植德诉记 | 如何界定信息网络传播权侵权纠纷中的“网络服务提供者”？
题记
Preface
植德诉记是植德争议解决部出品的系列专业文章。
通过借鉴英美法学专业中倡导的“IRAC”分析方法，对司法案例进行分析研究，以内容简洁、结论明确、指导实践为要旨，同时结合我们在办理具体争议案件时对争议解决策略、法律适用等方面的研究心得，讲求格物致知。
期待通过植德诉记与大家分享进一寸有一寸的欢喜。
由于“避风港”规则的存在，准确界定网络服务提供者成为认定信息网络传播权侵权责任的前提之一。目前我国法律对网络服务提供者所提供服务类型的主要描述出现在2013年出台的《信息网络传播权保护条例》中，条例第20条至第23分述了四种服务，即自动网络接入、自动传输；自动存储；信息存储空间及搜索或链接。民法典完善了“避风港”规则，但并未对前述分类进行调整。算法时代的到来使网络服务类型越发多样化，行业内的服务提供者被赋予了诸如“经营者”、“运营者”、“开发者”、“网站主办单位”、“ICP备案主体”等各式各样的称谓。而在监管层面，各类规范文件对相应主体的称呼也并不统一，如《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（“应用程序规定”）中的“应用程序提供者”、工信部近期发布的《关于开展移动互联网应用程序备案工作的通知》中的“App主办者”等。在信网权侵权的语境下，前述主体与法律规定的网络服务提供者是否具有同一性？在司法实践中法院又以何种方式认定前述主体的责任？
通过威科先行数据库检索“侵害作品信息网络传播权纠纷”案由可以发现，在信网权侵权案件中，当以下主体与用户协议登记的主体不一致时，该主体是否属于网络服务提供者引发了较多争议：域名主办单位（ICP备案主体）、应用市场开发者、特殊资质持有者，典型情形包括：
1.域名主办单位（ICP备案主体）
《非经营性互联网信息服务备案管理办法》（“互联网备案管理办法”）规定，提供非经营性互联网信息服务应当依法在工信部网站进行备案,备案时需要填写主办单位的信息。实践中，由于备案的主办单位转让、出租域名，或因未按时缴费而导致域名重新流入市场被他人注册等情形的出现，会产生备案主体与实际服务主体不一致的情况。在(2021)苏0509民初2539号案中，法院从技术角度分析认为：涉案作品首先存储在特定的IP服务器上,通过域名解析服务器才能被相关的域名映射获取。因此，ICP备案主体信息通常只能证明该域名曾由该公司主办经营,不能确定播放涉案作品的域名所映射的IP地址一定为该公司所有。原告取证时涉案网站的IP地址与被告进行ICP网站备案的IP地址并不一致，被告亦举证证明该域名在到期后因未续费而被重新开放注册，现已被某境外公司注册，法院据此驳回了原告的诉请。广东高院亦发布过类似案例[1]，采取了与之类似的认定思路。
值得一提的是，对于ICP备案主体与登记经营主体不一致的情形，在(2021)京73民终3547号中，北京互联网法院认为：网易云音乐属网络音乐产品经营活动，须取得文化部门核发的《网络文化经营许可证》，乐读公司是《网络文化经营许可证》记载的法定许可经营主体，也是网易云官网公示的运营主体，虽然music.163.com为网易公司经营的163.com的二级域名，但并无证据证明网易公司系网易云音乐的运营主体，据此认为由乐读公司独立承担侵权责任。
2.应用市场开发者
逻辑上讲，应用软件的开发者可能是软件的著作权人，并不当然就是网络服务提供者。应用程序规定中也明确定义“应用程序提供者”为通过应用程序向用户提供服务的主体，而非软件的开发者。但在实践中，由于应用市场要求App在上架时提供开发者的身份信息，并在介绍页面进行公示，这就导致了软件开发者频繁牵涉到信网权侵权案件中。
对此，实践中基本形成了固定的审判思路，如在（2020)京0491民初14091号案中，北京互联网法院认为：“在相关软件下载平台下载“爱奇艺体育App”时，将新英世播公司标注为软件开发者。一般来说，软件开发者并不参与其他主体应用软件进行的具体经营活动，原告亦未提交相应的证据证明其主张，故对原告共同侵权的主张不予支持”；同样，福建高院在（2021）闽民终587号中也指出：“在案证据仅能证明牛贝公司系“爆米花电影”App的软件开发者，原告未提交证据证明其为“爆米花电影”App的所有者或其参与App的运营。森宇公司关于牛贝公司构成共同侵权的主张缺乏事实依据，不予支持。”
3.特殊许可资质持有者
互联网备案管理办法第十一条规定：从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目等特殊行业在开展网络信息服务时需获得对口行政主管部门的前置审批，如视频网站通常需要持有信息网络传播视听节目许可证（AVSP)。实践中，存在部分服务者借用或冒用他人资质的情况。如在(2015)浦民三(知)初字第1584号案中，浦东法院认为：哔哩哔哩弹幕网公示的信息网络传播视听节目许可证的登记主体为看看牛公司，虽然看看牛公司陈述二者不存在合作关系，由于看看牛公司知道自身资质被他人使用却未予禁止，据此认定看看牛公司与幻电公司成立共同侵权。
从上述案例看，由于此类资质是网络服务者提供特定网络服务行为的前置要求，司法上倾向于认为此类资质的持有者与行为的实施者应当具有一致性。因此，将相关资质的持牌主体极可能被认定为网络服务提供者。
4.其他特殊情形——关联公司间的安排
除上述三种情形外，不同关联公司分属上述不同主体，对于应当以何主体作为网络服务提供者也会产生较大争议。进一步讲，类似情形是否属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条[2]所规定的共同侵权也是实践中经常被讨论的问题。
在(2020)京0491民初34364号中，涉案平台“百度视频”在苹果应用市场登记的开发者为百度公司、在安卓端应用市场登记的开发者为小度互娱公司，App用户协议载明服务主体为小度掌讯公司，《信息网络传播视听节目许可证》登记的主体是小度掌讯公司。庭审中，小度互娱公司自称为涉案平台的运营者并提交了合作协议以证明小度掌讯仅是作为备案主体。对此，北京互联网法院认为：百度公司提交了协议证明其仅为App过渡期间提供技术支持，故无须承担责任；小度掌讯公司既是用户协议主体又是涉案App《信息网络传播视听节目许可证》的持有人，应当单独认定小度掌讯公司作为责任方。
我们注意到，有部分法院对此持相反立场，如在（2020）粤03民终8082号案中，小米科技公司为涉案App“小米音乐”的运营方、小米移动公司为开发者、小米通讯公司为小米手机的硬件生产商（手机预置“小米音乐”App软件不可卸载），深圳中院据此认定三方存在明显的合作关系，成立共同侵权。
从上述案例检索的情况来看，就网络服务提供者的认定问题，法院总体上认为公示的主体信息具有初步的证明效力，但允许公示主体举证证明非为实际提供者。在主体认定上，对于软件开发者不直接构成网络服务提供者基本已形成共识，但在域名备案主体、许可资质持有者等问题上，法院往往较为信赖行政监管审批或备案的结果。涉及多个不同的登记主体时，法院通常则会选择以“经营者”的认定思路来解决行为实施者与利益归属者相分离的问题，即以用户协议为主要的认定标准。唯关联公司作为不同登记主体时，分歧较大。部分法院会推定关联公司系基于关联关系而形成分工，当然地存在共同侵权的意思；部分法院仍坚持从行为角度出发进行认定。
我们认为，著作权法控制的是未经许可侵犯专有权利的行为，判断著作权侵权仍应当从行为角度出发进行分析。多数平台在用户协议或隐私政策中，会详细记载服务内容，通过服务内容所表现的行为形式进行判断谁提供了网络服务，更加符合著作权法对行为规制的立法本意，也能够较好地解决实际技术提供者与服务提供者因委托运营、技术支持等商业关系而形成的登记主体分离的问题。同样的，在认定共同侵权时，不能脱离行为本身泛泛界定，不适当地扩大责任的边界。
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/-uYKRgXGpeeQuzVVXeFqmA
[2] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”
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