被保全人索赔时，保险公司应如何参与和控制抗辩程序？｜金融汇
栏目主持人李皓按：随着财产保全责任险的大量运用，保险公司基于保全错误涉诉案件也明显增加。基于申请保全人、被保险人及保险公司之间的三方结构，被保险人可基于侵权关系向申请保全人单方索赔，固定损失后再要求保险公司承担责任。此种情形下，因为保险人与保全申请人之利益并不一致，给予保险公司参与索赔诉讼的程序保障显得尤为重要。《保险法解释四》规定了保险人的和解参与权，但对其参与诉讼程序的保障还有待完善，作者关于域外经验的介绍也许能对解决此问题有所裨益。
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财产保全责任险业务自2012年试点以来，以其门槛低、费用少、手续简便、偿付保障有力等优势，赢得各方青睐。2016年，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《保全规定》）施行，司法解释首次准许财产保全责任险作为保全担保的方式，扫清了业务发展的最大障碍，进一步促进行业发展壮大。但同时，财产保全责任险业务仍处发展初期，部分业务环节尚不完善，易生隐患。特别是，面对被保全人的索赔，保险公司常因无法参与和控制抗辩程序而陷入被动。本文以此为视角，探讨保险公司完善财产保全责任险业务的思路与举措。
一、分析起点：财产保全责任险业务的法律关系结构
《保全规定》施行前，关于责任保险运用于保全担保的具体方式，以及保险公司承担的是保险责任还是担保责任，存在不同做法。一些法院接受申请保全人直接提交保单作为担保品，认可保险公司按照保险条款及保单内容承担保险责任。[1]一些法院则要求保险公司应当提交保单保函，并不得以保险合同的免责条款进行抗辩。[2]上述问题对保险公司权益影响重大，但不同的实践做法造成了认识和业务上的困扰，亟需厘清。
《保全规定》第7条第1款规定：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。”从表述来看，最高法院明确区分保险与担保，要求保险公司应出具单独的担保书（实践中多为保单保函），以此作为担保品。该条第2款进一步规定：“担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”据此，担保书实质上是保险公司同意承担连带赔偿责任的单方允诺，基于该担保书，保险公司与被保全人之间发生担保关系。
以《保全规定》第7条为基础，财产保全责任险业务涉及的法律关系可图示如下：
本文认为，上列法律关系结构是理解财产保全责任险业务实际运作的关键，对此可进一步作几点观察说明：
第一，由于保险关系与担保关系相互区分，法院在审查保全申请时，只需关注担保书本身是否符合保全担保的形式与实质要求。保险关系说明了担保关系的来源，但其本质上属于申请保全人与保险公司意思自治的范畴，与保全担保相互独立，法院无需审查。[3]实践中，一些担保书表述保险公司承担的是保险责任，一些法院亦以保险合同替代财产担保，均属混淆保险公司与担保关系，难谓妥当。
第二，如果保全申请错误，被保全人既可以责任保险合同第三者的身份，请求保险公司赔偿保险金（直接关系），也可根据担保书请求保险公司承担连带赔偿责任（担保关系）。两种情形下的诉讼结构不同，由此决定保险公司参与诉讼和控制抗辩程序的措施有所不同。
第三，被保全人根据担保书提出索赔请求时，保险公司不得以保险合同免责条款抗辩，故其抗辩事由通常限于两方面，即侵权责任关系项下“保全错误的侵权责任不成立”和担保关系项下“申请保全人与被保全人恶意串通，损害保险公司利益”[4]。不过，保险合同中的免责条款并非没有意义，如保险公司根据担保书承担的赔偿责任落入保险合同的免责范围，保险公司可在赔偿被保全人后，向申请保全人追偿。
第四，实践中，多数保险公司选择责任保险这一险种开展财产保全担保业务，但也有一些保险公司选择保证保险。[5]两者在实务上的主要区别是：（1）责任保险的被保险人是申请保全人，而保证保险的被保险人为被保全人，因此，两者在索赔主体、索赔条件等方面不同；（2）责任保险的最终责任承担者是保险公司，保险公司在赔偿被保全人后，除有免责事由外，一般没有向投保人（申请保全人）追偿的权利，而在保证保险中，保险公司赔偿被保全人损失后，可向投保人（申请保全人）追偿，这意味着两种险种的经营风险存在重大差别。值得注意的是，《保全规定》第7条仅规定了责任保险这一形式，似未明确肯定保证保险也可作为一种担保形式，但如前所述，保险关系与担保关系相互独立、区分，法院只应审查担保书是否合格，而不应干涉申请保全人与保险公司之间的保险合同关系，故保险公司以何险种开展业务自无须法院多加过问。
不过，将险种定位为保证保险还是责任保险，保险业界的确素有争议，且从国外经验看，多以保证保险开展业务。[6]对此，本文认为，险种选择的区别系因对保险标的、承保风险的不同认识所致，理论上难言对错之分，究竟哪一险种更有利于保全担保业务的发展，可留待保险行业实践检验。[7]但鉴于国内保险公司多选择责任保险来开展保全担保业务，本文亦以责任保险为基础展开分析论述。
囿于篇幅，本文不讨论保险公司抗辩时的实体问题，下文将重点分析保险公司参与和控制抗辩程序的几个问题。
二、保险公司参与案件的路径
财产保全责任险涉及两个诉讼阶段，即采取保全措施的诉讼案件（实务上称“基础案件”）与因保全错误引发的索赔诉讼案件（实务上称“索赔案件”）。为全面防控赔偿风险，保险公司对两个阶段的诉讼都有了解、参与的需求，但侧重与程度有所不同。
（一）参与基础案件
基础案件与保险公司无法律上的利害关系，且保险公司此时一般也无深度介入基础案件的需求。因此，在基础案件阶段，保险公司通常只需要求申请保全人及时通知案件进展，披露案件材料。如果申请保全人拒绝履行通知和披露义务，保险公司可根据合同约定主张减免保险责任。
但是，当基础案件涉及保全问题，影响到保险公司权益时，保险公司应享有一定的参与权。例如，基础案件诉讼过程中，保全财产、保全措施、保全金额等发生变化，在保险关系下，可能直接导致保险标的的危险程度显著增加，在担保关系下，则可能属于主债务发生变更。参照《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第52条[8]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第30条[9]的规定，申请保全人申请变更前应征得保险公司同意，否则可能发生增加保险费、解除保险合同以及保险公司担保责任减轻等后果。
（二）参与索赔案件
在前述法律关系结构下，被保全人存在不同索赔路径，相应地，保险公司参与案件的路径也存在很大区别。
1. 保险公司被列为共同被告
被保全人依侵权责任关系起诉申请保全人，同时依担保关系或（保险）直接关系将保险公司列为共同被告。这种路径下，保险公司直接参与索赔案件，能够相对充分地进行抗辩。
2. 保险公司被列为单独被告
被保全人不起诉申请保全人，仅依担保关系或（保险）直接关系起诉保险公司。这种路径下，保险公司虽直接参与索赔案件，但可能面临无法从申请保全人处获取抗辩支持的困难（如申请保全人不向保险公司披露证据材料）。
3. 保险公司未被起诉
被保全人只起诉申请保全人，不起诉保险公司。被保全人在索赔案件中胜诉后，再要求保险公司承担担保责任或保险责任，或者申请保全人履行赔偿责任后要求保险公司承担保险责任。此种情形下，申请保全人消极抗辩乃至与被保全人串谋保险赔款的风险加大，而一旦被保全人赢得索赔案件，保险公司后续抗辩将难度极大。因此，在未被起诉的情况下，保险公司反而更有参与诉讼的必要。
但不无争议的是，保险公司应以何种法律地位参与索赔案件？因保险公司未被起诉，故首先应排除保险公司以共同被告身份加入索赔案件。在此基础上，上述问题的实质是，保险公司能否以第三人身份加入索赔案件？是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人？
一种观点认为，申请保全人与被保全人之间的诉讼标的为侵权责任关系，保险公司对此没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系，故保险公司可以无独立请求权的第三人身份申请参加诉讼。另一种观点则认为，保险公司可以请求确认保全行为不损害被保全人的合法权益，亦即保险公司可以对侵权责任关系提出消极确认之诉，故保险公司享有独立请求权，其参加诉讼的身份应为有独立请求权的第三人。
对此本文认为，首先应认可保险公司对侵权诉讼具有法律上的利害关系，在此基础上，需进一步讨论保险公司能否请求确认保全行为不构成侵权。该问题的实质是，保险公司对该消极确认之诉是否具有诉的利益。由于消极确认之诉天然具有滥诉倾向，所以原则上应对其起诉条件进行更高的限制。理论上认为，当纠纷当事人通过确认之诉以外的诉讼形态更能够解决纠纷时，就不认可确认之诉的诉的利益。[10]保险公司提起消极确认之诉表面意在否定侵权关系，但该诉的纠纷根本仍在于保险公司的赔偿责任问题，而显然地，这一问题在被保全人依据担保关系或者（保险）直接关系提出的给付之诉中更能解决。所以，本文倾向于认为，保险公司对侵权关系不具有独立的请求权，只能以无独立请求权第三人的身份申请参加侵权诉讼。
三、保险公司控制抗辩程序的措施
由于保险公司是赔偿责任的最终承担者，所以申请保全人天然具有消极抗辩的倾向。为控制保险赔偿责任，保险公司有必要控制申请保全人在索赔案件中的抗辩。参酌比较法经验及国内部分保险公司的实务做法，保险公司控制抗辩程序的措施主要集中在律师选聘与当事人和解两方面。
（一）律师选聘
律师通常在当事人抗辩中发挥中心作用，因此，控制申请保全人选聘律师成为保险公司控制风险的重要措施之一。当然，因控制程度不同，实践中做法有所区别。例如，有的保险合同约定，在索赔案件中，被保险人选择律师及其代理方案应征得保险公司同意，诉讼中应执行保险公司认可的抗辩策略；还有的保险公司直接要求在发生索赔案件后，由保险公司为被保险人选定律师。
从责任保险的运行原理看，保险公司控制律师选聘具有正当性与合理性。一方面，保险公司承担最终的赔偿责任，且一般需负担被保险人在索赔案件中支出的律师费，故由保险公司选聘律师符合权责对等的原则。另一方面，保险公司大量处理保全错误的赔偿案件，在诉讼抗辩、和解谈判、律师选聘及成本控制等方面一般比被保险人更有优势与经验，故由保险公司控制律师选聘往往更有利于维护被保险人的合法权益，也更有利于节省律师费等抗辩成本。
认可保险公司具有选聘律师权利，也意味着被保险人应承担相应的协助义务，主要包括：为保险公司选聘的律师提供代理授权书和其他必要法律文件，向保险公司及其选聘的律师披露案件材料及信息，协助保险公司及其选聘的律师收集证据，善意执行保险公司及其选聘律师确定的抗辩策略等。
但是，保险公司与被保险人在索赔案件中的利益是可能存在冲突的。对此，无论是被保险人自行委托律师抗辩，还是保险公司代为委托律师抗辩，均应遵循诚实信用原则，不得不顾另一方的利益进行抗辩，否则应承担相应的不利后果乃至额外的赔偿责任。
（二）当事人和解
为平衡保险人与被保险人的利益关系，控制承保风险，理论上认为被保险人负有禁止承认义务，包括不得承认侵害行为与赔偿责任，不得私自与第三者和解，不得做不利自认等。[11]《保险法解释四》采纳了这一观点，其第19条规定：“责任保险的被保险人与第三者就被保险人的赔偿责任达成和解协议且经保险人认可，被保险人主张保险人在保险合同范围内依据和解协议承担保险责任的，人民法院应予支持。被保险人与第三者就被保险人的赔偿责任达成和解协议，未经保险人认可，保险人主张对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定的，人民法院应予支持。”[12]
对于上述规定，可作几点分析：
第一，解释上述条文，应当肯定申请保全人在和解时负有征求保险公司意见的义务。这一义务的实质是在保险关系下，申请保全人应当依诚实信用原则协助保险公司抗辩。
第二，尽管申请保全人负有不得私自与被保全人和解的义务，但违反义务的后果不是和解协议无效，而是和解协议不对保险公司产生约束力。这一处理遵循诚实信用与公平原则，兼顾了申请保全人与保险公司双方的利益：一方面，不得因申请保全人的单方行为而使保险公司陷入更不利的境地；另一方面，申请保全人私自和解也不至于构成保险公司绝对免责的事由。
第三，严格来说，基于保险关系与担保关系的区分，《保险法解释四》第19条仅解决保险关系下申请保全人私自和解的法律后果。但是，该条的法理基础与价值考量同样适用于担保关系，且参照《担保法》第20条第1款[13]、《担保法解释》第30条的规定，也可得出基本相同的结论。因此，在申请保全人与被保全人自行和解的情况下，保险公司有权主张重新核定担保责任。当然，由于保险公司在保险关系中的免责事由不作为担保关系的免责事由，重新核定后的担保责任仍可能重于保险责任。
第四，申请保全人在行使其他诉讼权利时，也应遵循诚实信用原则。因此，当申请保全人对案件事实作出自认，认可被保全人证据或主张，放弃本方举证或抗辩等时，如影响到保险公司的责任认定，《保险法解释四》第19条也应有参照适用的空间。不过，为避免保险公司滥用抗辩权利，申请保全人的诉讼行为对保险公司权利的影响必须达到明显的程度，保险公司才能主张重新核定其责任。例如，申请保全人完全承认被保全人的诉讼请求，该行为对保险公司的影响比和解更大，故保险公司应当有权主张重新核定；但是，如果申请保全人仅是对某些不重要的事实作出自认，则不应认可保险公司有请求重新核定责任的权利。
（三）一点延伸：从抗辩权利到抗辩义务
上述措施是从保障保险公司行使抗辩权的角度而言的，实践中保险公司在索赔案件发生后，最担心的也是不能及时、有效地参与案件并行使抗辩权利。在本文看来，导致保险公司难以有效行使参与权、抗辩权的原因之一可能是片面强调保险公司的抗辩权对申请保全人激励不足。
在责任保险最为发达的美国，从上世纪30年代起，保险人的抗辩权利已逐步转化为抗辩义务。[14]责任保险产品的功能不仅要填补被保险人的损失，还要保持被保险人免于诉讼困扰的安宁。在发生索赔后，保险人有义务为被保险人提供抗辩服务。在为被保险人提供选聘律师、提出抗辩、达成和解的全流程服务中，保险公司与被保险人形成利益共同体，藉此最终实现控制赔偿风险与抗辩成本的经营目标。
当然，我国诉讼保全责任险乃至责任险业务仍处在相对初期的发展阶段，他山之石是否可以攻玉，仍应由我国实践检验。本文仅提出一种思路，供行业探讨。
四、小结与建议
基于上文分析，保险公司可考虑从以下方面考虑完善财产保全责任险的保险合同条款：
第一，基础案件中，申请保全人应及时将案件进展及处理情况告知保险公司，并向保险公司披露各方当事人向法院提交的文件、证据，以及法院作出的文书。申请保全人应为保险公司旁听庭审等了解案件情况的要求，提供必要便利。
第二，基础案件诉讼过程中，申请保全人应积极行使诉讼权利或履行诉讼义务，避免因怠于行使权利或履行义务而产生不利影响。
第三，基础案件诉讼过程中，申请保全人申请变更保全财产、保全措施、保全金额等的，应取得保险公司同意。因上述变化导致错误保全风险显著增加的，保险公司有权增加保险费或者解除保险合同。
第四，申请保全人因保全错误而被索赔时，应及时通知保险公司，并向保险公司披露各方当事人向法院提交的文件、证据，以及法院作出的文书。申请保全人应委托保险公司选定的律师作为诉讼代理人，或者自行委托律师时，应征得保险公司同意。
第五，索赔案件诉讼过程中，申请保全人应积极提供抗辩协助，尊重并采纳保险公司的抗辩意见。未经保险公司同意，申请保全人不得承认被保全人的诉讼请求，不得做不利自认，不得自行与被保全人达成和解、调解。
注释：
[1]例如，《甘肃省高级人民法院关于民事诉讼财产保全中担保问题的指导意见（试行）》：“七、保险公司出具诉讼财产保全责任保险保单作为诉讼财产保全担保，人民法院经审查不违反法律规定的，应当予以准许；保险公司在出具诉讼财产保全责任保险保单的同时，应当提交经中国保监会备案的保险条款和备案表。”
[2]例如，《江苏省高级人民法院关于规范保险公司提供财产保全担保的通知》：“二、当事人申请以财产保全责任保险提供保全担保的，各级法院应当要求其出具保险公司的正式担保函，并审查担保金额、期限等是否能够保障担保责任的实现。当事人仅提供财产保全责任保险的保单作为保全担保的，人民法院不予接受。”
再如，《山西省高级人民法院关于规范保险公司及银行在民事诉讼财产保全工作中提供信用担保的通知》：“三、信用担保的形式为：……5、保险公司、银行出具的担保函应当符合本院制定的文本格式要求（文本格式见附件），不得变更保险公司、银行承担连带担保责任的方式、不得以内部文件或与申请人另有约定要求免责……”
《陕西省高级人民法院中国保险监督管理委员会陕西监管局关于规范保险公司在民事商事案件财产保全程序中提供担保的意见（试行）》：“四、基于申请人的错误保全给被申请人造成经济损失的，保险公司应当承担连带赔偿责任，保险公司不得依据诉讼财产保全责任保险合同所约定的合同条款及免责条款进行抗辩……”
[3]参见许尚豪：《财产保全责任险不是财产保全担保》，载《人民法院报》2017年7月19日第7版。
[4]目前，尚无法律法规或裁判观点明确“申请保全人与被保全人恶意串通”将导致担保书无效，进而保险公司免责。本文认为，参照《担保法》第30条以及独立保函欺诈的相关规则，应可得出上述结论。
[5]例如：《信达财险开出国内首单诉讼财产保全保证保险》，http://www.xinhuanet.com/money/2016-12/30/c_129426445.htm，最后访问时间2018年7月29日。
[6]参见孙珏祥：《诉讼财产保全责任险可行性研究》，载《上海保险》2017年第1期。
[7]从国内行业现状来看，在开展保全担保业务时，责任保险与保证保险呈现出杂糅状态，保险公司并未有意明确区分。例如，理论上，因是否享有追偿权，保险公司在两种保险项下的经营风险应有重大区别，相应地，保险费率应有差别，但本文在研究两种保险的费率表时未发现明显的费率差别。
[8]《保险法》第52条 在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。
被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。
[9]《担保法解释》第30条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
[10]参见刘敏：《论诉的利益之判断》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[11]参见李祝用：《责任保险人抗辩问题研究》，中国政法大学2011年博士学位论文，第82页。
[12]我国2009年保险法（修订草案）第51条第3款规定：“未经保险人参与，被保险人直接向第三者承担赔偿责任或者与其达成和解协议的，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任……”但正式文本予以删去。
[13]《担保法》第20条第1款 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
[14]参见武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013年第4期。
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