股权代持中实际出资人能否排除强制执行？——兼简评股权变动模式 | 执行异议之诉中隐名权利能否排除强制执行（下）｜金融汇
栏目主持人李皓按：执行异议之诉中隐名权利能否排除强制执行这一问题，涉及不动产、特殊动产、股权等多种权利变动模式及相应权利冲突等子问题，内涵极其丰富、规则十分复杂，本文作者试以（上）（中）（下）三篇，从权利变动模式和权利冲突解决规则两个层次，分别论述不动产、特殊动产、股权的相应处理规则，既立基于基础理论，又回复生活实践，堪称一次有益的尝试。执行异议之诉涉隐名权利纠纷又以代持股权问题最为复杂，本文不复老调重弹，大胆提出以物权形式主义作为股权变动模式的理性选择，并从多个角度加以回应与论证，作者思考之精妙值得细细体会。
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前文：
五、案外人执行异议之诉中代持股权的处理
循前文思路，案外人执行异议之诉中代持股权的处理问题，须先明确代持股权的归属：若代持股权归属于实际出资人，则须再判断作为隐名权利人的实际出资人是否有权排除强制执行；若代持股权归属于名义股东，则代持股权构成名义股东责任财产，当然应为其债务之担保，进而无须判断实际出资人是否享有排除强制执行的权利。
本文不揣浅薄，意欲对上述问题进行简要的分析，提出自己不成熟的观点，供方家批判。首先，本文从最高人民法院两起相悖的判决谈起，分析导致裁判尺度不一的根源；再对股权变动模式既有理论观点进行反思，力图论证我国股权变动模式采物权形式主义是既具理论基础，又契合实践规律的理性选择；最后，在物权形式主义下，分析代持股权的归属以及实际出资人是否有权排除强制执行。
（一）司法裁判尺度不一及其主要根源
1.最高院两起相悖的判决
（1）实际出资人有权排除强制执行——（2018）最高法民申5464号案（下称“5464案”）
在5464案中，钟瑞彤系名义股东，江志权系钟瑞彤的债权人并申请执行钟瑞彤名下的股权，实际出资人谢德平申请排除强制执行。
最高院认为：从权利形成时间上来看，谢德平实际出资、作为隐名股东取得案涉股权在查封案涉股权的调解书形成之前，虽然谢德平并未登记为名义股东，但其对于案涉股权享有的权利在查封前即取得。从权利性质上来看，江志权系基于一般债权而对案涉股权采取查封措施，谢德平系基于返还请求权而对案涉股权执行提出异议，江志权的权利主张并不能当然优先于谢德平的权利主张。此外，江志权与钟瑞彤之间并未就案涉股权建立任何信赖法律关系，江志权亦不属于因信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人。因此，谢德平对案涉股权提出执行异议，原审法院判决停止对案涉股权的执行，并无不当。
（2）实际出资人无权排除强制执行——（2017）最高法民终100号案（下称“100号案”）
在100号案中，鑫通公司系名义股东，交通银行青海分行系鑫通公司的债权人并申请执行鑫通公司名下股权，实际出资人百通材料公司申请排除强制执行。
最高院认为：工商登记是对公司股权情况的公示，与名义股东进行交易的善意第三人及名义股东的债权人有权信赖工商机关登记的股权情况。当名义股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，该股权的实际出资人不得以此对抗名义股东的债权人对该股权申请强制执行。也就是说，名义股东的债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权申请对该股权强制执行。本案中，百通材料公司就案涉股权不享有对抗交通银行青海省分行申请强制执行的权利。
2.裁判尺度不一的主要根源
上述两起最高院案例，基本案情相差无几，但裁判结果不一。本文认为，可能是由以下两个原因造成的：
（1）立法层面缺少股东的定义
股东是人为创设的公司法上的概念，大陆法系国家公司法几乎无一就股东作出定义，我国公司法亦不例外。“试图综合不同法系、不同资本模式、不同公司形态、不同公司阶段、不同资本表现形式等因素来抽象出共同的‘股东’概念，这的确是一件艰难之事。”[1]本文对定义股东亦力所不逮。然而，根据作为法律概念的股东在实践中的一般表现，可以大致推知其外延：根据公司法一般原理，股东在形式上表现为持有出资证明书、持有股票、记载于公司章程、记载于股东名册和公司登记簿等；在实质上表现为履行出资义务、行使各类股东权利（包括表决权、知情权、利润分配请求权等）。因此，股东一词在外延上即表现为上述形式要件与实质要件的统一。
在股权代持法律关系中，通常情况下，实际出资人和名义股东都在不同程度体现出股权的某些特点。实际出资人往往具备股东的实质要件，实际上履行出资义务、行使各类股东权利；名义股东往往占有股东的形式要件，表现为记载于公司章程、记载于股东名册和公司登记簿。在这种情况下，由于实证法中有关股东定义的缺位，法院在面对上述两位“似是而非”的股东时，必然会陷入“罗生门”“一千个哈姆雷特”的困境，因此，也难以苛求法院能够贯彻“同案同判”司法原则。
与大陆法系国家不同，英美法系国家的法律及法律示范文本大多对股东有具体的定义，如美国律师协会商业法部公司法委员会[2]2016年9月发布的《模范商事公司法》将股东定义为：“股东是指被记录的股东。”[3]以上述定义为据，再来确定股权代持法律关系中股权的归属，进而判断实际出资人是否有权排除强制执行，似乎要容易很多。
（2）价值取向影响司法裁判
法官的价值取向影响司法裁判。股权代持是隐名投资的一种方式，具有较大的实践需求，同时，股权代持也是一种受批评的隐名投资，天津大爆炸案、方正政泉口水战、国际足联受贿案、巴西银行行贿案，都有股权代持的影子。在现代社会，财产的公开透明是国际趋势，许多法官基于司法引导实践的功能，认为股权代持不应被倡导和支持，这为司法裁判带入了法官本人的价值取向，损害了规范的客观性，造成了裁判尺度不一。
当事人的价值取向影响司法裁判。在我国司法实践中，实际出资人请求确认或否认其股东资格，名义股东请求确认或否认其股东资格的案件比比皆是。背后的逻辑是，当公司经营良好并营利时，二者都极力主张自己是真实的股东，以期获得股权溢价；当公司存在违法经营或亏损时，二者都极力否认自己是股东，以期剥离股权风险和损失。这就导致在股权代持纠纷中，当事人会根据公司经营状况的不同，而提出不同的、有利于自身利益的意见及相应证据。然而，当事人的主张和举证是法院作出裁判的前提，法院是根据民事证据规范结合当事人的主张和举证，认定法律事实，进而作出判决的。因此，当事人的主张和举证会因公司经营情况的改变而截然相反时，我们也难以期待法院能够贯彻“同案同判”的司法原则。
（二）股权变动模式的理论争议和本文简评
股权变动模式是确定代持股权归属和判断实际出资人是否有权排除强制执行的逻辑前提。目前，理论和实务界对股权变动模式众说纷纭，未能形成一致意见，有必要先对股权变动模式进行分析。
1.理论争议
学界关于股权变动模式的学说大致可以分为意思主义说、形式主义说和综合说，意思主义说可细分为纯粹意思主义说和修正意思主义说，形式主义说可细分为债权形式主义说和物权形式主义说，具体而言：
（1）纯粹意思主义说。股权转让合同生效，股权发生变动。[4]
（2）修正意思主义说。股权转让合同生效，加公司认可后，股权发生变动，工商登记是公示保护要件。[5]
（3）债权形式主义说。股权转让合同生效+登记，股权发生变动。一般认为该登记是指记载于股东名册。[6]对于该登记是否包括工商登记，存在一定争议，但总的来说，若公司未制备股东名册，那么可以工商登记为准。
（4）物权形式主义说。股权转让物权合意+登记，股权发生变动。一般认为该登记是指记载于股东名册。但也有学者认为，应逐步采取单一的股东资格认定依据制度，将工商登记作为唯一的股东资格认定依据。[7]
（5）综合说。综合说不同于以上四种学说，其主张要综合考虑出资情况、出资证明书、公司章程、股权转让合同、股东名册、工商登记、股东行权情况、其他股东的态度和公司认可等事项作出判断。[8]
2.本文简评
纯粹意思主义忽视了作为财产权的股权的对世性。财产权的对世性要求，财产权的设置和变动规则须由法律直接加以规定，而不允许当事人意定，否则将会造成财产权法律关系的混乱。譬如，一份股权转让合同约定，股权自合同成立时移转给受让人，另一份股权转让合同约定，股权自股权转让款支付完毕时移转给受让人。试问在纯粹意思主义下，股权何时发生变动？当事人之间的约定是否有效？更进一步的问题是《公司法》第32条中关于股东资格（股权变动）的法律规范，是强制性规范，还是任意性规范？这一点，对比《物权法》第14条、第23条关于不动产物权变动和动产物权变动的规范，可以比较容易的得出结论：显然，法律对于财产权变动的规范应当是强制性的。因此，在《公司法》第32条第3款没有授权当事人意定变动股东资格（转让股权）的情况下，不宜超出文义解释，将上述规范任意化。这是纯粹意思主义说的致命弱点。此外，纯粹意思主义将公司完全排除在外，也极易损害其他股东优先购买权，因此并非良策。
综合说对法官素质提出了过高的要求。综合说的观点，一言蔽之，即法官结合全案证据，权衡当事人双方各自占有的股东形式要件与实质要件，运用自由心证作出“谁更像股东”的判断。该说对法官素质提出了极高的要求，属“衡平”式审判，就我国目前情况看，想要做到衡平审判，并不容易。
修正意思主义中“公司认可”的认定规则不清，易陷入“公司认可”综合说的困局。修正意思主义者认为，公司形成认可的意思表示，既可以明示为之也可以默示为之。前者如公司向股权受让人发出通知明示表示认可，后者如向股权受让人颁发新的出资证明书、变更股东名册、通知参加股东会议、分发股利等。但这种方案是存在巨大缺陷的。例如，实践中不乏如下情形，公司向名义股东颁发出资证明书，但是仅通知实际出资人出席股东会议、仅向实际出资人分发股利。此时，股东形式要件与实质要件分离，判断谁是公司认可的股东，不免要陷入“综合说”的困境。
对债权形式主义说的批判，主要集中在认为，公司对当事人股权转让干涉过度，损害当事人之间的合同自由。[9]
物权形式主义说是我国股权变动模式的理性选择，本文将在第三部分详细论证。
本文认为，股权变动模式的选择并非是纯粹的理论之争，更是社会各界对一个清晰、明确的股权变动模式的期待。只要规则是明确的，大多理论上水火不容的互相批评，可以通过改变交易方案的方式来规避。例如，批判形式主义说的学者认为，在“形式主义”中公司对私人间股权转让干涉过度，因为公司既是股东名册的控制人，又是申请变更工商登记的主体，因此，股权是否发生变动很大程度上取决于公司的态度，这对当事人之间的合同自由构成了巨大的破坏，严重威胁受让人的利益。[10]这种批判的前提是，受让人付款在先而股权转让在后。如果，股权转让规则明确采“形式主义”，即股东名册变更或工商登记变更具有变动股权的生效效力，那么当事人自可以在合同中约定，待到股东名册变更或工商登记变更后，支付股权转让款，以此来保护自身权益。
事实上，只要规则是明确的，交易风险自由当事人通过合同来分配，不会对所谓的“合同自由”造成限制；反之，如果规则是不明确的，那么这种交易风险就是由法律本身引发的，当事人也无法通过合同对这种风险进行配置，这才是对“合同自由”真正的限制。
（三）物权形式主义是股权变动模式的理性选择
明确股权变动规则，是稳定各方法律预期、实现法的安定性之基本要求。在实现基本要求的前提下，选择一个契合实践规律的股权变动模式是理性的要求。本文认为，物权形式主义即是我国股权变动模式的理性选择。本文所称的物权形式主义，是指股权自股东名册变更之时发生变动，工商登记变更具有公示效力和弥补效力。具言之，股东名册变更具有变动股权的生效效力，股权变动未经工商登记不得对抗第三人，同时，在公司未制备股东名册的情形下，工商登记可以补正股东名册缺失而造成的瑕疵，发生股权变动效力。[11]
1.物权形式主义具有实证法解释空间
实证法中与股权变动直接相关的法律条文有《公司法》第32条、第73条，《公司法司法解释三》第24条。争议比较大的是对《公司法》第32条的理解，本文试从解释论分析如下：
《公司法》第32条第1款规定，“有限责任公司应当制备股东名册”。公司法特别规定有限公司要制备股东名册，可见设置股东名册具有特殊目的。由于文义解释难以得出何为“特殊目的”，进而需要借助发生学解释。由于我国并无公布立法理由书的传统，经查询相关权威机构专家对公司法的释义：“股东名册作为公司的法定置备文件，具有三个特定的法律效力，即在股东名册上记载为股东的，推定为公司股东；凡是未在股东名册上记载的人，均不能视为公司股东；公司只将股东名册上记载的股东视为股东，股东依据股东名册主张自己的股东权利。[12]”可见，置备股东名册的“特殊目的”在于确定股东。
紧接着，第32条第2款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”有学者认为，记载于股东名册的股东可以行使股东权利，并不意味着未记载于股东名册的股东不是股东、不能行使股东权利。[13]这种解释在逻辑上虽然是成立的，但亦非不能反驳。公司法规定，公司应置备股东名册，记载于股东名册的股东可以行使股东权利。虽然，公司法没有从反面规定，未记载于股东名册不是股东、不能行事股东权利，但上述结论可以通过反对解释应然得出。从比较解释角度，亦有相关例证。《英国2006年公司法》第112条第1款规定：“公司备忘录的认购人被视为同意成为公司成员，并且基于公司登记而成为成员，必须据此被记载于其成员登记册。”[14]可见，在英国公司法中，欲成为股东只需满足两个条件：一是同意成为公司成员；二是被记载于成员登记册。[15]
第32条第3款规定“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，本款规定了工商登记具有公示效力，同时，从文义上看，本款并未排除工商登记可以具有生效效力和弥补效力。
综上，在解释论上，赋予股东名册以生效效力，赋予工商登记以生效效力和弥补效力具有实证法空间。
2.物权形式主义符合体系解释的要求，契合财产权变动的一般性规则
物权、知识产权、股权等财产权变动模式应保持相对一致。根据《物权法》的相关规定，依法律行为产生的物权变动中，动产物权变动模式是“合意+交付”，不动产物权变动模式是“合意+登记”。地役权、抵押权、承包经营权、质权虽同属物权，但由于这些权利是所有权的衍生，不是圆满的财产权，本文在此不加以进一步讨论。[16]在我国，用益物权中建设用地使用权相对特殊，其与所有权类似，建设用地使用权变动模式是“合意+登记”。根据《专利法》第10条第3款，专利申请权和专利权的变动模式是“合意+登记”。根据《商标法》第42条第4款，商标权的变动模式是“合意+核准”。在我国“核准”与“登记”常常在同一意义上使用。可见，我国财产权变动模式的一般性规则是“合意+交付/登记”。“单个规定在整个法律、法律部门，甚至在整个法秩序中的体系位置，对确定规范意旨至关重要。”[17]《民法总则》在民事权利一章同时规定了民事主体依法享有物权、债权、知识产权、股权等财产权利。可见，《民法总则》将物权、债权、知识产权、股权等同时视为财产权。撇开具有相对性、性质迥异的债权不讲，物权、知识产权、股权同属财产权且都具有对世性，为维护财产权变动体系的融贯性，其权利变动模式应具有同质性。
公司法内部，权利变动规范应具有融贯性。《公司法》第139条第1款规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。”对于非上市股份公司，记名股票权利变动模式可以理解为“合意+背书”，通常伴有交付股票；对于上市公司，记名股票采取电子化的登记，由中国证券登记结算公司负责，其权利变动模式是“合意+登记”。《公司法》第140条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”可见，无记名股票权利变动模式是“合意+交付”。综上，公司法对股票转让模式的选择是“合意+交付/登记”。股权和股份同属公司法创设的财产权，除股权转让有优先购买权限制外，二者差异并不显著，因此，从体系解释看，二者的权利变动模式也应具有融贯性。值得注意的是，股权转让的优先购买权限制更加凸显了以“合意+登记”作为股权变动模式的必要性，因为公司在变更股东名册或申请变更工商登记时，会审查其他股东是否同意股权对外转让，这较好的保护了其他股东的优先购买权。如若股权以意定的方式发生变动，那么其他股东的优先购买权，将失去程序保障。
此外，物权形式主义也符合我国民商法学界物债二分的主流思维。在物权形式主义下，股权变动的合意，是一个物权合意，其内容只是移转权利而不允许当事人自由设置。不仅如此最新发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）规定：“8.当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名册已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持”。可见，最高院最新意见认为，记载于股东名册是股权变动的生效要件。综上，股权变动模式采物权形式主义，在体系上与我国财产权变动的一般规则相融贯。
3.物权形式主义与组织法价值吻合
与能被物理感知的动产、不动产不同，股权是由作为组织法的公司法所创设的财产权，其并不能被物理感知，而是观念的产物。既然股权是组织法创设的权利，那么其变动、消灭也应依照组织法的程序进行。《公司法》第32条规定，要制备股东名册，对股权进行登记，还要办理工商登记。上述登记，绝不仅仅只是公司管理股东的形式要件，实际上还具有更多实质性意义；绝不应是对既有行为的公示，而应是对既有行为的设权，蕴含许多组织性价值。
例如，股东名册登记对保护股东优先购买权有重要意义。公司将新股东登记于股东名册，势必要审查其是否满足公司法关于优先购买权的相关规定，在无法确定其他股东是否同意或放弃优先购买权时，公司势必要与这些股东取得联系，确认其意见。可以说，股东名册的登记对于维护有限公司人合性具有重要意义。再例如，工商登记对股权受让人介入公司有重大价值。依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第27条，公司申请变更工商登记，需提交法定代表人签署的变更登记申请书、相关决议或决定、工商局要求的其他文件。法定代表人签署申请书、股东或董事作决议的过程中，势必会认识和了解股权受让人。可见，工商登记之于股权受让人的程序价值在于，让法定代表人、公司成员对其存在知悉并确认，使得公司管理人员了解这位新股东，使其能够更好的融入公司、介入公司治理。物权形式主义能够较好实现这些组织法区别于交易法的价值。
4.物权形式主义是切合我国公司实践之科学方案
物权形式主义内部可以解决意思主义者的担忧。有学者批判“形式主义”存在公司对股权转让干涉过度的现象，极易出现公司恶意不登记，造成股权受让人合法权益受损。[18]事实上，这种担忧并无必要，若真出现恶意拒不登记的情形，可以参照附条件合同的基本原理：附生效条件的合同，若一方故意阻碍条件成就，视为条件成就。在“形式主义”下，若公司恶意拒不变更股东名册，则视为股东名册已变更，因恶意不登记造成的损失由公司和相关责任人承担。此外，日本公司法上的经验亦值得借鉴。在日本法上，若公司无正当理由拒绝变更股东名册（日本学界称名义变更的不当拒绝问题），受到不当拒绝的股东自被拒绝时起获得对公司的股东权对抗力。[19]日本最高院判例认为“股份受让人已向公司提出股东名册变更登记申请，因公司的过错未予变更登记的，公司须以股份受让人而非股份转让人为股东”。[20]虽然日本法上股东名册是对抗公司的要件，但是其股东名册效力规则仍值得我们借鉴。另外，从相反的角度观察，如若股东名册登记违法或违反公司章程，则利害关系人自可以请求法院确认该登记无效，从而溯及既往地纠正登记。
物权形式主义较好的解决了实践中一些公司没有制备股东名册的问题。鉴于实践中一些公司并未制备股东名册，若仅以股东名册变更作为股权变动唯一的生效要件，似乎难以很好的模拟实践。法律有必要赋予工商登记弥补股东名册登记缺失的效力。所谓弥补效力，是指能够补正基础法律关系存在瑕疵的效力。这种效力并非是创举，在公司登记领域早有先例。“澳门商业登记法”、日本商业登记法都规定了商业登记的弥补效力。“在商业登记中，此前就法律关系存在瑕疵的主张将因登记而不能再继续进行。”[21]股权的工商登记即属于商业登记的一种，若股权变动因缺少股东名册变更而存在瑕疵，那么这种瑕疵可以由工商登记来弥补。这较好的解决了实践中一些公司没有制备股东名册，而仍有股权转让需求的问题。可以说，物权形式主义是切合我国公司实践之科学方案。
5.物权形式主义符合国家承认财产权转让的逻辑，有利于税收征缴
国家保护公民包括人身、财产在内的各项合法权益，为公民提供公共服务；公民依法向国家纳税，这是现代国家理论的基本逻辑。财产权的变动具有对世性，这种对世性的获取必须依赖于国家（法秩序）的承认，而获取这种承认的必要条件之一就是依法纳税。在股权转让中，当事人必须依法缴纳个人所得税或企业所得税、印花税等。在物权形式主义下，股东名册变更是股权变动的生效要件，因此股权转让双方当事人通常会以变更股东名册、办理工商登记为交付条件。根据《公司登记管理条例》第34条之规定，股东发生变更的，公司应自30日内办理工商变更登记；依照《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号）的规定，完税凭证或免税、不征税证明是公司办理变更登记的必要前提。可见，在物权形式主义下，当事人若要实现股权交割，就必须变更股东名册，股东名册变更后，公司必须在30日内办理工商变更登记，办理工商变更登记，必须提供完税证明，如此有利于国家税收征缴。相反，若采意思主义，由于当事人之间的协议难以被有效查明，极易造成逃税现象，不利于税收征缴。综上，物权形式主义既符合国家承认财产权转让的逻辑，还有利于税收征缴。
（四）物权形式主义下代持股权归属于名义股东
前文已述，股权代持的标准模式是：实际出资人与名义股东订立股权代持合同，约定实际出资人出资认购目标公司股权，但出资证明书、公司章程、股东名册及工商登记等文件均记载名义股东为公司股东。[22]在物权形式主义下，股权变动以股东名册变更为生效要件，工商登记具有公示效力和弥补效力。在股权代持关系中，名义股东与股权转让人在申请公司变更股东名册时，具有处分股权至名义股东名下的物权合意，待公司依法变更股东名册后，股权变动至名义股东名下。
1.名义股东和转让人具有将股权登记在名义股东名下的物权合意
在股权代持法律关系中，名义股东与股权转让人发生物权合意，申请公司变更股东名册，将股权转让至名义股东名下，这是一个典型的处分行为。值得注意的是，名义股东在与股权转让人签订股权转让合同时，也许并不具有为自己购买股权的意思表示，因而负担行为可能存在瑕疵。根据物权行为理论下的分离原则和抽象原则，负担行为与处分行为分属两项独立的法律行为，各有其构成要件；处分行为在效力上独立于负担行为；处分行为在内容上“目的无涉”，只是移转权利的意思表示，内容禁令或善良风俗等道德判断对其效力一般不构成影响。[23]因此，即使该股权转让合同存在意思表示瑕疵，但并不影响名义股东和股权转让人处分股权至名义股东名下的物权合意之效力
2.依法登记于股东名册发生股权变动的效力
物权形式主义下，股东名册是股权变动的生效要件。在股权代持法律关系中，名义股东与股权转让人形成物权合意，共同申请公司变更股东名册，将股权登记至名义股东名下，名义股东取得股权。
（五）实际出资人无权排除强制执行
前文已经论证代持股权归属于名义股东，然而，代持股权归属于名义股东只能得出代持股权应为名义股东的债务作一般担保，并不能直接得出，实际出资人对代持股权的债权性权益，无权排除名义股东一般债权人强制执行申请的结论。判断实际出资人对代持股权的债权性权益是否足以排除强制执行，仍需进一步论证。本文支持最高院100号案的观点，认为实际出资人无权排除强制执行，理由如下：
1.从实证法看，实际出资人对名义股东享有的是一般债权，无权排除强制执行
实际出资人既不是股东也不享有代持股权，仅具有向名义股东主张基于代持股权投资权益的债权。根据《公司法司法解释三》第24条之规定，股权代持合同如无合同法第52条规定的情形，合同有效，实际出资人有权以其实际履行了出资义务为由，向名义股东主张基于代持股权的投资权益。然而，实证法并没有规定实际出资人对代持股权投资权益的债权具有优先性，因此，其并不能优先于其他债权而获清偿。此外，股权代持合同中通常会约定代持股权归属于实际出资人，然而，前文已论证，公司法关于股权变动的规范属强制性规范，不能由当事人意定改变。在物权形式主义下，股权代持合同宜定性为委托投资合同。通说认为，合同的效力，可以区分为合同本身的效力和合同履行的效力。因此，当事人对股权变动的约定违反法律规定的，合同有效，但不发生股权变动的效力。
实际出资人对名义股东的债权无权排除强制执行。实际出资人基于股权代持合同，有权对名义股东主张代持股权投资收益，这种权利在法律性质上属于债权，并不优先于名义股东债权人的债权。此外，《民事诉讼法司法解释》第311条规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。从证据规范的角度看，实际出资人客观上也很难举证证明其具有足以排除强制执行的民事权益。
2.从价值论看，也不应赋予实际出资人以排除强制执行的权利
从风险与收益对等原则出发，不应赋予实际出资人以排除强制执行的权利。实际出资人通过让名义股东“代持”股权，肯定是基于一些特殊的考虑，获得了某种利益。根据风险与收益对等原则，实际出资人因“代持”获取收益的同时，也应当承担因“代持”引发的风险，其中就包括名义股东的债权人申请执行代持股权的风险。
从司法规范实践的功能看，也不应给予实际出资人以排除强制执行的权利。作为一种交易模式的股权代持，常被用作非法或不正当的用途，包括但不限于：一是以合法形式掩盖非法目的[24]；二是损害社会公共利益[25]；三是利益输送与腐败[26]。为了净化社会关系，弘扬社会正气，发挥司法规范实践的功能，从司法的价值出发，也不应给予实际出资人排除强制执行的权利。
（六）“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的适用
在物权形式主义下，仅在股东名册与工商登记不一致时，有《公司法》第32条第3款规定的“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的适用空间。本文认为，在适用该款时，应注意以下几点：
1.该款在于保护善意第三人
《公司法》第32条第3款的规范目的即在于保护第三人的信赖利益，保护第三人的交易安全，因此第三人应为善意。至于这种善意是主观善意还是客观善意，本文认为，股权交易属商事活动，在商事领域，商人应对自身的风险有更高的认识和判断能力，因此，此处的善意应为客观善意，即不知道且不应当知道股权的工商登记事实与股东名册登记不一致。
此外，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）的表述，《民法总则》第65条是对《公司法》第32条第3款的修正，应适用《民法总则》。虽然《民法总则》特别地将公司法中的“第三人”修改为“善意相对人”，但刘俊海教授认为，上述二者在概念构成上是一致的。[27]本文同意刘俊海教授的观点。
2.商事领域的善意与民事领域善意的标准不同
民事领域理性人的标准与商事领域理性人的标准显然应有所区别。因此，本文认为，股权代持中“善意”的标准应高于借名买房、借名买车等借名类纠纷中“善意”的标准。
3.第三人或相对人的范围不仅应包括善意的交易相对人，还应包括一般债权人
股权属于商事财产，一般不载有生存性利益，并且商人有更高的风险判断能力和风险承受能力，因此，在股权代持关系中，应严格贯彻商事外观主义原则，第三人或相对人的范围应包括信赖工商登记而与工商登记股东发生债权债务关系的所有人。如此，也有利于培育良好的商业道德，节省交易成本，实现效率价值。
注释：
[1]虞政平：《股东资格的法律确认》，载《法律适用》，2003年第8期，第69页。
[2] The Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law ofthe American Bar Association
[3] Model Business Corporation Act 2016 § 1.40. : “Shareholder” means a record shareholder. 值得注意的是此处“被记录的股东”并不等同于股东名册上的股东。
[4]参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2011年版，第257-258页。
[5]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），第18页。
[6]支持者如张双根教授。参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1575页。
[7]刘凯湘：《股东资格认定规则的反思与重构》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期，第129页。
[8]例如（2009）高民终字第1824号案。
[9]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），第21页。
[10]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），第24页。
[11]有关商事登记的生效效力、公示效力、弥补效力的论述，参见邹学庚：《中国商事登记效力体系研究》，中国政法大学2019年硕士论文。
[12]宋燕妮、赵旭东主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2019年版，第70页。
[13]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），第19-20页。
[14] UK Companies Act 2006 Article 112(1): The subscribers of acompany’s memorandum are deemed to have agreed to become members of thecompany, and on its registration become members and must be entered as such inits register of members.
[15]参见林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版第144页；葛伟军译注：《英国2006年公司法》，法律出版社2017年版，第84页。
[16]有关财产权的分类，参见王涌：《财产权谱系、财产权法定主义》与民法典《财产法总则》，载《政法论坛》2016年第1期。
[17] [奥]恩斯特·A. 克莱默：《法律方法论》，法律出版社2019年版，第55页。
[18]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报》（哲学社会科学版），第24页。
[19]参见[日]三本为三郎：《日本公司法精解》，朱大明等译，法律出版社2015年版，第101页。
[20]参见最判昭41年7月28日，民集第21卷第7号第1970页。
[21] [日]近藤光男：《日本商法总则·商行为法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第37页。
[22]参见陈樱娥：执行异议之诉中隐名权利能否排除强制执行（上），载天同诉讼圈2019年11月25日。
[23]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第161页。
[24]例如博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案，（2013）民四终字第20号；华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案，（2002）民四终字第30号。
[25]例如福建伟杰投资有限公司、福州天策事业有限公司营业信托纠纷案，（2017）最高法民终529号。
[26]例如邹某雄受贿罪案（2017）粤03刑初298号。
[27]详细论证参见刘俊海：《代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究》，载《天津法学》2019年第2期，第13-14页。
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