《九民纪要意见稿》——当营业信托遇上金融消费者｜金融汇
信托纠纷报告负责人石睿按：我们在起草信托业报告时，曾针对营业信托涉金融消费者的案件进行了专题研究。选题理由有二：第一，市场层面，随着国民经济实力与抗风险能力的不断提升，金融消费者购买信托理财产品的比例已呈逐年增长趋势；第二，法律层面，虽然信托公司在既往判例中大多占据有利地位，但此种优势并非没有转换空间，信托公司的合规与诉讼风险呼之欲出。如今，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》的出台，完全印证了我们的判断。以下，我们将结合此前研究成果与倾斜保护金融消费者的司法裁判倾向，就信托公司在新形势下所负有的受托人义务及其应承担的受托人责任等展开新的讨论。
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司法的本质，是追求法益之间的平衡。在投资平民化、多元化的今天，如何在腥风血雨的金融环境中，维护金融消费者的投资权益与投资热情，已成为包括司法机关在内的“庙堂者”们不可忽视的议题。2019年7月，最高法院审委会专职委员刘贵祥法官在第九次全国法院民商事审判工作会议中明确提出，应对金融消费者等特殊群体予以倾斜保护。[1]
显而易见，在倾斜保护金融消费者的语境下，信托公司等金融从业者所面临的严峻挑战已然无可回避，而对于司法机关来说，亦将面临修正既有裁判标准的全新考验。本文旨在实务基础上，明确金融消费者的基本内涵，探求信托受托人的义务来源及履行标准，梳理信托受托人责任认定的影响因素，期待有所裨益。
一、何为“金融消费者”？
2019年8月，最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《九民纪要意见稿》），“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”一章赫然在列，但关于“金融消费者”的基本内涵，《九民纪要意见稿》本身未予明确。
2015年11月，国务院办公厅下发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号），首次在国家层面提出保障金融消费者各项基本权利。2016年12月，中国人民银行印发《金融消费者权益保护实施办法》，明确“金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”
根据上述定义，金融消费者明确限定为自然人，并无在主体范围上进行扩大解释的空间。[2]但即便如此，仍有两个主体关系问题需要解决：第一，金融消费者与消费者的关系问题；第二，金融消费者与个人投资者的关系问题。
（一）根据《九民纪要意见稿》精神，金融消费者亦属消费者范畴，可部分参照适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）
由于我国至今未就金融消费者保护予以特别立法[3]，因此在司法层面，关于金融消费者是否属于消费者、进而能否适用《消法》的争议始终存在。[4]显然，该问题也引起了最高法院的注意，《九民纪要意见稿》第76条[5]即明确了金融机构不适用《消法》第五十五条惩罚性赔偿责任的主要情形。那么，在其他情况下，金融消费者能否依据《消法》主张自身权益呢？
我们认为，如果《九民纪要意见稿》完全排除金融消费者对于《消法》的适用，则其没有必要就五十五条予以单独列举。相反，根据文义及体系解释，《九民纪要意见稿》实际上默认了金融消费者的一般消费者属性，因此在满足适当条件时，对于金融消费者的保护可部分参照适用《消法》。进而，不排除信托公司作为受托人，在《消法》项下承担部分赔偿责任。
（二）根据《九民纪要意见稿》精神，个人投资者应纳入金融消费者的概念，且不受既往投资经验、受教育程度等因素影响
曾有判例认为，可以将储蓄、保险中的个人称为消费者，但应将为获得资本收益而投资证券、信托产品的个人投资者排除在金融消费者的范围之外。[6]值得肯定的是，这一观点旗帜鲜明，亦为同类案件处理提供了较为明晰的判断标准。但是，从购买金融产品的营利性出发否定消费性、进而否定参与者的消费者地位的简单逻辑，未免略显狭隘，亦不利于保护相对弱势的投资者。
而从《九民纪要意见稿》的表述来看，购买权益类金融产品、参与投资活动的个人投资者已完全被纳入金融消费者范畴。并且，个人投资者是否具有既往投资经验、受教育程度高低等因素，仅属于金融机构在违反适当性义务时可主张的免责事由，并不影响其作为金融消费者的主体身份。
二、面对金融消费者，信托受托人义务来源更广、履行标准更严
从目前可查询的营业信托纠纷类案件来看，司法机关以信托公司违反受托人义务为由判令其承担赔偿责任的案例屈指可数。这样的结果，一方面反映了信托公司在商业及法律层面压倒性的专业优势，另一方面也反映了既有司法裁判机制对于信托受托人的相对包容与信赖。但是，在倾斜保护金融消费者权益的背景下，信托受托人义务的内容及履行情况，显然将成为司法审查重点。
（一）受托人应对监管规定予以特别重视，以合同方式排除或规避监管规定所确立的受托人义务，存在较大风险
一般认为，受托人义务的来源主要有两种方式：合同约定及法律规定。根据过往实践，受托人往往对约定义务和基于《信托法》产生的法定义务足够重视，却忽视了对于广义上的法律——监管规定的严格遵守。
《九民纪要意见稿》第72条明确，在确定金融机构适当性义务等内容时，可参照适用关于信托理财产品的监管规定。随后，最高法院官方公众号转载《营业信托纠纷裁判应重视监管作用》一文，强调“监管规定是法律规范的具体细化和对诚实信用原则的强化”，“在法律规范和合同依据都对信托公司的受托人义务强化不足的情况下，应当充分重视监管规定对赔偿责任的影响。”[7]
从效力等级上看，金融监管规定多为部门规章，并不具有法律、行政法规的强制性效力。进而，在信托业务尤其是事务管理型信托业务（如通道业务）中，双方当事人通过意思自治对监管规定确立的部分受托人义务予以减轻，无可厚非。但是从《九民纪要意见稿》精神及最高法院近期的一系列表态来看，司法机关在审理营业信托纠纷案件时，将会越来越重视对于监管规定的严格适用。
其实，此种思路的演变并非无迹可寻。自2018年4月《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（以下简称《资管新规》）出台以来，不乏适用此类监管规定对信托合同效力及受托人责任作出认定的典型案例。甚至，在（2016）最高法民终215号案（2018.06.27）中，最高法院明确指出：“本案当事人的交易模式确实……不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”
（二）在受托人义务内容相对确定的情况下，司法机关或通过发布会议纪要及个案裁量等方式，进一步提高受托人义务的履行标准
有观点认为，受托人义务的来源除合同约定、法律规定外，还存在一种司法的裁量。[8]事实上，就司法裁量部分，有两种逻辑可供选择：第一，司法创设了新的义务；第二，司法并未创设新的义务，但延展了既有义务的履行范围，提高了既有义务的履行标准。我们倾向于第二种解读。
在我国，最能体现司法裁量的场景有二：第一，最高法院以司法解释、会议纪要等形式确立统一的司法裁判标准；第二，法官结合具体案情进行个案判断。
1、根据《九民纪要意见稿》精神，信托公司在向金融消费者推介产品时，应履行的告知说明义务标准极高
《九民纪要意见稿》第72条明确，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务属于先合同义务。从狭义上讲，适当性义务并不当然属于受托人义务范畴。但为方便表述，亦为突出适格履行该义务的重要性，以下论述不作特别区分。
告知说明义务作为适当性义务的重要组成，旨在缓解交易双方的信息不对称，以保障金融消费者能作出“知情的同意”。[9]关于该义务的履行标准，最高法院曾在（2018）最高法民申5679号案中明确：“金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。”而此种主客观标准相结合的思路，亦完整地体现在《九民纪要意见稿》第75条之中。
如此抽象的履行标准，显然对信托公司提出了更高的要求。具体而言，信托公司在向金融消费者推介产品时，已经不可能凭借几份格式文本“打天下”了。信托公司只有在恪守行业标准的基础上，为金融消费者提供适当的“私人定制”服务，才能确保最大限度地规避因违反告知说明义务而应承担的不利后果。
此外，告知说明义务的履行应当是具体而实质性的，绝非仅有形式意义。《九民纪要意见稿》第75条强调，卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已尽到告知说明义务的，不予支持。
需要说明的是，《九民纪要意见稿》并非当然否定此种风险提示方式，而是在没有其他证据的情况下，认定金融消费者的手写声明仅为孤证、不予采信。这意味着，信托公司应采取更全面、科学的推介流程，真实核对金融消费者的风险承受能力，并依照金融消费者的实际情况将最大损失风险以显著必要的方式作出特别提示，以适格履行告知说明义务。
2、在个案中，司法机关或通过提高受托人义务的履行标准，实现对于金融消费者的倾斜保护
近年来，金融消费纠纷不断增多，司法层面保护金融消费者的倾向愈见明显。早在2017年8月，最高法院即在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）明确指出，要加强投资者民事权益的司法保护，维护投资者的财产安全。……引导金融产品提供者及服务提供者切实履行投资者适当性审查义务、信息披露义务和最大损失揭示义务，依法维护投资者的正当权益。
根据案例检索结果，各级法院已经在多个案例中，通过适当提高受托人义务履行标准的方式，实现了对于金融消费者结果意义上的倾斜保护。其中，以中信信托有限责任公司（以下简称信托公司）与谭业峥等营业信托纠纷一案【（2018）京03民终13860号】最为典型。该案中，二审法院就信托公司是否存在违约及违反受托人义务，总结了信托公司是否尽到风险提示义务、信息披露义务、通知义务等五大争议焦点，并由此展开了长达六千余字的论述。
应当认为，二审法院在并未创设新的受托人义务的情况下，对受托人义务的履行标准提出了极高的要求。例如，信托公司主张，《信托合同》《认购风险申明书》等三份文件系连续编码后装订成册，三份文件均已通过设置专门条款、加粗字体等方式进行了充分的风险提示，谭业峥在整份信托文件的最后一页签字，表明其已审阅知悉，并认可整份信托文件的全部内容。但二审法院认为，信托文件三部分的编排、纸张并无明显区分，不足以引起充分注意。谭业峥在《信托合同》签字页上签名，与其在《认购风险申明书》上签字的提示效果并不相同，故认定信托公司未尽到风险提示义务。
显然，司法裁量的严苛标准，是信托公司目前以及未来将长期面临的考验。这意味着，信托公司应格外重视对于司法裁判观点的归纳与总结，相应提升自身受托人义务的履行标准与履行质量，以对可能的实务风险有所准备。
三、面对金融消费者，信托受托人或承担过错推定责任，相应责任范围亦或有所扩大
根据以往司法实践，违反受托人义务时的归责原则主要为过错责任原则。[10]即由金融消费者对受托人过错承担举证责任。但是，金融消费者证明义务的行使往往取决于受托人信息披露义务的履行，这就产生了一个逻辑上的怪圈：受托人存在过错，金融消费者因此过错无法尽到证明义务，受托人得以免责。为合理分配举证责任、平衡各方权利义务关系，《九民纪要意见稿》特引入过错推定责任（过错责任的特别归责方式、对过错的证明采取举证责任倒置）。
（一）举证责任倒置，并非仅适用于违反适当性义务的情形
《九民纪要意见稿》第74条明确，金融消费者仅需证明其购买了产品/服务并遭受损失，由卖方机构对其是否尽到适当性义务承担举证责任。即确定了违反适当性义务情形下的举证责任倒置。
那么，举证责任倒置的运用，是否仅限于违反适当性义务的情形呢？最高法院似乎已经给出了答案。《九民纪要意见稿》第94条明确，“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益，受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的，对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求，人民法院应予支持。”有观点认为，信托受托人义务主要分为谨慎义务与忠实义务，公平义务则可以理解为忠实义务的一部分。[11]按此观点，上述规定几乎涵盖了受托人义务的全部范畴，即要求受托人在信托产品设立、运行等各个环节，均应就自身适格履行受托人义务承担举证责任。
存疑的是，对于受托人全流程的、严格的举证责任倒置，是否存在矫枉过正之嫌？多数情况下，金融消费者虽存在一定的举证困难，但并非完全不具备举证、尤其是初步举证的能力。我们认为，应当对举证责任倒置的适用予以一定限制，即要求金融消费者不能仅凭一句“受托人未履行义务”便坐享其成，而应当初步证明受托人某项具体操作的不合理，再由受托人对于相关操作的合理性进行举证。如此，既有利于司法机关对于案件争议焦点的准确归纳，也能在一定程度上避免金融消费者因自身原因（如事后厌弃风险等）而滥用诉讼权利的情形。
（二）受托人责任全有全无，还是金融消费者、受托人与有过失？
《九民纪要意见稿》第76条指出，“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。”同时，《九民纪要意见稿》第77条也明确了受托人在两类情况下的免责事由：（1）金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品/服务不适当；（2）根据金融消费者既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反不影响其自主决定。
首先，需要特别强调的是，任何一种倾斜保护均应有所限度，这是所有讨论展开的基础。在此基础上，我们认为，在确定受托人责任范围时，有两种可行的逻辑思路进行选择：
第一种思路，认可《九民纪要意见稿》第76、77条，确立原则上“全赔”、例外情况下“不赔”的统一裁判标准。即只要信托公司违反了适当性义务，并且此种违反实质影响了金融消费者的自主决定，则无论后续受托人义务的履行是否适格、金融消费者自身是否存在过错，均不影响其对金融消费者的实际损失承担全部赔偿责任。这一思路的内在逻辑是，适当性义务的违反直接导致金融消费者作出了错误的投资判断，而此错误判断是产生所有“恶果”的“因”，至于信托公司在成为受托人后是否尽到勤勉忠实义务，不会对此产生任何实质影响。
第二种思路，对《九民纪要意见稿》第76、77条予以修正，在金融消费者与受托人与有过失的情况下，仍应根据过失大小、因果关系等合理分配责任范围。即信托公司在产品推介阶段负有的适当性义务与其在信托计划运行等阶段负有的勤勉忠实义务，同属于广义的受托人义务范畴，应对二者予以综合考虑。这一思路的内在逻辑是，金融消费者的实际损失系“多因一果”，不能仅因信托公司违反了适当性义务，即全盘否定其作为受托人所付出的努力。更何况，金融消费者作为委托人，亦应对其投资行为尽到一定的注意义务。
应当认为，上述两种观点并无对错之分、只有合理之选，对于受托人责任范围的最终认定规则，仍有赖于最高法院在综合各方修改建议后予以明确。但可以确定的是，在倾斜保护金融消费者的大背景下，信托公司在任一阶段的不当操作都可能成为日后的巨大隐患，防微杜渐好过亡羊补牢。
注释：
[1]最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥法官《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》：“同时要将平等保护与倾斜保护结合起来，对中小股东、金融消费者等特殊群体的倾斜保护，是对平等保护原则的必要补充。只有加大对特殊群体的保护，才能有效解决违法违规成本过低的问题，维护正常交易秩序。”
[2]事实上，关于金融消费者是否仅限于“个人”是存在一定争议的。例如，杨东教授认为，我国的金融消费者应包括自然人、法人或其他组织。参见杨东：《论金融消费者概念界定》，载《法学家》2014年第5期。而姚佳教授则认为金融消费者属于消费者的子概念，应限定于自然人。参见姚佳：《“金融消费者”概念检讨——基于理论与实践的双重坐标》，载《法学》2017年第10期。我们认为，在没有特别立法明确规定的情况下，对于金融消费者的主体范围认定，可合理参照中国人民银行的相关规定，即金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。
[3]“日本、韩国和我国台湾地区等国家或地区以特别立法构建了独立的金融消费者保护法律体系。2000年日本《金融商品销售法》对金融机构的交易行为予以规制，……我国台湾地区借鉴日本的经验，于2012年制定《金融消费者保护法》，韩国也于2012年通过了《金融消费者保护法》。”参见杨东：《论金融消费者概念界定》，载《法学家》2014年第5期。
[4]在（2016）粤民申2787号案中，广东高院认定个人与证券公司之间成立委托合同关系，不适用《消费者权益保护法》。而在（2016）吉民终515号案中，吉林高院则认为，“在我国目前面对金融产品纷繁多变、金融交易秩序还在发展建构的现状却尚无关于金融消费者的专门保护立法的前提下，对本案适用《消费者权益保护法》予以调整较为适当。”
[5]《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第76条：“金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。”
[6]上海市高级人民法院（2016）沪民终146号《民事判决书》，2016年9月1日。
[7]汪毅：《营业信托纠纷裁判应重视监管作用》，载最高人民法院微信公众号，2019年8月17日，原载于《人民法院报》。
[8]参见赵廉慧：《受托人义务规则的抽象性和判例法的必要性》，载InlawweTrust微信公众号，2018年3月23日。
[9]参见郑杰：《金融机构违反适当性义务的民事责任探析》，载天同诉讼圈，2018年7月9日。
[10]赵廉慧教授认为，受托人义务主要分为谨慎义务与忠实义务，对于谨慎义务的违反应采取过错责任原则，但对于忠实义务的违反应采用无过错责任原则。参见赵廉慧：《新华信托股份有限公司与钱海莹信托纠纷简析：受托人义务的法定性》，载InlawweTrust微信公众号，2019年3月27日。
[11]参见赵廉慧：《新华信托股份有限公司与钱海莹信托纠纷简析：受托人义务的法定性》，载InlawweTrust微信公众号，2019年3月27日。
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