亦被频繁应用于信托业务，其中较为常见的当属股权让与担保。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第89条第2款之裁判观点，采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。
受传统民法学说的影响，让与担保合同效力长期存在较大争议。不过，《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定应依法认定新类型担保的法律效力。最高人民法院通过《九民纪要》第71条之裁判观点明确认可了让与担保的合同效力。随后，《民法典》第388条第1款规定将担保合同的范围拓展到“其他具有担保功能的合同”，进一步肯定了让与担保的效力。
随着相关文件的出台，当前司法实践关于股权让与担保的效力判断已形成共识。然而，关于如何区分股权让与担保与股权转让，以及相关交易安排被认定为股权让与担保后担保权人权利行使与责任承担，司法实践中仍多有争议。
一、股权让与担保的性质认定——如何区分股权让与担保与股权转让
（一）区分股权让与担保与股权转让的价值
股权转让是公司股东依法将自己的股东权益有偿让与给他人，使他人取得股权的民事法律行为。股权让与担保与股权转让在外观上均表现为权利转移。但是，在股权让与担保中，当事人转让股权的目的在于担保债权的实现；股权转让时，当事人的目的在于交易作为标的物的股权。
基于目的不同，股权让与担保及股权转让在当事人地位、权利义务安排等方面也有所不同。在让与担保项下，股权受让方为债权人[3]，股权实际持有人为让与担保人，因而股权受让方通常不具有股东资格，也不承担股东责任。而在股权转让项下，受让方将取得股东资格，享有股东权利并承担相应的股东责任。
（二）区分股权让与担保与股权转让的方式
如前所述，《九民纪要》第89条第2款之裁判观点明确信托公司以投资目标公司的方式担保债权实现的，应认定为让与担保。从条文的本意来看，成立让与担保的关键在于取得股权和担保目的。在股权取得真实有效的情况下，应当着重关注各方当事人的真实意思，即股权转让的目的是否在于“担保债权的实现”。具体到司法实践中，判断股权让与担保与股权转让，法院通常从以下若干方面综合推断当事人真实意思并进行认定：
1.是否存在主债权
最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中指出，是否存在主合同是判断一份协议是财产转让协议还是让与担保的重要标准。[4]让与担保虽非法定担保，但其核心在于“担保”功能，若主债权不存在，则法院一般不会将相关交易安排认定为股权让与担保。[5]
如在“潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷”【案号：（2019）最高法民终688号】中，最高人民法院认为潘祖义未能提供证据证明其与四川信托之间存在借款关系，股权让与担保成立的前提并不存在，因此是否成立股权让与担保无从谈起。此外，在“熊善水、胡越美股权转让纠纷”【案号：（2019）赣民终696号】中，江西省高级人民法院亦认为既然江西昌泰公司与熊善水之间不存在借款关系，案涉《股权代持协议书》性质则不可能是向案涉借款提供的让与担保。
2.协议是否明确使用让与担保等用语
“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口。”[6]一般来说，如协议措辞明确，尤其是该协议系由相关专业人士起草的，文义是认定协议性质的重要依据。
例如在“湖南国昱锂能实业有限公司与北京国际信托有限公司股权转让纠纷”【案号：（2018）湘01民初2045号】中，由于双方当事人在协议中明确约定“信托公司以让与担保的形式受让了国昱公司持有的众星公司83.333%股权，现该股权所有权已处于信托公司合法留置状态”，湖南省长沙市中级人民法院据此认定双方的真实意思表示不是公司法意义上的股权转让，而是作为担保的方式。从此可见，若当事人的约定明确含有“让与担保”的用语，法院有可能将之认定为让与担保。
3.转让价款是否合理以及价款是否实际支付
由于在股权让与担保中，当事人转让股权的目的在于担保债权的实现，而并非真正转让股权，故股权让与担保项下当事人往往约定，受让方无偿受让股权或以较低的价格受让股权。可见，转让价款是否合理以及价款是否实际支付是法院认定股权让与担保的重要依据。
在“西藏信托有限公司等与胡雅奇股东资格确认纠纷”【案号：（2019）京民申3169号】中，北京市高级人民法院认为博源公司名下房产及土地价值几亿元，而胡雅奇与西藏信托之间的股权转让协议未约定任何对价，显然不符合常理。综合全案情况，法院最终将股权转让协议认定为让与担保。而在“北京哈特新型建材投资管理有限公司等与宋雨股权转让纠纷”【案号：（2019）京03民终10847号】中，合同当事人约定的股权转让对价具有合理性，且受让人在合同签订后实际支付了股权转让对价，北京市第三中级人民法院由此将该交易结构认定为股权转让，而非股权让与担保。
4.受让人行使股东权利是否受限、是否实际参与公司经营管理或控制公司
“权利的享有和权利的行使是两个相互关联又相互独立的法律事实，权利享有的法律效力在于确定权利的归属，而权利行使的法律效力在于实现权利的内容。”[7]在让与担保交易模式项下，股权权利的享有和权利的行使归属于不同的主体。债权人名义上享有股东权利，但权利的行使仍归属于实际股东，债权人原则上不能行使公司内部的相关社员权利，不能干预公司的经营管理。因此，受让人行使股东权利是否受限、是否实际参与公司经营管理或控制公司也是法院区分股权让与担保与股权转让的重要依据。
如在前述（2019）京03民终10847号案中，法院认为哈特公司的公章、证照由受让人控制，即受让人支付股权转让对价后，实际参与哈特公司的经营管理，因此，其与转让人之间并不构成让与担保的法律关系。在“北京金威中嘉科技有限公司等与北京凯智鑫龙投资咨询有限公司股东资格确认纠纷”【案号：（2019）京01民终6072号】中，除存在基础借贷关系以及股权价值未经资产评估外，西藏信托作为名义股东，在权利的行使上也存在诸多限制。因此，法院认为凯智公司与西藏信托之间的股权转让行为在转让目的、交易结构、股权权利、实际履行等方面符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式为债权人提供担保，其性质应认定为股权让与担保。
值得注意的是，法院在该案中判断西藏信托是否参与金威公司的经营管理时，亦考量了金威公司下属子公司的控制及经营管理情况，理由是金威公司主要营收来源于下属四家全资子公司，而在案涉系列合同签订以后，四家子公司的实际控制人及经营权并未改变，故该案涉及的股权让与担保并不等同于股权转让。
二、让与担保权人权利实现与责任承担
（一）让与担保权利实现问题——让与担保权人处置股权的方式及是否享有优先受偿权
1.当事人可约定清算条款并据之处置股权，亦可在清算条款中约定股权价值
根据《九民纪要》第71条之裁判观点，“债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。”
若当事人约定在债务人不履行债务时，债权人可以取得担保物的所有权。这属于流质或流押条款，依法应无效。但是，若当事人约定受让人到期清算股权而非直接取得股权，则不违反禁止流质流押的规定，依法应当有效。更进一步地说，双方可在清算条款中约定股权价值。
在“江苏华汇投资集团有限公司与无锡汇鑫置业有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司股东资格确认纠纷”【案号：（2018）苏02民终954号】中，案涉股权转让合同约定汇鑫公司发生信托合同及债务确认协议项下的违约情形时，金谷信托有权处分转让标的及金谷信托持有的汇鑫公司其他股权，并以处分所得款项为限代汇鑫公司履行信托合同及债务确认协议项下债务。若相关款项仍有剩余的，按照相关标准计算的剩余金额归属于华汇公司。江苏省无锡市中级人民法院认为该约定实质上是将清算义务施予债权人金谷公司，不属于流质或流押条款，应合法有效。
就股权清算价值的约定问题，在“黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷”【案号：（2019）最高法民终133号】中，当事人约定若债权到期未清偿的，股权应以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现，最高人民法院认为该约定不违反禁止流质流押的法律规定，合同不因此而无效。此外，最高人民法院在“深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾合同纠纷”【案号：（2018）最高法民终751号】公报案例中亦认为，对当事人课以清算义务可以防止债权人取得标的物价值与债权额之间的差额，避免出现流质、流押之情形。而且，双方当事人就让与担保标的物价值达成合意，可认定为确定标的物价值的有效方式。
2.让与担保权人对股权折价、拍卖、变卖所得的价款可享有优先受偿权
关于让与担保权人对股权折价、拍卖或变卖所得的价款是否享有优先受偿权，最高人民法院在《理解与适用》已明确表示，将登记的股权解释为担保物权并不损害相对人的利益，因此让与担保权人对股权享有优先受偿权。[8]在前述（2019）最高法民终133号案中，最高人民法院同样认为既然质权人可在股权质押中就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在股权让与担保中，若将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下，担保权人形式上已享有股权，可享有优先受偿权。因此，让与担保原则上具有对抗第三人的效力，应受到保护，这亦体现了股权让与担保的核心价值。
（二）让与担保权人股东权利的行使与限制
1.一般情况下，仍由实际股东行使股东权利，债权人仅为名义股东
如前所述，在让与担保交易模式项下，股权权利的享有和权利的行使归属于不同主体。债权人为名义股东，由实际股东享有股东权利。法院在以往案件裁判过程中曾认为即使办理了工商变更登记，债权人不是真实股东，不享有股东的真正权利义务。
例如在“西藏信托有限公司等与胡雅奇股东资格确认纠纷”【案号：（2019）京01民终2736号】中，北京市第一中级人民法院认为债权人虽在工商登记中公示为股东，但其仅为名义股东，并非实际股东。有限公司股权权能包含财产权及社员权，而股权让与担保本身仅涉及财产权，不影响实际股东行使社员权利。
2.在转让人未告知公司和其他股东实情，且受让人已记载于股东名册的情况下，亦可推定受让人有股东资格
实践中，受让人与担保人的让与担保交易结构可能不为公司或其他股东所知，其他股东可能认为受让人与转让人之间为股权转让关系。为保护公司其他股东的合理信赖，最高人民法院在《理解与适用》中指出，即使构成让与担保，受让人也可能具有股东资格。
具体来说，如果转让人将让与担保的真实意思告知了其他股东，则受让人仅为名义股东，不具有股东资格，不享有股东权利。如果转让人并未告知公司和其他股东实情，则需要根据受让人是否登记于股东名册而做不同处理，若受让人已记载于股东名册，则可推定受让人具有股东资格；若股东名册未作记载，应当推定受让人并无股东资格。不过上述两种推定均可通过反证予以推翻。[9]
（三）若涉及外部第三人时，让与担保权人的责任承担——让与担保权人是否需要承担股东责任
当处理公司外部关系时，目前司法实践的主流观点认为应当从权利义务相一致的角度出发，若债权人不享有股东权利，则其不应承担相应股东责任。最高人民法院在《理解与适用》中亦指出，让与担保权人本质上是有担保的债权人，而非股东，其实现债权的行为是合法的，且其取得债权时往往已支付对价，一般不存在抽逃出资行为。[10]不过，由于股权让与担保属于非典型担保，未有相应的公示方式，故关于公司的对外关系，还需要考虑第三人的信赖利益保护问题。
1.若让与担保权人依照合同约定退出公司，一般不承担股东责任；超出合同约定收取费用，可能构成抽逃出资
（1）若让与担保权人依约退出公司，一般不构成抽逃出资，不能简单依据商事外观主义对第三人倾斜保护
在“新华信托股份有限公司与邓红梅执行异议之诉纠纷”【案号：（2017）吉07民初87号】中，新华信托基于让与担保关系成为被执行人博翔公司的股东，在实现信托利益后退出公司。博翔公司其他债权人邓红梅在执行案件中，以新华信托抽逃出资为由，请求追加新华信托为被执行人。
吉林省松原市中级人民法院认为新华信托系基于其与博翔公司之间的基础法律关系即信托融资关系而退出资金，这是双方的真实意思表示，没有损害博翔公司的利益。故认定新华信托退出资金的行为不属于《公司法》意义上的抽逃出资行为。
关于商事外观主义的适用，法院认为虽然新华信托已登记注册为博翔公司股东，但其实际是博翔公司债权人，而邓红梅并非是就该登记股权而直接进行交易的相对人，其仅是普通债权人。而且，新华信托已经实现债权。在二者之间利益平等且一方利益已得以实现的情况下，简单依据商事外观主义优先保护另一方债权人的利益，将导致利益严重失衡，有失公允，因而法院未追加新华信托为被执行人。
（2）让与担保权人超出合同约定收取费用可能构成抽逃出资
在“新华信托股份有限公司与周国庆、泰州市金鹰房地产开发有限公司民间借贷纠纷”【案号：（2018）苏民申1390号】中，江苏省高级人民法院认为，由于新华信托已经登记为金鹰公司股东，其退出信托资金，应当符合合同约定及法律规定。在新华信托仍为金鹰公司唯一股东的情况下，新华信托与金鹰公司约定将信托资金转为借款，由金鹰公司直接支付给新华信托，既不符合合作协议的约定，也不符合法律规定。因此，新华信托实际收取的费用已超出其按照合作协议约定可收取的信托费用，构成抽逃出资。
需要特别说明的是，虽然法院在该案中并未认定相关交易结构构成让与担保，但由于该案交易安排和让与担保结构比较相似，不排除该法院的裁判思路可能为让与担保相关案件提供参考。
2.通过股权转让方式成为公司股东，法院一般认定债权人不承担股东责任；通过增资方式成为公司股东后，若取回资金但未合法减少公司责任资产的，可能被认定为抽逃出资
（1）通过股权转让方式进入公司，法院一般认定债权人不承担瑕疵出资责任
在“李新与绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、范化军、中信信托有限责任公司异议”【案号：（2018）黑10执异39号】中，申请执行人李新要求追加持有被执行人澳普尔公司股权的中信信托为被执行人。黑龙江省牡丹江市中级人民法院认为，中信信托并非发起设立澳普尔公司的股东，而是通过股权转让方式成为澳普尔公司的股东。在中信信托受让澳普尔公司股权后，澳普尔公司注册资本仍为1亿元，中信信托并不具有继续缴纳出资的义务，因此法院驳回了申请执行人的申请。
（2）通过增资方式进入公司，取回资金但未合法减少公司责任资产的，可能会被认定为抽逃出资
典型案例如“无锡市任墅水泥有限公司与新华信托股份有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司等借款合同纠纷”【案号：（2017）苏02民终825号】，该案涉及新华信托和金谷信托两家信托公司。其中，新华信托以0.79亿受让汇鑫公司原股东股权，以货币出资的形式向汇鑫公司增资1.21亿元。新华信托与汇鑫公司约定，由汇鑫公司支付给其2亿元的形式退出公司。后金谷信托基于让与担保关系受让汇鑫公司原股东股权，成为让与担保权人。
关于金谷信托的责任认定，江苏省无锡市中级人民法院认为，金谷公司在本案中的地位系汇鑫公司的让与担保权人即债权人，无需对汇鑫公司的债务承担股东责任。至于新华信托的责任认定，法院认为新华信托之前的增资行为增加了汇鑫公司的责任资产，但是其退出后，未经法定程序而对汇鑫公司减资以合法减少责任资产，构成抽逃出资。新华信托抽逃出资属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，降低了汇鑫公司偿债能力，损害其他债权人的利益，故应当对汇鑫公司的付款义务在其抽逃出资的金额本息范围内承担补充赔偿责任。虽然在该案中，法院并未认定新华信托相关交易结构构成让与担保，但亦不排除法院的说理及裁判思路可能为让与担保相关案件提供参考。
三、意见与建议
让与担保具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，广泛应用于信托公司的交易实践。此外，股权投资亦属于较为常见的信托资金运用方式。由于二者在当事人地位、权利义务安排存在不同，故出现了不同的交易模式。信托公司应当根据目前法院对于股权转让及让与担保的区分，对此设计相应的交易结构，使自己的真实意思更能受到法院认可。
此外，虽然主流裁判观点倾向于认定让与担保情形下债权人不具有股东资格，不承担股东责任，但《理解与适用》已提出了债权人可能具有股东身份的情形以及个案曾认定债权人具有股东资格，因此，在让与担保中债权人或将面临承担股东责任的法律风险。
基于此，我们提出若干建议，供信托公司参考：首先，如选择让与担保的交易结构，信托公司应当及时告知公司其他股东，避免法院因保护其他股东的信赖利益而认定信托公司具有股东资格。其次，应谨慎审查受让的股权是否存在出资瑕疵等涉及股东责任的问题。再次，信托公司实现信托利益并退出持股公司时，应当履行相关合同约定；如涉及减资，应当依照法定程序为持股公司办理减资手续。最后，在订立相关协议时，各方当事人可以合意约定股权价值，并灵活安排让与担保的实现条件，从而充分发挥股权让与担保的担保功能，有力保障信托资金的安全。
注释：
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第402页。
[2]王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年版，第366页。
[3]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第402页。
[4]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第403页。
[5]是否存在主债权也是区分股权让与担保与明股实债的重要依据。
[6]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第227页。
[7]蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，载《中国法学》2018年第6期。
[8]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。
[9]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405-406页。
[10]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第406页。
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