【对谈人】张竟一（北京市君泽君律师事务所）李志刚（山西师范大学）【目次】融资租赁与市场准入租赁物仅限于动产吗？构筑物能否作为租赁物？权属登记与交易定性售后回租的形式和实质融资租赁与市场准入张竟一：李老师，请教您个问题。我最近在思考一些关于融资租赁合同效力和租赁物适格性的问题，相较于普通合同，无论是监管还是司法，对于融资租赁的租赁物都有很多限制，一种解释是因为融资租赁是特许经营。另外，看到有一种流传的司法观点认为，无资质的主体作为出租人订立的融资租赁合同，可能被认定无效。我的问题是，融资租赁到底算不算特许经营？李志刚：融资租赁属于有市场准入限制的行业。融资租赁交易中的租赁公司，有准入要求。早期是银监会对金融租赁公司有准入许可，商务部对外资融资租赁公司、内资试点融资租赁公司有准入许可。商务部还曾将外资融资租赁公司的准入审批下放给省级商务厅。2018年5月14日，商务部发布《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》后，统一纳入银保监会的监管范围，现在归金融监管总局。可见，并非大路上搭个台子、工商登记个公司，就可以经营融资租赁业务的。张竟一：信托有民事和商事信托之分。那么非持牌的普通公司甚至自然人之间做融资租赁交易，是否被法律所禁止？李志刚：民事信托和商事信托，是一种学理上的区分，不是信托法的规定。《信托法》第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”《信托法》的所有规定，适用于所有信托，并未因为“民事信托”和“商事信托”而有所区分。所谓的民事信托和商事信托的区分，或者说，概念的功能，是希望解决是否以营利为目的、是否是以此为常业的行为，继而判断是否需要对受托人有相应的限制或者准入。二者是循环论证关系。不是说，因为有民事信托和商事信托的概念，就可以得出民事信托没有准入。对融资租赁的市场准入而言，也有类似问题。2014年颁布的融资租赁司法解释，在起草过程中，就此有过分析和论证。结论是，如果只做一单融资租赁，比如我就是有钱，作为出租人，做了一笔融资租赁业务，已经履行了，也没有以此为常业，为什么要倒过头来认定合同无效？这就损害了社会公共利益、违背了公序良俗了吗？所以，初稿中有一条关于出租人无融资租赁资质即属于融资租赁合同无效的情形，认真讨论后删除了。虽然进入了民法典时代，但道理没变。第一，融资租赁有市场准入许可，无资质，以此为常业，属于违反市场准入的规定，应当认定无效。第二，出租人未以融资租赁为常业的，单笔融资租赁业务，不会对公序良俗造成冲击，不属于合同无效的情形。概言之，出租人是否具有融资租赁资质、是否影响融资租赁合同的效力，核心是出租人是否属于无资质且以经营融资租赁业务为常业。张竟一：如果是基于特许经营的考虑，需要对融资租赁的交易做出限制，似乎说的过去。那接下来的问题：这些限制措施，尤其是对租赁物的适格性和对所有权过户的要求，是否合理？租赁物仅限于动产吗？张竟一：最新的《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》，将固定资产改为设备，还有一直以来的一些观点都主张将租赁物限定为动产，排斥不动产，我一直不太明白，理由是什么？从法律关系的角度来说，并不涉及物的物理形态，比如，民法典就重在交易结构。对于不动产的限制，到底是为对融资租赁本质的认识更新了，还是仅仅产业政策调整的原因？如果是前者，可以认为是法律层面的限制，不动产租赁将无法构成融资租赁法律关系，如果是后者，则属于监管层面的限制。融资租赁形式上是买卖和租赁的结合，但是从买卖和租赁的角度来说，因为它都不是特许经营，所以在买卖和租赁合同中，从来没有人认为标的物的范围会影响买卖和租赁关系的成立，关于过户的问题，如果买卖的时候没有办过户，也不会有人质疑说买卖关系不成立，租赁合同中，出租人不是所有权人，也不会有人质疑说租赁关系不成立，可能就是因为它是一个普通的民事活动，不应该从这个监管和行业整治的角度给他做过多的限制。李志刚：民法典对融资租赁的租赁物范围没有做限定，没有规定只有动产才能作为融资租赁的租赁物。融资租赁司法解释起草过程中，征求意见稿中曾经有一条，不动产作为租赁物的，融资租赁合同无效，在正式出台的时候，特意删掉了这一条，因为这一条于法理不符，于法律无据。张竟一：《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》将租赁物限定为设备，设备基本可以归属于动产。李志刚：就此，有必要多解释几句。第一，从监管规定看。《金融租赁公司管理办法》规定的租赁物是固定资产。固定资产是从价值变动方式角度界定的，不等于不动产。《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》将租赁物范围由固定资产调整为设备资产，属于金融监管机构对被监管主体的经营行为要求，不是立法机关对融资租赁的定性。第二，从逻辑推理看。H2是氢气，O是氧气，但H2O是水。我们不能从氢气和氧气的特征中，概括出哪些就应该是或者不是水的特征。融资租赁的交易过程中有买卖合同租赁，但融资租赁既不是买卖，也不是租赁，它的本质是“以融物的形式融资”，融资是其区别于普通租赁的本质属性之一，融物又是它区别于借贷的本质属性之一。所以，无论是合同法，还是民法典合同编，并不是直接按照买卖合同章、租赁合同章来调整融资租赁交易，而是单设的融资租赁合同章。所以，不能用买卖合同、租赁合同有没有标的物限制，来推导融资租赁是否有租赁物范围的限制。张竟一：监管将租赁物限定为设备，另外，司法实践中逐渐有个共识，要求所有权过户，违反以上规则，都不构成融资租赁法律关系，但我认为并没有依据。李志刚：监管规定不是法律，限制是经营风险控制，不影响合同效力。实务中，认可不动产融资租赁案件非常多。张竟一：是的，理论上是这样，但是实践中有点儿混乱，思想不统一。司法向监管靠近，各家掌握的靠近的尺度并不一样。构筑物能否作为租赁物？张竟一：按照金租办法修订的征求意见稿，监管规定明确只能用设备来做租赁，如果租赁公司继续用平台公司的构筑物做为融资租赁的标的物，还有实体企业用构筑物做租赁物，如果案件到法院了，法院会认定成借贷吗？如果这样的话，修订后的《金融租赁公司管理办法》出台后，很多租赁公司的业务可能就得停滞了。李志刚：需要分成几个层次来看这个问题。第一，构筑物属于不动产，但不动产不等于构筑物。第二，对于不动产而言，租赁物是否办理权属变更，确实影响交易合同定性。第三，金融监管机构的职能是管控金融风险，而不是通过立法来为融资租赁定义，也不负责审理融资租赁合同纠纷，为合同定性。融资租赁交易与银行放贷的重要差异在于，有租赁物。银行信用贷款比例很小，需要靠不动产抵押、保证或者其他担保措施，管控风险。融资租赁靠什么？靠租赁物。如果租赁物起不到担保功能，如何管控风险？是否等于“裸奔”？事实上，构筑物难以行使取回权，难以变价转让，事实上必然影响其担保功能。所以，如果监管认为不允许，也是监管机构从职能定位考虑做出的政策决断，并非没有合理性、正当性。第四，从融资去向看，能够提供构筑物作为融资租赁标的物的，有多少是实体企业，有多少是平台公司？如果是平台公司，租赁物又没有事实上的物权担保功能，租赁公司靠什么管控风险？是否会导致平台公司的风险向租赁公司转移？如果长期放任，风险累积叠加，是谁的责任？这些问题，不是民法典融资租赁定义要解决的问题，也不是司法认定融资租赁交易性质的法定构成要件，但，管控金融风险，是金融监管机构的职责。构筑物本身的特殊性（收回、转让难，多为公共基础设施，为平台公司提供融资）决定了此类业务在监管政策考量上特殊性。因此，虽然没有上位法说构筑物可以作为租赁物，或者所民法典没有限制租赁物范围，但如果监管机构在综合各种风险因素之后，做出这种决策，本身并不具有可责难之处。第五，为什么要有融资租赁？因为其源于（美国）实体企业融资难的问题，才有融资租赁公司拉手设备供应商和企业，承担融资功能，以现金流作为租金，用设备承担担保功能，填补了商业银行对不动产抵押偏好所带来的实体企业融资的供求空缺。现实交易中，有多少构筑物产生的现金流能够覆盖融资的还本付息现金流？如果不能，交易的动机、本质和目的是什么？这些问题的答案，并不复杂。所以，构筑物是否适格的本质，不是法律问题。民法典融资租赁合同章也没有对租赁物的范围做出限定。本质是，谁是构筑物融资租赁的用款人，怎么还款，靠什么还款的问题。而这也是监管限制的真正原因：构筑物融资租赁特殊性背后的风险隐藏和风险叠加，才是问题的根本所在。权属登记与交易定性张竟一：您说的权属变动，是指的物权变动？不动产的话，必须过户登记，否则为借贷？李志刚：《民法典》

【“法与思”编者按】新的法律和新的司法解释颁布，通常会带来一大波学习的热潮。但趁热浅读的多，静心精研的少。“法与思”试图坚持一个理念：和热度保持一定距离，对深度保持一分耐心，对专业保持一种敬畏。因此，更加偏好能给读者带来一定知识增量，能启发读者思考，有助于增进读者法理深度、思维能力的原创好文。这也是“法与思”这个公众号名称的一层内在含义，和“法与思”的一种气质追求。可能会有点曲高和寡，但粉丝数从来就不是“法与思”的追求，文章品质、知识增量才是。上海高院陈克法官，不仅长期精研民商法理论和实务，而且对合同、担保、公司等民商法诸问题，有非常精深的思考，并持续产出诸多有重要知识增量的厚重论文。这样的论文，有一定门槛，读起来并不轻松，甚至需要打印出来读。但真正能读完、耐心读懂的，相信会有思维深度和法理功力的提升。本文是陈克法官精研民法典合同编通则司法解释的最新成果，特分上下两期予以推荐，和“法与思”的诸位学友分享。【作者】陈克（上海市高级人民法院法官）【鸣谢】感谢陈克法官授权“法与思”刊发本文！【摘要】我国合同制度的“大陆皮英美骨”基因，在请求权思维侵袭下将何去何从；经济生活中合同约束力强弱，在外部形态上表现出来的松合同与紧合同，在合同体系中如何妥善安置；合同类型的多元化伴随规则类型化，在合同规则结构中怎么能妥当体现。从前述三个问题的视角，本文对合同编通则解释背后的理论基础与预判问题，从交换型、合作型、组织型三类合同与规制适用适配的角度进行了论述，重点讨论了合作型合同的相关规则群，并提出交换型与合作型合同的独立规则，应在“意思自治基础规则”之下，于第二层次规则中分别展开。另外，还强调合同纠纷裁判若坚持请求权基础下的形式逻辑推演，是回到古典合同法的形式主义方法论，通则解释为避免此趋势引入动态体系型规范，是关注法律背后的社会事实和社会价值的正路。【关键词】合同制度

【作者】李志刚（山西师范大学）【来源】《经贸法律评论》2023年第5期，第56-73页。微信公众号：经贸法律评论【目次】一、问题与争论：功能主义担保立法模式与融资租赁合同性质（一）问题由来：功能主义立法的影响及其现实体现（二）核心分歧：融资租赁合同是不是担保合同？（三）探寻初心：《民法典》第388条的目的、功能与实现（四）实务争议：出租人的权利性质及行权方式二、交易本源与合同性质：《民法典》合同编的视角（一）性质争论与立法选择（二）合同法理的视角（三）民法典合同编规范的视角三、民法典功能主义担保立法的表达及其限度：《民法典》物权编的视角（一）目的与途径：《〈民法典〉草案说明》的鲜明表达（二）规范呈现：《民法典》第388条的惜字如金（三）功能探寻：列举担保合同类型的真正目的（四）理论缺陷：动产担保与不动产融资租赁的分裂四、担保化功能改造的法律适用：《民法典担保解释》的视角（一）功能化的限度：对非典型担保法律适用边界的划分（二）增容还是变性：《民法典担保解释》第65条的立场（三）共性与差异：所有权变性为担保物权与实现所有权的担保功能五、权利性质与实质影响：理论争议的实务体现（一）合同法时代承租人违约时出租人救济路径的设计与法理（二）民法典时代承租人违约时出租人救济路径的设计与法理1.

目录拷问：12号文对构筑物的严控溯源：隐性债务与公益性资产解剖：构筑物所有权与租赁物的适格性法辩：司法判例与司法政策精神解读引言近几年，地方政府债务问题日益严重，引起了党中央、国务院的高度重视，财政部门、金融监管部门密集出台多项政策，力求逐步压降地方政府债务规模，化解债务风险。2022年，银保监会下发12号文，重点指出了部分金融租赁公司（以下简称金租公司）存在的类信贷、涉嫌新增地方政府隐性债务等问题，要求金租公司加大对实体经济的支持力度，同时对构筑物作为租赁物的适格性进行了规范，要求金租公司逐步压降构筑物融资租赁的规模。实践中，以构筑物为租赁物的融资租赁项目中，承租人大多为地方政府的融资平台公司（以下简称平台公司），12号文的规定将对该类融资业务和相关市场产生非常大的影响。在金融调控过程中，司法起到了重要的作用，可以通过司法裁判来调整市场预期，倒逼市场主体遵守监管规定。从近期的司法判例和相关司法政策来看，已经逐渐形成一种主流意见：构筑物租赁物必须办理过户登记，否则将导致融资租赁合同无效。这将对相关案件的审理产生非常大的影响，在行业内也引起很大的争议。本文将围绕金融租赁12号文，对构筑物作为租赁物的适格性进行法律分析，同时对12号文出台的背景（即地方政府债务风险化解与公益性资产投融资体制问题）进行系统介绍，最后结合《民法典》的规定对融资租赁纠纷案件的审判思路进行深入剖析，为相关司法政策的制定提供建设性的意见。0112号文的内容2022年，监管部门发布了《中国银保监会办公厅关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》（12号文），全文如下：12号文分为五个段落，主要有以下内容：段落主题内容第1段提出问题，指明方向问题：1、忽视融物、开展类信贷业务，虚构租赁物和租赁物低值高买都是忽视融物的具体表现形式。2、涉嫌新增地方政府隐性债务。方向：服务实体经济，尤其是先进制造业、绿色产业、战略新兴领域等。第2-3段严控构筑物提出正面规范，列出负面清单，同时明确要求金租公司逐步压降构筑物融资业务。第4-5段现场检查，监管工作12号文花了比较大的篇幅来严控构筑物，不但对构筑物本身的适格性提出了规范，而且明确要求金租公司压降相关业务规模。实践中，以构筑物为租赁物的项目，承租人大都是平台公司，显然，12号文的主要目的就是引导金租公司减少对平台公司的投放，“类信贷”和“偏离融物本源”是据以批评的理论基础，严控构筑物是具体手段。12号文主要目的压降金租公司的平台公司业务规模理论基础类信贷、偏离融物本源具体手段严控构筑物我们从严控构筑物开始本文的分析。0212号文对构筑物的严控12号文一方面对构筑物进行了正面规范，试图缩小租赁物的选择范围，另一方面直接列举负面清单，明确禁止。12号文仅为监管部门发布的规范性文件，很多名词并非严谨的法律术语，为了分析和论证的方便，我们先从法律、法规和规章的规定入手，对租赁物的范围进行法理上的讨论。一、法律、法规和规章法律层面，原《合同法》和《民法典》均未定义租赁物，也没有限制租赁物的范围，但对租赁物的所有权做出了规定，如《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”行政法规层面，没有专门针对融资租赁的规定。规章层面，银保监会的《金融租赁公司管理办法》（2014年）和《融资租赁公司监督管理暂行办法》（2020年）口径基本一致，主要提了以下几点：融资租赁公司金融租赁公司定性固定资产固定资产所有权1、出租人应当合法取得租赁物的所有权；2、负面清单：租赁物所有权存在瑕疵，如被抵押、被查封、被扣押或权属有争议等情况；3、能办理所有权转移登记的，必须登记。同融资租赁公司补充规定权属清晰、真实存在且能够产生收益/二、法理层面关于租赁物的适格性，法理上要关注以下几点：第一，前提性条件：整个交易中首先要有租赁物，不能是虚构的，而且租赁物应当符合物权法上对物的定义，比如特定性、独立性。第二，适格性条件：首先，租赁物应当具有劳动工具的属性，这是判断是否具有租赁物占有使用事实的关键。规章所指的“固定资产”，并非法律概念，法理上对此定性也有一些争议，但有一点，大家是基本认同的，即租赁物应当具有可使用性，或者说是应当具有劳动工具属性，而不能是待售的商品。其次，租赁物能够买卖，这是判断是否具有租赁物买卖（或存量资产盘活）事实的关键。三、12号文的规定12号文通过两个角度对构筑物进行了严控，一是正面规范，二是列负面清单。关于构筑物的正面规范，12号文提到了以下四条：第一条是“所有权完整且可转移”，该条规定与法理是吻合的，主要就是关注租赁物的所有权，要求所有权可转移，另外，所有权完整也是物的独立性的体现。无论是从法理的角度还是部门规章的角度，这一条都是必要的。第二至四条分别是：“可处置”、“非公益性”、“具备经济价值”，在2014年的《金融租赁公司管理办法》中，并未提及这三点，但2020年新出台的《融资租赁公司监督管理暂行办法》中有一个类似的提法：“能够产生收益”，这与12号文的“具备经济价值”应当是一个意思。从法理上讲，租赁物能否处置、是否具备经济价值，属于出租人对市场风险的判断，理应由出租人自行决定，并不构成法律层面对租赁物的定义和限制。“非公益性”强调的是租赁物的经营性、经济性，“可处置”和“具备经济价值”是“非公益性”资产所具备的具体特征。关于构筑物的负面清单，12号文主要列举了“道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞”，这些都是典型的公益性构筑物，并且做出了补充性的兜底规定，即“涉嫌新增地方政府隐性债务的构筑物和被处置后可能影响公共服务正常供应”构筑物，所谓“被处置后可能影响公共服务正常供应”强调的是构筑物的社会公益属性。另外，12号文还把非设备类在建工程列入负面清单，一般认为，在建工程不符合租赁物完整性的要求。我们做个归纳，12号文主要是从以下三个方面，对构筑物提出了适格性的要求，负面清单里所列举的构筑物，在这三个方面或多或少都存在一定的问题。12号文对构筑物适格性的具体要求1所有权完整且可转移2非公益性资产（可处置、具备经济价值都是非公益性资产的特征，处置后可能影响公共服务的正常供应是公益性资产的特征）3不得涉嫌新增地方政府隐性债务“非公益性资产”（或者“公益性资产”）和“地方政府隐性债务”均非法律语言，在法律、法规层面并无明确规定，这两个名词出自国务院和部委的规范性文件中，有其特定含义，是国家为了规范地方政府融资而创设的术语，所有权虽然是法律术语，但12号文所谓的“完整且可转移”，也没有法律意义上的准确定义。12号文对于租赁物适格性的提法，显然与法理和上述两个管理办法的口径并不一致！12号文表面看是在规范金融租赁公司的业务，但主要目的是为了化解地方政府的债务问题，或者说12号文根本就无意从法律上定义租赁物。解读金融监管政策和司法政策，首先要了解市场本身，了解政策出台的历史背景，一是有助于我们从更宏观、更全面的视角去看待相关政策问题或法律问题；二是因为司法与监管具有不同的语言体系和运行规则，二者要实现相向而行，必须达成跨语言体系的协调，要想实现跨语言体系的协调，首先要有跨行业的认知，如果不能洞悉这些政策背后的原理和事实，往往会陷入各自的逻辑里无法突破。下面我们就先对地方政府融资平台的历史和监管政策的沿革做一个梳理和总结，搞清楚“公益性资产”和“地方政府隐性债务”这两个监管术语的含义。01地方政府债务风险的形成与隐性债务地方政府债务风险的形成，有其深刻的历史原因，一般认为94年分税制之后，地方政府在收入上的分成比例明显减少，却承担了越来越多的经济发展任务，大量的基础设施需要建设，地方政府普遍面临资金不足的问题，但在旧的预算法体制之下，地方政府无法以自己的名义举债，所以就不得不设立了大量的融资平台公司，将包括公益性资产在内的本属于政府的资产注入平台公司，以平台公司的名义去向金融机构借款，平台公司名下的资产（包括公益性资产）就被拿来作为抵押担保，因为这些资产普遍无法产生足够的经营性收入，所以地方政府就以自身信用作为担保，担保的方式有显性的连带责任保证，也有隐性的承诺函、兜底函等等。在这种融资模式中，借款人是平台公司，名义上算是平台公司的负债，但地方政府却往往是实际的提款人，而且一般都承诺兜底，从广义上说，这就是隐性债务。虽然政府担保一直被法律所禁止，但在90年代后的很长一段时间，平台举债+政府担保的方式对地方经济的发展起到了至关重要的拉动作用，所以国家对这种融资模式并没有严厉打击。2008年金融危机后，我国采取了财政刺激政策，主要的手段就是以政府投资的方式拉动经济增长，短短2年时间，全国平台公司的债务规模急速扩张，出现了失控的风险，国家的态度开始有了转变，2010年国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（19号文），该文明确指出：“近年来，地方政府融资平台公司（指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体）通过举债融资，为地方经济和社会发展筹集资金，在加强基础设施建设以及应对国际金融危机冲击中发挥了积极作用。但与此同时，也出现了一些亟须高度关注的问题，主要是融资平台公司举债融资规模迅速膨胀，运作不够规范；地方政府违规或变相提供担保，偿债风险日益加大；部分银行业金融机构风险意识薄弱，对融资平台公司信贷管理缺失等。”19号文正式拉开了国家整顿地方政府融资平台的序幕，在此之后财政部、发改委、金融监管等多部门出台了多项政策，规范地方政府融资行为，化解债务风险。基本的处理思路如下：第一、存量债务：分类纳入预算为了摸清家底，自2011年开始，审计署对全国地方政府和平台公司的债务进行了全面审计，对于审计出来的债务，做了分类处理，对于部分隐性债务，国家采取了既往不咎的态度，纳入预算，政府负责偿还，即所谓的隐性债务显性化。2014年12月31日新《预算法》实施之后，地方政府可以通过发行地方债来置换存量的各种非标债务，逐步降低融资成本，压降负债规模。第二、新增融资：政企分开，公益性与经营性资产分开对于未来的投融资模式，国家的基本政策是政企分开，对于自身无经营性收入或无足够经营性收入的公益性项目，原则上由地方政府财政资金负责，地方政府可以通过发行地方债的方式进行融资，即所谓的“修明渠”，而不能再采取平台举债+政府担保的方式，即“堵暗道”，2014年12月31日新《预算法》实施之后，地方政府如果再通过“暗道”来融资，将被明确认定为违规，不被纳入预算。对于自身有足够经营性收入的准公益性项目以及非公益性项目，由平台公司按照市场化方式运作，由平台公司自行融资，政府也不得以任何形式担保或者兜底。化解地方政府债务风险的政策思路虽然非常清晰，但之后几年的实际效果却不太理想，平台公司的债务规模仍然在快速增长，很多地方政府依然在以各种方式为平台公司的融资项目兜底。主要有以下原因：第一、2011-2014年的审计过程中，存在大量瞒报、漏报的现象，导致审计出来的债务金额低于实际债务金额。第二、新增的地方政府债券规模较小，无法满足地方政府置换旧债的需求。第三、地方政府仍在加大投资，仍有增加融资的需求，同时，金融机构仍然对平台公司项目存有政府兜底的信仰，仍有增加投放的冲动。由此导致金融机构通过各种方式规避监管，继续增加对地方政府的融资，地方政府的债务规模不但没有减少，反而不断增加，而且资金成本也没有得到有效降低，债务压力越来越大。正是在此背景下，“地方政府隐性债务”这一名词正式出现在官方文件中，2018年《中共中央国务院关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发〔2018〕27号文）把“地方政府隐性债务”定义为：地方政府在法定债务预算之外，直接或间接以财政资金偿还，以及违法提供担保等方式举借的债务。（该份文件并未正式公开，相关内容均来源于网络媒体的披露）这个定义与上文提到的“暗道”类似。从表现形式上看，更加多元化和隐蔽化，比如地方政府在PPP项目或政府投资基金中承诺兜底等方式。从时间的角度来划分，“地方政府隐性债务”主要是2014年12月31日之后新形成的违规融资，另外还包括2014年审计时由于统计口径和漏报等原因新认定的债务。一般认为隐性债务有两个基本特征：第一，超过政府债务限额之外（可以理解为未纳入财政预算），第二，政府兜底。但实践中，对于隐性债务的认定比较复杂，各个部门的统计口径和方法不同，期间还夹杂着中央与地方以及各个部门之间的利益博弈，所以关于隐债的总规模也有各种不同说法。政府举债进行基础设施建设，有利于招商引资、促进经济增长，进而反哺政府，增加政府收入，政府再用增加的收入来偿还债务，投资形成的基础设施本身也可以产生一定的现金流，用来偿债。从理论上来讲，这就是政府投资拉动经济增长的基本逻辑，可以形成一个“投资→增长→还债”的良性循环。但事实上，加大政府投资并不必然会同步拉动经济增长，这与经济所处的周期，以及投资的方式和效率有关，经常会出现边际收益递减的情况，我国目前就面临这个局面，经济增速持续放缓，土地财政难以为继，地方政府收入减少，基础设施本身能够产生的现金流也比较有限。所以，目前化解地方政府债务风险，开源比较困难，主要还得依靠节流。降低负债压力，必须做好以下三个工作：一要拉长期限。以时间换空间，避免流动性风险。公益性项目本身就具有投资建设周期和回报周期长的特点，过去平台公司的非标融资普遍存在期限较短的问题，属于典型的短债长投，极易引发流动性风险，所以必须用长期资金去逐步替换短期资金。二要压降存量。降存量有两种方法，一是消灭债务，即允许地方政府财政和平台公司破产，在国际上有先例，但在国内预计很难实行。二是通过降低利率来降低本息总金额，目前国内平台公司的非标债务融资成本比较高，有的地区甚至超过10%，长期复利增长非常可怕，如果融资成本无法大幅降低，则时间拉的越长，本息总规模越大。通过债务替换（用债券替换非标、用低成本融资替换高成本资金）来降成本的工作已经推进了数年，目前看部分经济发达地区效果较为明显，但是部分经济欠发达地区的融资成本仍然居高不下。三要减少增量。一方面要限制地方政府和平台公司，让他们少借钱，另一方面要限制金融机构，让他们少放款。同时，要规范融资模式，严格按照19号文等规范性文件的要求，坚持政企分开，区分公益性资产和经营性资产，避免新增隐性债务。12号文之所以严控构筑物融资租赁，主要是为了减少增量，另外，12号文在多处强调租赁物应当具有非公益性的属性，也是在强调增量业务的规范性。02何谓公益性资产前文我们提到，国家对平台公司新增融资的基本态度是政企分开、公益性与经营性资产分开。那么如何界定公益性资产，公益性资产为什么要由政府来负责投融资，为什么不允许将公益性资产作为融资租赁的租赁物呢？下面，我们就从经济和法律的双重视角来讨论一下公益性资产。关于“公益性”的详细定义，最早见于2010年的《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司有关问题的通知相关事项的通知》（412号文），该文提到了两个概念：“公益性项目”和“公益性资产”，前者定义为：“为社会公共利益服务、不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目，如市政道路、公共交通等基础设施项目，以及公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等基本建设项目。”后者定义为“为社会公共利益服务，且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产，如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等，以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。”可以将“公益性”总结为以下几点：第一，一般表现为基础设施，第二，具有公益属性，第三，不能带来经营性收入。按照19号文和412号文的规定，学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司，这些公益性资产从权属上来说，属于地方政府，由地方政府负责投融资，不允许市场化运作。关于公益性资产，我们需要搞清楚以下几个问题：第一，公益性资产与具备公益属性的资产412号文里的公益性资产与具备公益属性的资产是两个不同的概念，具备公益属性的资产，有的可以产生经营性收入，比如收费的高速公路，有的无法产生经营性收入，比如市区内的市政道路，在我国的政策语境下，前者叫做经营性资产，后者叫做公益性资产。第二，公益属性资产的投融资体制412号文里的公益性资产接近于财政学上纯公共物品的概念，由于其具有非排他性的特征，很难就每一次消费行为单独进行收费，所以这些资产较难产生收入，很少有私人资本愿意投资，只能由政府对所有可能享受这些公共物品的民众统一强制收费，比如征收相关税费，自然这些公共物品也得由政府负责供给。政府直接以自己的名义进行投资，也可以设立国有公司来投资，这些公司专门从事基础设施建设或公共服务的供给，在有的国家，这种公司叫做政府企业。如果政府财政资金不足，则政府可以自己名义去举债，或者由政府企业去举债，但应当将资金严格用于基础设施建设或者提供公共服务，一般不得挪作他用。经营性资产，一般来说具有排他性，可以就每一次消费行为单独进行收费，可以产生收入，所以私人资本有投资的意愿，国家允许甚至鼓励私人资本进行投资。对于公益性资产来说，并非不允许私人投资，而是私人一般不愿意投资，因为无法产生足够的收入，但是如果有私人愿意不计收益地投资公益性资产，也不应该被法律所禁止，同理，如果有独立运营的国有企业愿意做同样的事情，自然也不应该被法律所禁止。第三，私人投资公益属性资产的利弊私人资本投资公益属性的资产，其好处一是可以为财政减轻压力，二是可以提高运营效率。古今中外，政府普遍面临财力不足的问题，除了以自身名义举债之外，引入私人投资是非常常见的现象，而且私人资本的运营效率也常常高于政府。弊端也比较明显，一般认为私人资本不如政府稳定，如果允许将具备公益属性的资产抵押，一旦私人资本自身出问题，容易影响公共服务的正常供应。各国公益属性资产投融资体制的发展，都是在利弊两端寻找平衡的过程。第四，对公益性资产投融资的限制理论上，政府可以设立政府企业专门从事公益性资产的投资和建设，这些政府企业只能从事规划范围内的公益性项目，不得从事具有市场竞争属性的经营项目，其投资资金主要来源于政府的资本金注入、财政补贴，其对外举借的债务，需要被严格纳入政府的预算管理。对于经营性的项目，政府应当设立市场化运营的国有企业，政府与企业的关系，是股东与公司之间的关系，政府财政只是负责对企业注入资本金，政府享有的只是股东利益，企业资产和负债均独立于政府。我国的地方政府融资平台公司的性质与政府企业类似，但过去的实践中，平台公司的运营并不规范，主要问题就是公益性项目与经营性项目不分，普遍存在兼营的情况，公益性项目的负债与经营性项目的负债不分，大量公益性负债并未被纳入政府预算，但实际由地方政府负责偿还，导致隐性债务规模庞大，无序举债与过度举债相互叠加。在我国，无论是公益性资产还是经营性资产，实践中只要是平台的资产，都可能涉及地方政府隐性债务，但相对来说，因为公益性资产无法产生经营收入，主要依赖政府财政，所以更大概率涉嫌隐性债务，一是可能直接附加了地方政府的隐性担保或者变相兜底，二是即便政府没有兜底的行为，这些平台公司的债务最终还得依靠地方政府来偿还。目前，国家的思路是将纯承担政府融资功能的平台逐步取消，没有创设政府企业的计划，未来公益性资产仅由政府负责供给，所以国家禁止将公益性资产注入平台公司、禁止平台公司以公益性资产做融资租赁。同时也应当看到，监管的主要目的是压降地方政府的债务规模，而无意在法律上否定相关交易的效力。在法律层面，口径就相对宽松。我国的《担保法》、《物权法》一直以来都禁止抵押学校、医院的公益属性资产，但《民法典》的态度有所宽松，该法第399条规定了禁止抵押的财产范围，其中第（三）款规定了关于公益性的问题：“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。”该条规定实际上是从资产持有主体的角度将公益设施做了分类，禁止非营利法人，但不禁止营利法人。地方政府的融资平台大多数是在工商行政管理部门登记的公司，显然属于法律上的营利法人，这些公司持有的公益性资产，在法律层面，并没有被禁止用来抵押和融资。而且即便是非营利法人，民法典担保制度司法解释的第六条也为其开了绿灯：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：(一)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权”。第五，12号文对公益性资产的限制从12号文的表述来看，与“公益性资产”相关的用语有“可处置”、“非公益性”、“具备经济价值”和“处置后可能影响公共服务的正常供应”，其中，“具备经济价值”和“可处置”强调的是经营性特征，“非公益性”和“处置后可能影响公共服务的正常供应”强调的是具备公益属性的价值。对于12号文的表述，笔者认为有一定的歧义，从监管意图上看，其要禁止的是具有特定政策含义的“公益性资产”，即不仅要具备公益属性，还不能有经营性收入，两个条件是缺一不可的。所以从正面强调的角度来说，可以分别要求租赁物具备“可处置”、“具备经济价值”的属性，但如果从负面禁止的角度来说的话，就必须同时将两个条件均列为被禁止之列，否则就会出现逻辑上的不周延，比如说12号文认为租赁物应当具备“非公益性”，不应当“处置后可能影响公共服务的正常供应”，从文字上理解，这两条规定否定的不仅是“公益性资产”，而是否定了所有具备公益属性的资产，这显然会误伤“经营性资产”，因为经营性资产也是具备公益属性的资产。03“公益性资产”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”是否可以成为法律上的禁止条件从金融监管的角度来说，可以直接使用监管术语对金融机构提出具体要求，以实现精准调控，但司法与监管却具有不同的语言体系和运行规则，二者要实现相向而行，必须达成跨语言体系和逻辑体系的协调。对司法政策的制定来说，一要与监管精神保持一致，尽量实现精准调控，二要有充分的法律和法理依据，三要具备可操作性。“公益性资产”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”是监管术语，监管部门可以直接以此来对金融机构提出要求，实现精准调控，那么司法部门是否可以将“公益性资产”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”作为否定租赁物适格性的法律依据呢？笔者认为有一定的难度，因为法律和法理依据不够充分，一是，法律从未明文禁止以公益性资产来融资，司法上禁止公益性资产作为租赁物，缺乏法律依据。二是，新增地方政府隐性债务的主要特征是政府在预算之外违规兜底，但这引起的后果主要是担保合同无效，并不会对租赁物本身的适格性造成影响，也不会对主合同即融资租赁合同的效力产生影响，比如同样一笔融资租赁业务，不能因为有政府的兜底就否定租赁物、否定合同效力，没有政府的兜底就肯定租赁物、肯定合同效力。

【“法与思”编者按】民法典对融资租赁的担保化改造，进一步提升了对融资租赁交易结构的法律性质和权利义务关系理解的复杂性，给实务问题的解决也带来了新的争议。学界和实务界就此展开了激烈的讨论甚至是争论。许建添律师、袁雯卿律师最新著作《融资租赁法律实务20讲》的第一讲，就此问题进行的深入的思考和梳理，并结合民商法基础理论与行业交易实践提出了新的阐释，为我们理解这一问题，提供了新的视角。有鉴于此，经许建添律师、袁雯卿律师授权，“法与思”特刊载该书的第一讲《融资租赁“担保功能化”的理解与主要争议问题》全文，以供“法与思”学友参阅。该书结合《民法典》及相关司法解释的最新规定，整理并加入了融资租赁实务交易中出租人关注度较高的问题，体系性地讨论了融资租赁物、监管与合规、融资租赁交易、融资租赁资产保全等内容，深度融合融资租赁法律、监管规定、民法法理和行业实践，亦值得推荐。【目次】一、融资租赁“担保功能化”的理解二、融资租赁“担保功能化”的理论与实践发展三、融资租赁“担保功能化”之五大争议问题（一）融资租赁功能化为担保物权，是否意味着出租人的权利“降格”（二）担保功能化之后，融资租赁合同是否具有主从合同之分（三）若融资租赁合同无效，租赁物是否仍然具有担保功能？（四）出租人是否需要审查承租人的董事会或股东会决议或公告？（五）其他担保物权一般规则是否全部适用于融资租赁交易？《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在作《民法典（草案）》的说明时谈到，草案“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）”。可见，《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”包括融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同，将《民法典》合同编已经作出典型化规定的融资租赁、保理、所有权保留买卖等交易形态予以“担保功能化”。笔者以融资租赁为例，探讨对于融资租赁“担保功能化”的理解及存在的主要争议问题。一、融资租赁“担保功能化”的理解首先，《民法典》第388条“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定是功能主义的担保观念在立法上的直接体现。功能主义担保观念强调交易的本质，无论当事人之间的交易表现为何，只要其本质在于对债权起担保作用，都将纳入“动产担保交易法”的调整范围，即“透过现象看本质”。对于融资租赁而言，出租人对租赁物享有的所有权只是交易手段，其目的是用于担保租金债权能够获得清偿，是借助了所有权构造的交易模式达到担保租金债权实现的目的。因此，透过融资租赁“所有权”的形式，可见其“担保”的本质，“所有权”只是形式与手段，“担保”才是目的。为了保障租金债权的实现，出租人在行使权利时，手段不能超过目的。融资租赁交易功能化之后，出租人在任何情况下所获得的利益均不得超过其租金债权总和。若出租人取回租赁物，则出租人必须履行清算义务，将取回的租赁物价值与出租人的损失进行清算（“多退少补”），避免出租人因取回租赁物而获得额外利益。其次，融资租赁功能化在立法体现上，除《民法典》第388条第1款之规定以外，《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条明确规定融资租赁的所有权亦需要经过登记才能产生对抗善意第三人的效力。更重要的是，《民法典》第414条修改了已废止的《物权法》第199条，增加了第2款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，从而将之改造为适用于一切担保物权优先顺位的通用性规则。《民法典》第414条第2款与《民法典》第388条第1款互相呼应，只要实质上是具有担保功能的交易形态，如可通过登记进行公示，就承认其可以发挥功能化担保物权的效力。融资租赁、保理、所有权保留均属于这样的交易形态，并通过登记对抗规则消除了隐形担保。再次，融资租赁交易功能化符合物权法定原则。融资租赁、保理、所有权保留等都是已经在《民法典》合同编规定的交易类型，但承认融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，不违背《民法典》第116条“物权的种类和内容，由法律规定”所确定的物权法定原则。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”因此，习惯法亦是重要的法律渊源。在《民法典》施行之前，我国融资租赁行业一直采用以所有权的构造叙做融资租赁交易，不仅符合法律规定，也形成了交易习惯。在此交易习惯下，租赁物所有权客观上对租金债权起到了担保作用，因此明确承认融资租赁交易的担保功能，同样符合物权法定原则。最后，融资租赁合同作为“具有担保功能的合同”，并不意味着融资租赁合同等于担保合同，而是融资租赁合同项下的租赁物在某种程度上可以对出租人的债权起到担保的功能。出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能，这是从权利的客观功能上来定位的，并非在法律上将出租人对租赁物享有的所有权直接等同于担保物权。“在融资租赁交易中对出租人债权起到担保作用的关于融资租赁物所有权的安排基本以融资租赁合同条款的形式呈现，因而其与典型担保合同（如抵押合同、质押合同）存有明显差异，后者通常是主债权债务的从合同，是要式合同。所以，如果仅依此条规定认为融资租赁合同系属纯粹担保合同则是误入歧途，实际是融资租赁合同涵盖动产担保功能或曰特征，担保绝非融资租赁合同的主要目的，此也是其被称为非典型担保合同的原因所在。”（梅夏英，王剑：《后〈民法典〉时代的融资租赁法律治理》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期。）此外，并非所有融资租赁合同项下的租赁物都具有担保功能，例如合同约定租赁期限届满后租赁物所有权归出租人所有的，此时租赁物所有权自始至终归出租人享有，租赁物并不具有担保功能。对于融资租赁交易而言，应当首先依照《民法典》合同编之相关规定认定融资租赁合同的效力，但一旦涉及物权上的关系，就应当适用《民法典》中关于物权法的相关规定。在这个问题上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第1条规定得非常清楚：“……所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”这些具有担保功能的合同，只有在涉及担保功能发生的纠纷时，才适用《民法典》物权编和《民法典担保制度解释》中的有关规定。《民法典》第388条第1款的规定在理论上也许有进一步讨论的空间，但对于实务而言，该规定明确了融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同具有担保功能，不仅缓和了我国物权债权二分立法体系下的冲突问题，亦符合交易的实质，因此有学者称之为《民法典》最伟大的条款之一。同时，《民法典》第414条创造了一切担保物权优先顺位均适用的通用性规则，称之为担保效力的“帝王条款”亦不为过。（参见龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020年第6期。）不容置疑，融资租赁担保功能化对实务的影响值得重视。二、融资租赁“担保功能化”的理论与实践发展如果融资租赁交易中的所有权被担保化，即出租人以自己之物来担保自己债权的实现，传统观念视之则似乎与我国法律中所有权的基本观念相悖，但是客观上融资租赁交易担保功能化并非近期才提出的概念。虽然《民法典》是从法律层面首次“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”，事实上融资租赁项下的租赁物具有担保出租人债权实现的功能早已有之，并且获得了理论与实务的认可。第一，在理论研究过程中，学者们早就注意到了融资租赁交易中租赁物对租金债权的担保功能。学理上关于融资租赁合同的性质争论已久，其中观点之一为动产担保交易说。（该观点据说是我国台湾地区学者吕荣海所提倡。参见徐显明、张炳生：《融资租赁合同法律性质探究》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2007年第2期。）事实上，国内早在1992年即有文章认为融资租赁除了同时具备买卖、租赁、借贷特征外，“还具有担保的属性”，“出租人保有所有权，意义并不在于真正的所有，而在于拥有价值权”，“融资租赁虽属于合同之债，但却具有某些担保物权的特征”。“出租人在租赁期间虽享有所有权，但其实际上几乎放弃了一切所有权所具备的功能，成为一种名义上的所有权。更确切说，是一种仅保存担保功能的所有权，一种实际上的担保物权……”（佟强：《关于融资性租赁问题的理论探讨》，载《中外法学》1992年第2期。）还有观点认为：“融资租赁中，租赁物所有权的主要权能都由承租人享有和行使，所有权附带的风险收益等也都由承租人负担，出租人对租赁物的所有权仅是名义的所有权，主要用于担保租金债权的清偿。”（邸天利：《非典型担保共性解析》，载《政法论坛》2011年第1期。）虽然理论上的争议未曾消弭，但主流观点逐步接受了融资租赁之租赁物具有担保功能。由上可见，在编纂《民法典》前，我国相关法律已有关于所有权保留买卖和融资租赁的规定，学理上也认可出租人享有的所有权也都被认为具有担保功能。第二，融资租赁交易功能化在《民法典》发布之前已经在我国司法实践中有所体现。《合同法》第249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。”《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号，以下简称《融资租赁纠纷解释》（2014））第22条规定：“出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。”同时，结合《融资租赁纠纷解释》（2014）第21条之规定，出租人只能在请求承租人支付合同约定的全部未付租金与请求解除合同之间二选一，而不能同时主张。若出租人请求解除合同、返还租赁物并要求赔偿损失，出租人所能实现的债权最多不会超过承租人全部未付租金及其他费用。且不论上述法律与司法解释的立法者是否受到担保功能主义理念的影响，但依照这些规定，租赁物在客观上起到了担保作用。而且《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正，以下简称《融资租赁纠纷解释》（2020修正））对《融资租赁纠纷解释》（2014）的第21条、第22条除引用法条有所调整以外，其余内容予以完整保留。第三，最高人民法院的著作亦认可出租人的所有权仅具担保功能。最高人民法院认为：“租赁期间，出租人对租赁物有所有权，但此时出租人的所有权仅具担保功能，系出租人收取租赁物的物权保障，租赁物的占有、使用功能均为承租人所享有，出租人不得任意收回或者转让租赁物。”（最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年8月第2版，第37页。）而在司法实践中，越来越多的法院在出租人请求解除合同并赔偿损失的诉讼案件中，一方面判决支持出租人取回租赁物的诉讼请求，另一方面判决出租人应当就租赁物与承租人协议折价，或者将租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿承租人的债务，超过承租人付款义务的部分归承租人所有，不足部分由承租人继续清偿。〔持有类似观点的案例包括但不限于：天津市高级人民法院一审民事判决书，（2016）津民初82号；上海市第一中级人民法院二审民事判决书，（2019）沪01民终1142号；上海金融法院一审民事判决书，（2018）沪74民初172号。〕类似判决要求出租人对租赁物的价值进行清算，自然是符合《融资租赁纠纷解释》（2014）第22条之规定，但背后亦体现了担保功能主义的观念。由上可见，融资租赁交易担保功能化在实践中早已有之，只是未能通过法律予以明确，笔者认为并非《民法典》或《民法典担保制度解释》发明了融资租赁交易的担保功能，而是担保功能本身即为融资租赁交易的题中应有之义。三、融资租赁“担保功能化”之五大争议问题（一）融资租赁功能化为担保物权，是否意味着出租人的权利“降格”？有观点认为，融资租赁中出租人对租赁物本来享有所有权，而《民法典》将融资租赁交易功能化之后，出租人的权利就被“降格”了。融资租赁交易功能化之后，出租人对租赁物只享有名义上的所有权，实质上为担保权，出租人便不得再行使破产取回权而只得行使破产别除权。根据我国《破产法》之司法实践，破产别除权的行使与保护本身存在较多限制，出租人认为破产取回权的地位明显优于破产别除权。加上《民法典》合同编融资租赁章删除了《合同法》第242条中“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定，因此，有观点认为融资租赁交易功能化为担保物权之后，出租人对租赁物享有的所有权“降格”为担保物权。笔者认为，且不论理论上关于功能主义立法与形式主义立法如何争论不休，也不论融资租赁出租人对租赁物享有的是“所有权”还是“担保物权”，对于出租人而言最需要的并不是“高大上”的权利名称，而是在于规则的完善从而充分保障出租人的权利。诚然，从形式主义角度看，融资租赁出租人对租赁物享有所有权无疑。但是，在所有权构造之下，出租人权利的行使面临诸多困境。此类困境除前文提及的破产程序以外，又比如，既然所有权归出租人，出租人就应对租赁物价值拥有完整的所有权，那为何依据《融资租赁纠纷解释》（2014）第22条的规定，出租人取回租赁物后，还要将超出债权部分的租赁物价值归还承租人？此外，依据《民法典担保制度解释》第57条之规定，《民法典》第416条所确立的超级优先顺位规则亦适用于融资租赁交易。这就意味着融资租赁交易中出租人的担保性所有权具有优先于留置权以外的其他担保权利的效力，已与完全所有权的效力相近。在此情况下，笔者认为出租人的权利其实并没有受到实质性的影响。相反，《民法典》《民法典担保制度解释》所规定的担保物权规则以及租赁物上担保权利冲突解决规则、承租人违约后出租人救济程序等较功能化转向前已有进一步明确，客观上增加了融资租赁交易的确定性。因此，《民法典》施行之后，出租人对租赁物享有的所有权表面上功能化为担保物权，但“担保功能化”并不意味着出租人的权利“降格”，反而使得融资租赁交易的规则更加明确。只要融资租赁行业充分注意到这些变化并妥当应对，那么融资租赁担保功能化对融资租赁行业而言利远大于弊。（二）担保功能化之后，融资租赁合同是否具有主从合同之分？《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”依据该规定，融资租赁合同作为“其他具有担保功能的合同”被纳入担保合同的范畴，那么融资租赁合同是否具有主从合同之分？一种观点认为，融资租赁合同不存在主从合同的问题。抵押合同、质押合同（准确地说应为抵押权、质押权）与所担保的主合同（准确地说应为因合同而产生的债权债务），在法律上却是两个独立的合同。而在融资租赁中，租赁物所有权与其所担保的债权债务关系，是融为一体的。凭借融资租赁合同，出租人保有租赁物所有权以担保出租人的租金债权。因此，对于融资租赁合同（甚至保理合同、所有权保留买卖合同）而言，不存在什么主从合同的问题。另一种观点则认为，对于《民法典》第388条之规定，“不宜机械地理解法条本意，而应根据非典型担保合同或条款的情况之不同，相应地将其解释为适用或者参照适用从属性的规定，即有关担保权益问题另行订立合同的，其当然在成立、效力等方面对主债权债务合同形成从属关系，适用从属性的规定；有关担保权益问题的约定未单独订立合同而是包含于主债权债务合同之中的，则应解释为相应的条款从属于决定合同性质和内容的主要条款，参照适用从属性的规定”。（刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，载《法商研究》2020年第5期。)笔者认为，与抵押、质押等典型担保相比，融资租赁作为非典型担保的特殊性在于前者的担保物（抵押物或质押物）是可独立于主债权债务关系的，而后者的担保物（租赁物）与主债权债务关系完全融为一体而无法分割。融资租赁交易虽然集买卖、租赁、担保于一体，融资租赁的租赁物本身就是融资租赁法律关系的关键或核心，如果缺失租赁物则融资租赁法律关系不成立。当我们在讨论融资租赁交易担保功能化的时候，并不需要把一份融资租赁交易区分为主债权债务合同与从合同。租赁物虽然起到了担保的功能，但是租赁物同时也是融资租赁交易的标的物。该特点与传统的抵押、质押担保存在主债权债务合同与从合同有明显区别。因此，融资租赁合同不存在主合同与从合同之分。当出租人要通过处置租赁物实现其债权的时候，出租人的租金债权可理解为主债权，出租人对租赁物享有的所有权则可理解为担保权利。此时，与其说是融资租赁合同或其条款的从属性，不如说是担保权的从属性。〔有学者指出，对物的担保之从属性应指担保物权的从属性，而非担保合同的从属性。现行法中规定的担保合同的从属性既不符合从属性的本质，也不符合区分原则的要求，值得检讨。参见李运杨：《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？——以区分原则为视角》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第19卷），北京大学出版社2021年版，第143~160页。〕（三）若融资租赁合同无效，租赁物是否仍然具有担保功能？如前所述，既然融资合同是一体化的合同，不存在什么主从合同问题，那么亦不能依据《民法典》第388条第1款“主债权债务合同无效的，担保合同无效”之规定，依据主债权债务合同无效而认定租赁物一定不具有担保功能。在当事人虚构租赁物而导致融资租赁合同无效的情况下，由于租赁物不存在，也不需要讨论担保功能问题。但是，根据学界关于物权变动有因性的阐述，设立物权的合同无效，相应的物权变动亦随之无效，故，具有担保功能的担保物权效力亦不应例外。（刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。）但是对于以下两种情形，笔者认为有探讨之必要。一方面，虽然融资租赁合同无效，但当事人之间的交易构成借贷或者其他法律关系的。例如，对于《民法典》第737条所规定的“虚构租赁物”，理论与实务中有观点认为除了租赁物不存在以外，还包括低值高估或租赁物不适格的情形。在此情况下，笔者认为此时虽然融资租赁合同无效，但依据《民法典》第146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”之规定，双方仍然可能构成民间借贷或其他法律关系。同时，《融资租赁纠纷解释》（2020修正）第1条第2款规定：“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”此时，即使融资租赁合同无效，但双方构成其他法律关系。只要租赁物是存在的，若出租人对租赁物的“所有权”依法进行了登记，则租赁物对出租人的债权依然具有担保功能，只是实际价值远低于出租人与承租人约定的购买价格，担保功能减弱。事实上，《民法典》施行之前司法实践中，部分案例中法院认定出租人与承租人之间属于“名为融资租赁实为借贷”，但同时以租赁物已经办理了抵押登记为由支持出租人对租赁物主张抵押权。〔参见最高人民法院二审民事判决书，（2020）最高法民终1154号。〕因此，若当事人之间构成其他有效的借贷或法律关系的，笔者倾向于认为租赁物在符合条件的情况下仍然具有担保功能。另一方面，关于融资租赁合同无效情况下租赁物归属问题，主要依据《民法典》第157条及第760条规定进行判断。第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”第760条规定：“融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。”笔者认为，第760条是对第157条规定的补充，当事人的约定应当优先适用。在未约定或者约定不明的情况下租赁物应当返还出租人，此时出租人即可对租赁物主张优先受偿权。若出租人不请求返还或者返还后显著降低租赁物效用，则出租人丧失对租赁物享有所有权，自然也无法对租赁物主张优先受偿权。（四）出租人是否需要审查承租人的董事会或股东会决议或公告？依据《公司法》第16条、“九民会纪要”中“关于公司为他人提供担保”部分的内容、《民法典担保制度解释》第7条至第9条之规定，债权人接受公司担保的，必须审查公司出具的董事会决议、股东（大）会决议，若公司是上市公司，债权人必须审查上市公司的公告。因此，对于普通公司，“凡担保，必决议”；对于上市公司，“凡担保，必公告”。由于融资租赁交易被视为具有担保功能，那么出租人在与承租人办理融资租赁业务过程中，出租人是否也必须要求承租人出具决议或作出公告？笔者认为，从合规角度考虑，出租人一般都会要求承租人出具相关决议或公告。但是，《公司法》第16条规范的是公司向其他企业投资或者为他人提供担保的问题。融资租赁业务中，即使融资租赁项下的所有权被视为担保物权，承租人作为担保人，将租赁物所有权转移给出租人，目的亦在于担保承租人自身的租金债务，而非为他人债务提供担保。此外，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》也明确，《民法典担保制度解释》第9条的初衷是通过规则防止境内上市公司违规担保，损害广大中小投资者利益，由于境内上市公司为自身债务担保并不是违规担保，所以该条的适用范围是境内上市公司为他人提供担保，境内上市公司对自身债务提供担保，不适用《民法典担保制度解释》第9条的规定。（最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第156页。）因此，笔者认为即使出租人未审查承租人出具的董事会决议、股东（大）会决议或公告，也不影响融资租赁合同对承租人发生法律效力。但是也需要注意，在共同租赁的业务中，存在多名承租人，其特点在于多名承租人共同作为融资租赁合同的一方，与出租人达成融资租赁交易。实践中此种交易模式存在被认定为“名为融资租赁、实为担保”的法律风险。若出租人未依据《公司法》第16条之规定审查相关决议或公告，则相关融资租赁合同可能对该承租人不发生效力。因此，为避免可能出现的风险，笔者建议融资租赁公司在办理融资租赁业务过程中，要求承租人出具董事会决议、股东（大）会决议或作出公告。（五）其他担保物权一般规则是否全部适用于融资租赁交易？《民法典担保制度解释》第1条规定融资租赁涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定，主要包括四类规则：一是有关登记对抗的规则；二是有关担保物权的顺位规则；三是有关担保物权的实现规则；四是关于价款优先权等担保规则。（最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第43页。）除此以外，笔者认为将来融资租赁实践中还应当关注担保物权一般规则可能带来的影响。例如，《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”依据该条规定，保证人不仅享有对债务人的追偿权，还享有法定代位权，即若融资租赁保证人承担了保证责任，一方面有权在其承担保证责任的范围内向承租人追偿，另一方面还可“代替”出租人的地位对承租人主张权利，包括出租人对承租人的租金请求权，还包括对租赁物的所有权（担保物权）。当然，保证人行使法定代位权不得损害出租人的利益。此外，就动产抵押而言，依据《民法典》第406条规定，如无特别约定，抵押人在抵押期间无须经过抵押权人同意，即可任意处分抵押财产，不仅可以就该抵押物再为他人设定担保，亦可自由转让给他人。然而，《民法典》第753条规定：“承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。”可见，融资租赁期间，承租人不得参照《民法典》第406条的规定任意处分抵押物。尽管如此，笔者建议出租人依据《民法典担保制度解释》第43条的规定在融资租赁合同中约定禁止或者限制租赁物转让的特约条款，并在办理融资租赁登记时将该特约条款予以一并登记。由上可见，虽然依照《民法典》及《民法典担保制度解释》之规定，融资租赁交易发生功能化转向，但并不能因此而抹杀融资租赁交易与抵押、质押等典型担保的区别，更不能认为担保物权一般规则全部适用于融资租赁交易，在具体实践中还应当谨慎对待。正因为如此，《民法典担保制度解释》第1条明确规定：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”《融资租赁法律实务20讲》全书目录总论第一讲

【对谈人】刘生亮（北京大成（哈尔滨）律师事务所高级顾问）李志刚（山西师范大学）【目录】对赌的本质对赌的法律定性对赌机制、人性善恶与价值判断如何判断对赌协议的公平性对赌与高利贷对赌与公司法：击破、软化还是坚守？对赌的本质刘生亮:

斌：公司治理中监督力量的再造与展开王彦淇：董事会中心主义及在公司法修订草案中的体现2.5公司清算制度林一英：公司清算制度的修改——以经营异常公司的退出为视角3.

【作者】张颖（最高法院民二庭法官）【原载】《商事审判指导》2013年第3辑（“法与思”转载有部分文字调整）。【“法与思”编者按】本案涉及股东会决议效力、大股东法定代表人同时担任目标公司法定代表人行为的效力、目标公司交易损失与股东损失之间的关系、股东之间的诉讼与股东代表诉讼的关系等多个重要问题。一审未予厘清，二审抽丝剥茧、逐一厘清，并在法理上对公司法的上述问题进行了细致的论证分析。对于澄清观念上的“股东权利与股东损失”与公司法意义上的“股东权利与股东损失”很有启发意义，故予以推荐。【鸣谢】感谢张颖法官授权“法与思”刊载！资本多数决与中小股东保护：救济选择与司法适用——（2013）民二终字第43号案要义一、基本案情二、裁判观点三、案涉公司法问题要义（一）股东直接诉讼与股东代表诉讼：“诉”及法律关系（二）公司决策机制与股东滥用权利的界限（三）“公司利益”不能简单归结为“股东利益”

【圆桌嘉宾】卜祥瑞（中国银行业协会资深法律顾问）吕琦（北京仲裁委仲裁员）林海权（北京仲裁委仲裁员）李志刚（中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员）

李志刚：那么说到这儿呢，也就到了我们今天的最后一个话题了，就是典当法律制度的完善。事实上，我们在前面的几个问题中也已经分别谈到了典当的立法形式，立法内容，立法着眼点，以及其法理基础的问题。

【来源】《人民司法·应用》2021年第25期【鸣谢】感谢《人民司法》及“民商法沙龙”群友授权“法与思”刊载本文！【纸媒编辑】张娜（《人民司法》杂志社）【发言嘉宾】李志刚邓江源王赫谢澍（湖南长沙岳麓区人民法院）姜强庄加园（上海交通大学）纪海龙（北京大学）姚明斌（华东政法大学）徐同远（华东政法大学）朱晓喆（上海财经大学）朱虎（中国人民大学）葛云松（北京大学）司伟【目录】意思自治与合同定性对“担保合同”的理解立法论与解释论独立的主合同？不是担保，要不要经决议？意思自治、独立保证与差额补足【沙龙实录】差额补足的性质、效力与担保的从属性李志刚：请教诸位师友一个关于差额补足的效力问题。甲乙之间签订远期回购合同，乙按照到期实际价值回购，丙承诺对回购价款不足10%的利息部分承担差额补足义务。请问该差额补足承诺是否有效？观点一认为有效，理由是按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第91条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）第36条的规定，不是保证也不是债务加入，按合同履行即可。观点2.无效。理由：该差额补足没有主债权，是独立的合同。违反担保解释关于担保合同从属性的规定，所以无效。请问您怎么看？邓江源：之前遇到过类似的问题：甲通过层层信托受让乙公司股权，约定乙公司一年后回购。乙公司股东丙承诺回购款如达不到约定标准，承担差额补足义务。个人初步思路是：这是甲与股东丙之间的对赌。想听听各位师友的高见。李志刚：“对赌”本身不是法律概念，从概念到规范到要件事实到法律后果，是否要进行法律概念的格式化？本来通过无名合同、商事合同的自治角度，似无类型化、格式化的必要，可以按照“有效且按约定”的模式解决，除非属于原《合同法》、现《民法典》规定的法定无效情形。但“担保合同是从合同”+“独立的从合同无效”的逻辑，则可能因为找不到此类“担保合同”的主债权，而导致因为违反“担保合同从属性”的司法解释意旨而无效的法律后果。故有此问。邓江源：是的，当时是按《全国法院民商事审判工作会议纪要》认识的。李志刚：《纪要》第91条似解决差额补足如果不是保证、也不是债务加入的时候，按约定处理权利义务关系的问题，并未涉及担保的从属性。但《担保解释》第二条第一款“

感谢奉一兵先生授权“法与思”发布本文！

“法与思”读者：民法典将融资租赁交易中出租人的所有权功能化为担保物权后，相应删除了合同法中租赁物不属于破产财产的规定。由此产生的疑问是，承租人破产后，租赁物是否还属于破产财产？出租人还是否享有取回权？

【金融法对谈专栏嘉宾】汪其昌（上海对外经贸大学）李志刚（微信公众号“法与思”小编）【对谈时间】2020年11月【目次】保理的本质：债权转让还是担保融资应收账款价值：会计视角与法律认定应收账款真实性的审查与责任：民商法视角与金融监管法视角保理的法律调整：英美法与大陆法【金融法对谈系列文章】金融法对谈之一：金融与金融法的逻辑起点

【来源】梁慧星著：《合同通则讲义》，人民法院出版社2021年5月版，第31-39页。【鸣谢】感谢人民法院出版社授权微信公众号"法与思"转载!【读者福利】为答谢读者厚爱，“法与思”与人民法院出版社共同举办一次留言赠书活动。活动时间：2021年7月1日至2021年7月24日中午12时。赠书规则：在本文文末留言点赞数前五名的朋友，将获赠一本梁慧星老师的重磅新书《合同通则讲义》。赠书方式：2021年7月25日，“法与思”将公布获奖名单。获奖读者将快递地址发送给后台。我们将在7月30日前陆续将赠书送出。欢迎“法与思”的读者朋友们参与~《民法典》第466条

【法与思编者按】民法典担保制度和民法典担保解释，是民法典时代变化最多、影响最大的条文规定。也是民商事律师和公司法务最关注、对市场交易影响最大的制度。自民法典及其担保解释颁布以来，由参与民法典起草者、民法典担保解释起草人及学者、实务界深耕、精研的文章，陆续刊发。限于时间宝贵，“法与思”仅选取其中最重要、最值得精读的担保类文章，供学友们参阅。“法与思”4月3日发布了第一版“集萃”；此为第二版，含新增10篇。【鸣谢】感谢以下所有文章的作者、刊物的编辑及微信公众号编辑！【目次】（点击文章标题，即可进入全文）担保解释起草人的文章最值得精读的学界及实务界文章担保总则公司对外担保混合共同担保追偿权保证抵押动产与权利担保非典型担保融资租赁保理【担保解释起草人文章】1.林文学

【来源】《法律适用》2021年第5期，微信公众号“法律适用”。【作者】李志刚（微信公众号“法与思”小编）【摘要】股权让与担保在《民法典》中未做直接规定，其跨越合同、担保、物权、公司、破产、执行、信托等多个法律制度，争议较多。本文在归纳实务争议问题、概述代表性学术观点的基础上，由商业逻辑入手，从部门法的角度，对涉诉争议法律问题，结合《民法典》及其相关司法解释的规定，逐一进行了分析讨论，并从方法论的角度，对股权让与担保的法律问题分析路径进行了梳理。【目次】(全文约2.3万字)一、现象与争议二、代表性观点(一)处理股权让与担保纠纷的基本原则(二)交易的性质(三)股权让与担保交易的合同效力(四)投资人对外转让股权的合同效力(五)执行异议中的股权归属(六)登记为股东的投资人

【“法与思”编者按】全国法律人、所有市场交易主体，都在翘首以盼的官方正版《民法典担保解释理解与适用》，新鲜出炉。其意义、影响和关注度甚至可能超出“三胎”政策。因为，若干在担保解释中言而未尽的裁判规则，都需要在起草人撰写的本书中找到最权威的答案。而其中最为重要的，就是上市公司担保，特别是境外上市公司担保的审查义务的限度。本书给出了最权威的答复，但也留下了一个待决的尾巴，“法与思”将就此做简要介绍及分析。【理解与适用】的官方意见一、境外注册、境外上市的公司提供的担保，是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定？起草人认为（以下内容来自本书第151页）：境外注册、境外上市的公司提供的担保，不适用《民法典担保制度解释》第9条的规定。理由是：1.《公司法》第2条已经明确其调整的范围为中国境内设立的公司，境外注册的公司不属于《公司法》的调整范围，应不适用《公司法》第16条的规定。2.《涉外民事关系法律适用法》第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”据此，公司对外担保是关于法人行为能力的事项，根据《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定，应适用登记地法律。二、接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保，是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定？起草人认为（以下内容来自本书第150页）：《民法典担保制度解释》第9条中规定的“上市公司”，仅指在境内注册、境内上市的公司，故接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保，是否适用该条规定，需要解释。由于《民法典担保制度解释》第9条对此没有明文规定，我们的意见是

【来源】《人民司法·应用》2021年第13期【纸媒编辑】张娜（《人民司法》编辑）【鸣谢】感谢《人民司法》及“民商法沙龙”微信群发言嘉宾授权“法与思”转载本文！【发言嘉宾】（以发言先后为序）：王长军（四川天府新区成都片区人民法院）周晓晨（湘潭大学）谢澍（湖南省长沙市岳麓区人民法院）薛军（北京大学）吴庆宝刘生亮王志诚（中国文化大学）林晓青（广东省深圳市宝安区人民法院）李宇（上海财经大学）李志刚（微信公众号“法与思”小编）戴景月（河北省邯郸市中级人民法院）张静（内蒙古自治区高级人民法院）石佳友（中国人民大学）张谷（浙江大学）邹宇（江苏省高级人民法院）刘建功（江苏省高级人民法院）朱虎（中国人民大学）王文胜（湖南大学）冯文生王建文（南京大学）邹波（河南省高级人民法院）姚明斌（华东政法大学）王松（江苏师范大学）郭宁华吴泽勇（华东师范大学）王赫葛云松（北京大学）叶林（中国人民大学）陈醇（浙江师范大学）

【来源】《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第272页-286页。【讨论整理及后续评论】王松【“法与思”编者按】最近，一个“丈夫将3套房遗赠同居保姆案改判无效，法院：违背公序良俗”（案号[2019]粤03民终21725号，本文典型案例2）的案件和文章，引发广泛关注和讨论。就此问题，“民商法沙龙”的诸位师友曾于2017年6月就相关问题做过深入讨论。虽然当时适用的《婚姻法》《继承法》《合同法》已经为今天的《民法典》所替代，但其基本法理未变。故予刊载，以供“法与思”的读者更深入地思考这一问题时参酌。【原文标题】夫妻一方赠与第三者的财物，事后可否要求返还

【来源】北京市第三中级人民法院公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）【作者】北京市第三中级人民法院民三庭2021年4月20日发布编写人：侯军、蒙瑞、刘茜倩、谢薇、王雯雯、王菲、唐大利【“法与思”编者按】公司法有着诸多不同于传统民法的基本法理。但无论是学界还是实务界，习惯于用传统民法的视角看待公司法问题、解释公司法规范的现象还比较普遍。因此，“发现”和“传播”公司法法理，可能要比学习《民法典》更重要。因为传统民法理论对民商法律人更为熟稔于心，而后者尚未普及。令人高兴的是，诸多一线商事法官、高院及中院既面对公司纠纷的现实挑战，又能从中发现和提升公司法问题，并且以调研报告、白皮书、会议纪要等方式，就此做了扎实的探索，为公司法理论水平和法制进步作出了重要贡献。其中，2020年7月广西高院民二庭发布的《审理公司案件裁判指引》（点击文件标题，可进入文件全文）和2021年4月北京第三中级法院民三庭发布的《公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）》（点击文末的“阅读原文”，可下载全文，提取码为“5678”）是两份有代表性的公司法文献。前者以法理论证观点选择，后者以案例提炼公司法问题，并进行细致的分析说理。北京三中院之白皮书的《典型案例》部分，不仅有裁判要旨、简要案情，还有裁判观点和理由的详细阐释以及典型意义的法理提升，足见是诸位执笔法官的用心之作，值得精读。故“法与思”予以特别推荐。本辑特别转载该白皮书有关《典型案例》部分，以飨读者。目次（一）公司设立、公司资本与股东出资

【来源】北京市第三中级人民法院公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）【作者】北京市第三中级人民法院民三庭2021年4月20日发布编写人：侯军、蒙瑞、刘茜倩、谢薇、王雯雯、王菲、唐大利【“法与思”编者按】公司法有着诸多不同于传统民法的基本法理。但无论是学界还是实务界，习惯于用传统民法的视角看待公司法问题、解释公司法规范的现象还比较普遍。因此，“发现”和“传播”公司法法理，可能要比学习《民法典》更重要。因为传统民法理论对民商法律人更为熟稔于心，而后者尚未普及。令人高兴的是，诸多一线商事法官、高院及中院既面对公司纠纷的现实挑战，又能从中发现和提升公司法问题，并且以调研报告、白皮书、会议纪要等方式，就此做了扎实的探索，为公司法理论水平和法制进步作出了重要贡献。其中，2020年7月广西高院民二庭发布的《审理公司案件裁判指引》（点击文件标题，可进入文件全文）和2021年4月北京第三中级法院民三庭发布的《公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）》（点击文末的“阅读原文”，可下载全文，提取码为“5678”）是两份有代表性的公司法文献。前者以法理论证观点选择，后者以案例提炼公司法问题，并进行细致的分析说理。且后者还有专门部分论及民法典颁布后，民法典与公司法的关系，以及民法典颁布后对公司法系列司法解释的修订情况的梳理。本辑特别转载该白皮书有关《民法典时代公司法及司法解释的变化》部分，以飨读者。民法典时代公司法及司法解释的变化

1.如果当事人约定的“不是主合同无效，仍然要对主合同债权（比如本金+约定利息）承担担保责任”，而是如果主合同无效，另外要对合同无效的返还之债（本金+LPR）承担责任”，这两种约定是否一致？

三、保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”

民诉法解释第33条所确立的管辖协议自动转移规则，时间基准是合同管辖协议订立时；民诉法解释18所确立的合同诉讼管辖的法定履行地规则，确定管辖的时间基准，究竟是合同订立时还是起诉时，结论就会不同。

【来源】《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》，人民法院出版社2020年版，第199页-第208页。【目次】沙龙实录总结与倾向性意见代表性学术观点民法典最新规定释评【发言群友】（以发言先后为序）李秀霞、李志刚、郭宁华、刘生亮、邹宇、王文胜、葛洪涛、王长军、戴景月、李宇、王松、刘生亮【发言整理及专题评论】吴园晨【沙龙实录】李秀霞：因增值税税率降低，固定总价（包含税）的合同，发包方能否要求相应降低价款？李志刚：请求调整的法律依据是什么？郭宁华：如影响较大，可考虑下情势变更的思路进行合同变更。刘生亮：印象中，黄喆老师《法律科学》在2013年第5期发表的论文《情势变更原则在建设工程合同中的适用》涉及这个问题。宁红丽：这里牵涉到如何认识“固定总价”的问题，采用固定价格签订合同，不就是排除了调整因素吗？我个人觉得，除非构成情势变更，税率变动不应构成价格调整的原因。李秀霞：1、合同约定“固定单价（一方出具10%增值税发票）”，现在该方出具的是9%增值税发票。邹宇：固定总价也是双方在核算基础上达成的合意，能够提高交易效率，不宜否认。税率调整可以考虑构成情势变更。宁红丽：根据这个价格约定，我觉得是把固定价格理解为税前价格还是含税价格。按上面的条文，我个人倾向于理解为含税价格。李秀霞：是含税价格。100亿的建设工程施工合同，承包方因税率变化能增加上亿的利润，发包方进项抵扣少了。不过双方款项进出发生时间不同。对于持续性合同，双方主要款项进出发生时间不同，比如前期承包方付款多，进款少。整个建筑行业交叉影响，单独就一个合同论及增减款项。李志刚：1%的税率变化，可能还够不上适用情势变更的量度，即使基数很大。为何因为税率调整的利益就必须要由合同相对方分享？事实和法律依据是什么？李秀霞：还有一问题，如果双方协商分享了该利益，即降低了固定单价或者总价，在强制招标项目中，违法吗？郭宁华：个人感觉不违法，没过错，政策福利，除非发包方也主张调低总价。法律依据是合同法解释二第26条的规定。王文胜：税率变化所带来的风险由谁承担？利益由谁享有？现在是因税率降低而就利益分配有争议。反过来，税率上涨呢？当事人约定税后固定单价，是否意味着当事人将税率波动的风险和收益都给了依法应缴纳税款的那一方？还是说，当事人在订立合同时，根本没有预计税率波动，没有对税率波动的风险与收益的分配作出安排？邹宇：这正是适用情势变更的前提，即缔约时完全不可能预见，合同法司法解释二26条有明确规定。李志刚：1%的税率的调整，不足以产生合同权利义务的显著失衡；何况当事人已经通过合同条款明确固定了税负的承担主体和承担方式。葛洪涛：同意志刚意见，尤其是对于从事如此大额交易的商主体而言。王长军：赞同志刚意见。固定包干价合同通常对发包人较有利，承包人风险更大（因为人工、材料价格上涨概率高于下跌），因1%的税率下调难以构成情势变更。李秀霞：合同会约定材料价格调整的情形，比如涨跌超过5%或者3%的部分调整。王长军：合同约定了一定幅度的价格调整较为公平、合理，对承包人的风险有一定防范。但建筑实务中，在固定包干价下几乎未见到发包人叫苦的，哭的多为承包人。邹宇：转换一下问题：固定总价合同符合什么条件可以调整价格？李秀霞：税负的承担主体是发包方，承担方式是由承包方缴纳10%的税。对否？现在承包方缴纳少了，那发包方是否就负担少点？降税是谁的红利，发包人还是承包人？戴景月：如果一定要用红利，降税红利是给税负人的。李秀霞：目前已经签订了合同的，或者在履行中的，是给施工方的。以后的，可能还是投资方的。李秀霞：我没有依据，得看税改背景。戴景月：做为调整杠杆，减税加税一定是直接针对税负主体的，即使想通过他撬动其他主体，鼓励或削减某类活动。除了考虑情势变更的要件以外，司法调整负担，还要看一方的费用加重或减少是否使对方费用减少或加重，比如调整过重的违约金。李志刚：税收红利必须拿出来平分的法律依据和合同依据是什么？再举个例子，个人所得税下调1%，单位和个人是否应当各分得0.5%的政策红利？正如戴院长所言，违约金调整尚有30%的幅度考量，税率变动1%的风险(红利)就要通过情势变更改变、调整合同约定，那情势变更的适用可能也过于随意了。李秀霞：发包人提出的理由是：我按照10%税率给你支付了工程款，而你给我的发票却是9%，起码与合同不符吧。如果说这里面有没有损失的话，可能用来抵扣的税款少了，算是发包人的损失吧。承包人有获利，发包人有损失，能不能达到显失公平的程度呢？我倒是倾向于你的观点。不过总有些疑问。再比如，业主发现开发商实际支付的税比买房时的税低了，也是因为税改的原因，业主起诉要求返还相应税款部分的购房款。能支持吗？李秀霞：所以我认为对于已经履行的合同，鉴于施工方的利润低，税负降低是施工方获利。戴院长说的对税负主体有利，我同意。李志刚：司法在介入或者调整合同自治的时候，可能要有两个基本的原则：1.允许一方当事人正当得获利。除非违法或者恶意损害了他人的利益，不应“容不得他人好”，或者必须利益均沾。2.司法作为一只看得见的手，也要非常审慎地往外伸，必须由明确法定、约定或者显著不公，避免“父爱主义”或者“忍不住的关怀”，特别是在商事领域。情势变更适用中最重要的一点是与普通商业风险的区分。商事主体较之民事主体，对成本、收益和风险，都有较强的测算和控制能力，这是商主体营利性、营业性的内在动因和客观表现。所以，商事合同中的对价款及风险、收益的事先安排，比法官事后的、出于朴素的公平观的调整冲动更符合“看得见的手”的市场调节机制规律要求。如果税率调整一个点就要通过司法去动所有的合同，那调整一次1%的个人所得税或企业所得税，法院要审多少个案子？关键是，这样做就真的实现公平了吗？李宇：赞同！戴景月：平均利润率是经营活动的预计盈利的常规，但是小概率发生的“意外之财”砸谁头上，就该谁暴富，命运就是这样安排的。王松：这个涉及情势变更与商业风险的区分。商业风险属于商业活动的固有风险；情势变更是作为合同成立基础的环境发生了异常变动，当事人缔约时无法预见的非商业固有的风险。通常当事人在缔约时已将商业风险合理计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人承担并不会导致显失公平；情势变更情形如果坚持按照约定，在结果上导致对一方显失公平，而另外一方获得暴利。情势变更的风险是往往无法预见、风险程度远远超出正常人的合理预期、风险难以防范和控制，继续维持合同效力会显失公平，如经济危机、通货膨胀、汇率大幅变化等。据此，本案税率调整属于商业风险为宜。郭宁华：赞同志刚意见。根据合同法司法解释二26条可知，情势变更的适用原则是公平原则，适用条件是显失公平，这里已包含了对秩序价值、规则的稳定性以及司法资源、正义成本的综合衡量，因此对情势变更原则在司法裁判中的适用是非常慎重的，按照最高院的通知要去还要层报高院甚至最高院审核。对于什么是“显失”，考虑到第26条和第29条都是以公平原则为基础，在司法实践中也有一种做法是参照合同法解释二第29条，违约金的调整规则，变更幅度超过原合同总价的130%或接近130%的可视为显失公平。当然，这里指的是个案，在系列案、有可能引起连锁反应的类案中则另当别论。@李修霞

公司为股东间交易提供担保的效力【来源】《民商审判前沿：争议、法理与实务——民商法沙龙微信群讨论实录（第二辑）》，人民法院出版社2020年版。【发言群友】（以发言先后为序）李志刚（微信公众号“法与思”小编）邹宇（江苏省高级人民法院）李宇（上海财经大学）叶林（中国人民大学）郭宁华（深圳前海法院）王长军（四川天府新区法院）陈醇（浙江师范大学）李建伟（中国政法大学）戴景月（河北省邯郸市中级人民法院）【沙龙实录】问题与观点李志刚：经常遇到公司为两个股东（只有两个股东）之间的交易提供担保，此种担保有效无效的问题。向诸位师友请教：一个项目公司只有两个股东，项目公司的财产就是块地。一个股东向另一个股东转让股权（或者借款），公司以土地为股权转让价款做抵押担保。此担保有效无效？观点一：担保无效。理由是：1.

【“法与思”编者按】2020年就要过去了。疫情成为最重要的年度事件，对中国和世界产生深远影响。与此同时，因为疫情而带来的云会议，却给我们诸多的民商法人，也带来了更多线上学习、聆听重要会议、精彩讲座的机会。不仅如此，诸多的民商法会议举办方和公众号还对一些重要的会议进行了全程的文字整理，或者精要的文字概括。这给我们民商法律人提供了更多超越时空的学习机会。藉此，“法与思”对这一年中，若干最为重要的民商法会议的文字整理版公号文章，进行了搜集整理，借以为民商法学人及实务人士提供一份重要的会议文献集锦，供诸位学友学习、研读及收藏。在此，谨向以下集锦文章所涉及的所有会议（论坛）组织者、发言者、文字整理者、公众号编辑及发布者，致以崇高的敬意和谢意！【要目】民法典重要研讨会实录民法典担保解释稿研讨会实录商法学研讨会实录商法学会公司法修改巡回论坛实录民法与民诉法对话研讨会实录民法典与刑法对话实录民法方法论会议实录其他相关会议实录以下所列各篇公号文章，点击标题，即可进入会议实录页面。【民法典研讨会实录】民法典时代中国民法解释论的新发展：合同编来源公众号：CUPL民商经济法王利明：担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点之上、下来源公众号：中国民商法律网王轶：民法典背景下行政许可的民法意义来源公众号：中国法律评论刘凯湘：民法典中私权利与公权力的关系来源公众号：中国法律评论【民法典担保解释稿研讨会实录】清华法学院民法典担保解释稿研讨会实录来源公众号：不动产法研究、中国民商法律网民法典担保解释稿三校三院研讨会实录上、下来源公众号：华政民商【商法学研讨会实录】中国商法学研究会2020年年会概要来源公众号：商法学研究会第五届北大商法圆桌论坛：与企业界对话——全面消除公司法对企业经营的障碍来源公众号：北京大学法学院【商法学研究会之“公司法修改”巡回论坛实录】

民法典第388条不足以证成保理合同是担保合同

【鸣谢】感谢“民商法沙龙”发言群友授权微信公众号“法与思”刊发本文！【发言嘉宾】（以发言先后为序）李志刚（微信公众号“法与思”小编）李荐（江苏省高级人民法院）陈敦（北京工商大学）王长军（四川天府新区成都片区人民法院）谢澍（湖南省长沙市岳麓区人民法院）朱虎（中国人民大学）李建伟（中国政法大学）刘建功（江苏省高级人民法院）谢鸿飞（中国社会科学院）刘凯湘（北京大学）段晓娟（江苏省高级人民法院）刘生亮朱慈蕴（清华大学）夏正芳（江苏省人大法工委）贺剑（北京大学）王松（徐州师范大学）杨代雄（华东政法大学）薛军（北京大学）熊丙万（中国人民大学）田朗亮纪海龙（华东师范大学）徐同远（华东政法大学）王文胜（湖南大学）【目次】案例与问题绝对效力与相对效力共同连带保证与分别连带保证无免责特约之单个保证责任免除的效力道德风险与责任预期规范溯源两种视角：意思自治与成本收益多中免一：连带保证合同特约免责条款的效力

李：您点出了问题的实质：保护投资者，不是避免让投资者亏钱，而是让投资者通过投资行为，习得"投资有风险"，才是金融市场的真谛。难以想象，一个投资者亏钱，就要有公权力出来干预的市场，是一个什么样的市场。

我国台湾地区最高法院1983年台上字第3529号民事判決。]如以前述对信托行为的定义，对应让与担保的法律关系，可知让与担保关系中的债务人即为前述的信托人，而债权人则为受有财产所有权移转的受托人。[

【法与思编者按】假期快结束了，该收收心学学业务了吧~民法典视频学习的热潮渐渐平息，快餐式的“抢学”之后，应该进入精读阶段了。毕竟，对于大部分以民商法为业的法律人而言，视频学习虽然短频快，但对核心条文的理解剖析有限。为此，“法与思”特别遴选了已经公开发表的部分民法典专题研究论文，作为法律人精读民法典、适用民法典的参阅材料。遴选的标准有二：一是作者深度参与或者对民法典规定中的相关问题有持续研究；二是行为务实干货，没有大而化之的废话。也欢迎“法与思”的读者朋友们在留言区按此标准推荐相关文献。【鸣谢】本专题仅为重要文献的链接（点击即可进入文献全文），感谢所有论文作者的原创性智慧、刊物编辑、讲座记录整理者及微信公众号的文字编辑排版！【总则编】杨代雄：民法典第142条中意思表示解释的边界

张静姝（哈尔滨铁路运输中级法院法官）【来源】《银行家》杂志2020年第8期，本文对原文有个别文字调整。民法典担保制度的金融视角——体系、理念、规范与应对

【来源】《法律适用》公众号、《法律适用》2020年第15期【作者】李志刚（微信公众号“法与思”小编）【鸣谢】感谢《法律适用》授权“法与思”转载本文！【摘要】本文以民法典保理合同章的规定为基础，结合保理行业实践与人民法院审判实务，就保理合同纠纷案件中的保理合同性质认定、虚构应收账款的效力、基础合同的变更及其影响、保理人的救济等问题，对民法典保理合同章的相关规定做了解读。【关键词】保理合同

刘凯湘：理论上而言，请求权基础的理论更有逻辑性，但司法实践而言，请求权基础理论并不实用，相反，法律关系理论与规则更好。从我自己近二十年的仲裁实际看，法律关系理论的确更有说服力。

【“法与思”编者按】广西高院民二庭于2020年7月27日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》，全文1.8万字，共九个部分，46条。就公司资本制度、公司章程的效力、公司治理规则、股权转让、增资扩股、隐名持股、勤勉义务、人格否认、对赌协议等一系列重要的、前沿的公司法争议问题，作出了非常具有法理深度的裁判指引，是近年来不多见的一份高质量的公司法纠纷指导性文件。文件虽然仅在广西高院辖区具有约束力，但对所有相关公司法纠纷都极具参考意义。故“法与思”特予转载，以供诸位“法与思”读者参考、研究使用，并建议全文打印后认真研读。【“法与思”推荐指数】★★★★★【文号】桂高法民二[2020]19号【发文机关】广西高院民二庭【发布时间】2020年7月27日【目次】一、公司资本制的效力

所有的企业都要承担风险。但银行和其他金融服务企业还要考虑更多的风险因素，因为他们不仅从那些作为风险承担者的投资者个人那里吸收资金，而且还从那些厌恶风险和只愿意承担很低风险的资金所有人手中吸收资金[

【作者】谷凌（北京大学法学院副教授）【鸣谢】感谢谷凌老师赐稿，并授权微信公众号“法与思”刊发！【“法与思”编者按】“穿透式审判”，本身是对监管话语的借用。但金融监管之角度、力度与维度与法律的“形式主义”要求有着本质的不同。故，在哪些领域，在多大程度上能够直接借用、移用“穿透”，如何在坚持法学和法律话语体系之下慎用而不是滥用、套用监管术语、监管思维，是实务中值得高度关注的重点问题。谷老师的这篇文章在深入考察“穿透式审判”的来源的基础上，就票据法领域中的“穿透式思维”慎用的问题，进行了精深的分析，值得认真研读。本文的另一个特色是厘清了票据法与民法的诸多差异，这种差异，也是我们理解商法特殊性的一般钥匙。【“法与思”推荐指数】★★★★★【摘要】票据行为领域贯彻表示主义原则，《民法总则》第146条的虚假表示不能用于否定票据行为的效力，只构成对直接相对人或非善意持票人的抗辩事由。穿透式审判思维可以适用于票据基础关系，但绝不应扩张至票据法律关系中。在票据多链条融资中，背书并交付票据的通道行应当承担法定的担保付款义务，不能以背书的意思表示不真实主张抗辩。穿透式审判思维应当谨慎适用于票据纠纷，慎重考虑司法穿透能否起到配合监管目标的效果，对于仅涉及金融机构的商事交易安排应审慎穿透，对于交易时并不违规的票据套利行为不宜穿透，

【来源】《专题解读与实务指引》，法律出版社2020年7月版，第388页-第406页。【鸣谢】感谢刘生亮博士及法律出版社授权微信公众号“法与思”发布本文！【目录】【规范精要】【法理基础】一、让与担保的概念二、让与担保的合同效力三、让与担保与流质、流押禁止四、让与担保的物权效力五、让与担保的实现方式【裁判指引】一、让与担保的识别二、案由与释明三、动产让与担保的公示方式与物权效力四、债权人能否自力清算五、让与担保的从属性六、让与担保中的权利冲突七、担保人破产时的债权人地位八、股权让与担保的特殊问题九、后让与担保的效力【律师指引】一、关于让与担保的举证要点二、关于是否完成公示的论证重点三、关于权利冲突场合中的论证重点【法务指引】一、在合同中明确约定清算条款二、在合同中明确债权人的权利限制三、明确当事人违反约定处分担保物时应支付违约金四、明确约定担保物的风险负担五、注意留存沟通记录，对外披露让与担保安排【要案索引】九民纪要之让与担保：法理与实务刘生亮让与担保因其具有的融资灵活、担保标的范围广泛、交易成本低、实现方式简便快捷、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，虽然在立法上始终未予正名，但在商事实践交易中被广泛运用，并体现出强大的生命力。与此同时，由于缺乏配套法律规则，让与担保的合法性、权利构成、实现方式、权利冲突等实务问题，又引发了大量争议，司法裁判意见纷呈、远未统一。纪要在担保纠纷的第三大点非典型担保部分中，以第71条明确认可了清算型让与担保的合法性，在完成公示的前提下，承认债权人的优先受偿权，并参照适用最相类似的担保物权规则，处理让与担保的权利实现问题。本文就让与担保的相关问题，包括股权让与担保的相关问题，展开分析。

【来源】《专题解读与实务指引》，法律出版社2020年7月版，第406页-第412页。【案例编写人】刘生亮【案例1】修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案案号：（2018）最高法民终119号裁判要旨：股权让与担保不因存在法律手段超越经济目的而等同于通谋虚伪的意思表示而无效。股权变更登记仅具有让与担保设定中的权利转移外观，是否享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。案情概要：中铁公司向修水巨通提供借款，由稀土公司提供48%股权质押和连带责任保证。修水巨通将其在江西巨通中的48%股权转让给稀土公司，并已完成股权变更登记。《股权转让协议》约定，本协议项目的股权转让是附解除条件的股权转让，如解除条件全部具备的（修水巨通向中铁公司清偿了一切债务、未发生稀土公司须承担担保责任的情形、修水巨通向稀土公司足额支付担保费），双方均有权要求解除本协议，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。裁判摘要：案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由是：1.稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系；2.债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观；3.案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。1.关于违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述民间借贷司法解释第24条的规定，即属对让与担保的肯定和承认；而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。2.《合同法》第52条并未将单纯的通谋虚伪意思表示列为合同无效的法定情形。3.根据《民法总则》第146条的规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。虽案涉股权已变更登记，但此时的变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观，无论依据《股权转让协议》的约定抑或让与担保制度的基本原理，稀土公司是否享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。《股权转让协议》约定，若未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，按多退少补的原则支付差额，属于归属清算型。借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。

【推荐目录】民法典之地位与理念（江平老师）民法典总则编（梁慧星老师）民法典总则编（王灯法官）民法典总则编及物权编（孙宪忠老师，新增）民法典物权编（程啸老师，新增）民法典之动产与权利担保规则（群咖，新增）民法典合同编合同通则（梁慧星老师）民法典合同编合同通则（崔建远老师）民法典合同编之合同通则（姚辉老师）民法典合同编之合同解除（刘凯湘老师）民法典合同编之借款合同（王灯法官）民法典物权编之物权编物权通则（常鹏翱老师）民法典物权编之担保物权（刘保玉老师）民法典物权编之担保物权（王灯法官）

在英美公司法中，单纯默许就可以构成默示授权，具体论述可以参见拙著《现代公司法的比较研究》（清华大学出版社2011年版）第136页的有关论述；2.

对谈人：董学立（苏州大学王健法学院特聘教授，博士生导师）李志刚（微信公众号“法与思”小编）议题：民法典第388条与融资租赁合同章的关系：无特约时租赁物归谁所有董学立：现在的融资租赁合同法，是经验的产物，没有进行理性的加工。所以，把买卖合同与租赁合同交织在一起，扯不清楚。其实，买卖合同归买卖合同就是了，租赁合同却不能归租赁合同，因为融资租赁合同的关系实质是租买，而不是租赁。因此，我还有个观点，融资租赁合同不应该置于租赁合同之后，而应置于买卖合同之后。融资租赁合同的关系核心内容，就是融资租赁，置于这个租赁物是出租人从哪里买来的，可以不予考虑。经验虽是考虑，但立法经理性加工后，可以将租赁物的买卖置于买卖合同中处理。而融资租赁，就是租买，就是担保物权法的购置款抵押权，就是买卖合同中的所有权保留，这三者是同一法权关系的不同法律模式思考的结果，以所有权为思考模式，就是所有权保留，以担保物权为思考模式，就是购置款抵押权。而融资租赁就是借款买租赁物，租，就代表了所有权保留，但从经济属性来看，承租人才是真正的买受人，因此，租赁物应该归承租人所有。这就是，当事人约定不明的情况下，租赁物归承租人所有的原因。李志刚：就董老师的观点，我先做三点回应。1.融资租赁本身是应商事交易的实践需要而产生，不是传统民法学家的理论构建，要解决的是传统抵押担保、保留所有权买卖制度，这些既有法律制度供给不足的问题。解决的最核心问题，是供应商想及时回款、企业无力购买但希望使用设备生产产生现金流、资金提供方希望放款但需要有风控保障的三方需求。既有的买卖、抵押、借款单一制度都不能满足，才产生了合同联立的三方交易这是融资租赁交易产生的本质，也是立法要回应的问题。换句话说，交易形式是应实践需求变多，而不是基于既有立法模式框定死，格式化。应该是开放的、扩张的，而不应该的封闭的、限缩的。董学立：任何法律制度，都有一个从经验到理性的过程，融资租赁来自于经验不代表其不可以被理性加工。三方的关系，其实可以分解为两个合同关系：买卖合同，即出售人与出租人之间购买租赁物的关系，以及出租人将租赁物出租给出租人的关系。在经验的道路上，反反复复，此正如让与担保这一个古老担保物权形式的复苏。道路在曲折也是通向终点，道路在曲折也可以在出发点和终点之间被理性修正。李志刚：2.按照传统民法理论的任何一种定性，可能都是强扭的瓜，不足以反映融资租赁交易的本质。既然有买卖，又有租赁，为什么不能二者联立，生成第三种交易模式？光为什么只能是波，或者粒子，不能既是波，又是粒子？二元论思维本身就有根本缺陷，多元并存才符合事物本质。强行归入买卖，强行归入租赁，单独强调交易中的任何一个环节，都是盲人摸象。董学立：可以有第三种交易模式，但混在一起之后，我们也需要首先分清楚他们本来的面目是什么，实质是什么？从比较法的视角看，美国没有融资租赁合同，直接将融资租赁编入担保担保物权，没有什么不好。李志刚：3.融资租赁合同章在哪一章之后，不重要。独立成章，这是问题本质。彰显其特征和个性。放在哪一章之后，都不能掩盖，也不足以压抑其个性。董学立：从承租人的角度看，我缺钱，我借你的钱买物，我需要偿还借款及利息乃至利润，这是债。将购买物作为担保物，就有所有权保留和购置款抵押权之分。至于出租人买进租赁物，这就是买卖合同关系。李志刚：融资租赁交易本质，包括买卖、租赁、借款、物权保障（以所有权归属于出租人的模式）四个方面。强调任何一个方面，贬低其他任何一个方面，都没有认识到融资租赁的本质。而这，正式融资租赁作为一个产业、一个行业，在各国广泛运用的主要原因。这个经济本质，不取决于立法者和学者的偏好。董学立：从所有权保留的角度看，是出租人购买租赁物，出租人是租赁物的所有权人，从承租人的角度看，承租人借钱购买物，并以此物作为担保物担保债权的实现，承租人就是所有权人。法律世界和现实的行业发展，并非照镜子一般的关系，而且比较法也是这样的先例。李志刚：立法需要解决的是在尊重其规律的前提下，梳理不同主体之间的权利义务关系，而不是抹杀其个性。董学立：这次增加了非典型担保合同，包括所有权保留、融资租赁和保理，我的理解不增加也可以，因为这些都可以转换为购置款抵押权。而购置款抵押权，在担保物权法中已经增加了。李志刚：董老师对租赁、所有权保留的几个侧面比较，都只是看到了融资租赁的一个面向，都不足以体现融资租赁交易的本质。董学立：融资租赁的本质，就是被描述为三方法律关系。暂且不去强调形式，对于三方的利益方面，立法应该以什么样的立场，分清三方的利益关系？李志刚：您认为如何描述融资租赁的三方利益关系？董学立：尤其对于当事人没有约定的，租赁物归出租人所有的规定，这是从融资租赁的形式方面观察得出的结论，即出租人就是所有权人。但如果从出租人才是租赁物的借款买受人角度观察，则承租人才是没有约定情况下，租赁物的所有权人。李志刚：承租人的所有权，从何而来？董学立：不论从租的形式观察，出租人是买受人，还是从借款买的形式观察，承租人是买受人，租赁物的出卖人与买受人是买卖合同关系。李志刚：融资租赁标的物价值1亿，租赁公司支付了1亿元的价款，承租人交了1期100万元的租金，怎么就获得了租赁物的所有权？董学立：承租人的所有权，即出租人借款出租人的款项购买了租赁物，以租的形式将租赁物所有权置于出租人手中。李志刚：承租人的所有权，是基于哪个合同产生？从哪产生？只花了100万元，就获得了价值1亿元的租赁物的所有权？董学立：租，在融资租赁是形式，以此概念形式，出租人保留所有权。而实质上，出租人是借了一亿款项购买了此租赁物。李志刚：您的论证思路，是必须按照既有的借款合同去认识融资租赁。董学立：经济关系的本质在此。李志刚：这是一个理论解释，既不是事实，没有合同依据，也没有法律依据。董学立：所有权保留，购置款抵押权，都是如此。美国法对这一问题的看法是，所有权归属无关紧要。要看是不是当事人约定了一个担保债权实现的担保权益，所有权保留是担保权益，购置款抵押权是担保权益。购置款抵押权的情形，所有权在承租人手里。所有权保留的情形，所有权在出租人手里。但所有权保留的所有权，不是归属意义上的所有权，是担保法意义上的所有权，我叫他是手段性所有权。即，出租人的所有权不是归属意义上的所有权，是手段意义上的所有权，是担保物权。如果是担保物权，所有权就在承租人手里。这就是我的主张。你的结论是张三的钱卖了一块手表，不能说这手表是张三的。但为了担保借款的偿还，你既可以设置所有权保留担保物权制度，也可以设置购置款抵押权担保物权制度。在担保法律制度的发展史上，所有权让与担保转化成了今天的一般抵押权，所有权保留担保转化成了今天的购置款抵押权担保。我国传统担保物权有一般抵押权担保，无有购置款抵押权担保，所以，就社会一般而言，大家对此一制度不熟悉。所有权让与担保或者所有权保留担保，之所以在一些国家唤醒回复，并生机勃勃，与他们民法典中没有动产抵押权制度有关。我国一般动产抵押权，所以，让与担保虽有人主张，但物权法最终没有选择它。购置款抵押权我们对他不够了解，在担保法，物权法中就没有规定，形成法律漏洞。李志刚：您以上所说的抵押制度、所有权保留问题，都解决不了设备生产商、设备使用人和资金提供方的三方交易需求问题，所以才需要独立的融资租赁法律制度。至于美国的做法，不是否定融资租赁交易制度，恰恰相反，美国真是融资租赁制度的发源地。董学立：美国怎么就解决了呢？他纳入到了担保物权制度中处理了。李志刚：这是一个特别好的问题。美国没有民法典，但商事交易最繁荣。美国法更不讲担保物权的理论体系，交易合同的开放性和权属登记制度的统一性，是美国解决的好的根本原因。我们既没有解决登记制度，还要通过“担保合同”概念来否定融资租赁交易的特殊性，这是最令人遗憾的地方。民法典第388条，不能解决融资租赁合同中的任何问题。如果能够解决，就应当把融资租赁合同章整体删除。融资租赁存在的问题，根本不是担保合同的问题，也不是融资租赁交易的问题，而是动产所有权法定登记制度欠缺的问题。没有建立法定的动产所有权、担保物权的统一登记制度，反而要靠“担保合同”的概念否定融资租赁交易的特殊性，这是舍本求末的做法。在动产权属统一登记制度建立起来之前，将带来更多的混乱。融资租赁行业和产业在全球范围内的产生、发展和广泛使用，不是民法学理论研究发展的结果，也不是任何一个国家的民法典的创制，而是它从根本上回应了既有的担保、借款、买卖、租赁单一制度不能解决的经济问题，是回应实践需求产生的制度创新。法律制度供给要回应这种创新，而不是在既有的概念上打转，并在不能自圆其说的时候，否定这一制度。民法典的价值，在于把好的制度肯定下来，提供更多的交易模式，供交易者选择。回到您所提的问题上来，没有约定，融资租赁的租赁物归属于承租人和出租人？当然应当归属于出租人。出租人从一开始就支付了全部购买价款，他当然应当取得租赁物的所有权。董学立：法律制度就是由经验演进到理性建构。李志刚：正如马克思所言，民法是发现和翻译商品经济的规律，而不是创制。董学立：您的结论是一个视角的结论。站在承租人利益角度，结论相反。此正如所有权保留与购置款抵押权，所有权在那里不重要。李志刚：出租人享有所有权，是基于买卖合同取得的。承租人取得所有权，法律依据和事实依据是什么？如果不重要，等于说“租赁物归谁所有”，这是一个伪命题——其实恰恰相反，融资租赁的所有权非常重要。出租人基于买卖合同，取得所有权，有什么毛病？这不是一个完整的买卖合同交易吗？所有权保留与融资租赁的差别在于，所有权保留，是保留在原设备生产商那里。融资租赁不是，出租人基于买卖合同取得所有权，但占有、使用、收益的权利，其让渡给了承租人。所有权没有让渡给承租人，这是交易本质。董学立：融资租赁被置于金融监管领域的原因，是融资借款购物。李志刚：这里涉及到融资租赁交易本质的另一个问题。应该看到，融资租赁在我国的发展，不是从银行业务发展起来的。恰恰相反，它是从引进外资和国外的设备双重动因发展起来的。所以先有外经贸部监管的外商投资融资租赁公司，把融资租赁作为引进先进设备的重要途径，同时解决缺钱和缺物的问题。董学立：回到原型。我没有钱购物，我向你借钱购物使用，为了担保借款偿还，创造出租赁模式，由你购物，物由你享有所有权，以租金方式，代替分期付款购物。这就是融资租赁。李志刚：之后银行系租赁公司固然有资金优势，但其在设备的产业和行业的专业性和深耕程度，并不及真正专业的融资租赁公司。强调融资租赁的融资属性，把忽视融资租赁的融物属性，把融资租赁等同为银行，不足以反映融资租赁交易的本质，对融资租赁行业而言，亦非好事。哪一个民法既有制度，能够完整接受这一交易过程和实质？董学立：站在承租人角度就是借款购物，物当然归出租人所有。所以，纳入担保物权制度，以担保物权，担保借款偿还。李志刚：为什么一定要纳入担保物权？这个担保物权，从哪来的？董学立：所有权保留，归，不是归属，是手段意义，是担保。购置款抵押权从哪里来，它就从哪里来。李志刚：最讲逻辑的法律，突然废弃了法律的概念和逻辑，来讲功能，这是个极大的讽刺。“所有权保留，就是担保物权”，这是对全世界民法学的嘲讽，因为基本的逻辑错乱，导致一个词本身的人格分裂。所有权就是所有权，担保物权就是担保物权，二者永远不一样。顺位和保护，通过所有权与担保物权的一体登记解决，不可能通过一个“担保合同”的“功能性概念”解决。仅仅因为具有担保功能，就否定其法律上的所有权属性，从根本上摧毁了民法的概念体系和逻辑推理。其另一个现实后果，就是造成了民法典第388条和民法典融资租赁合同章的整体逻辑错乱。董学立：所有权保留担保是担保物权概念出现之前最原始的担保，让与担保也是。前面我已经讲了历史进程。李志刚：所有权保留，权利人享有的是所有权，还是担保物权？让与担保，权利人享有的是所有权，还是担保物权？董学立：名义是所有权，实质是担保。罗马法，英国中世纪担保法都是这样的。李志刚：法律上，是所有权，还是担保物权？董学立：所有权保留，让与担保，都是担保物权。李志刚：法律上，所有权保留的权利人、让与担保的权利人，享有的是所有权，还是担保物权？董学立：所有权，可以分为目的性所有权和手段性所有权。手段性所有权就是担保物权。李志刚：哪国民法典这么写的？董学立：法典不是理论，以上分类是理论。李志刚：理论没问题。法律上，把融资租赁的所有权认定为担保物权、所有权保留，认定为担保物权，就是根本性的错误。388条也存在这一错乱。388条不是理论，是法典化的规范。尽管如此，它也没有把形式上的所有权就是担保物权，写进去。所以在法律适用上，出租人不享有所有权，享有的是担保物权，也是一个错误的论断，混淆了法理和法律，经济实质和法律逻辑。董学立：买卖合同中的所有权保留是什么？李志刚：1.是买卖，买卖合同是所有权和价款的让渡，法律对此从未规定“担保”二字，也从未出现“担保物权”。2.保留的就是所有权，所有权附条件转移。从头到尾都没有“担保物权”的出现。所有权保留的权利人保护，应当通过所有权登记公示实现，而不是混淆所有权与担保物权的概念实现。董学立：此次民法典的担保法部分，我觉得最大的变化应该是增加了非典型担保合同，这句话他就有很有具有穿透力的法体系的意义。正如王晨副委员长在立法说明里提到的，非典型担保合同，包括融资租赁。那我的理解呢，正像你反对的那样，我觉得非典型担保合同这个说法，是不合适的。但是呢，也没有其他更好的表达，正常的应该是非典型担保物权，那实际上呢，融资租赁也就是一种非典型担保物权，是以所有权保留的方式来担保债权的实现的。李志刚：功能性评价和学理解释，我不持异议。在民法典的语境下，期待正确处理好第388条与融资租赁合同章的关系，避免因为一个“功能性概念”，而混淆整个法律担保物权与所有权的基本区分逻辑。

【小编说】昨晚有位法官找小编讨论法律问题，提及未生效的合同，能有效吗？我说，为什么未生效的合同，属于无效呢？合同法第52条并未将“生效条件未成就”作为合同无效的五种情形中的任何一种啊？所言至此，不禁感受到，有必要就合同效力的几组基本概念，做一个澄清。如果这几组概念不能澄清，可能对合同效力的整个体系的认知、在法律逻辑上产生混乱。合同成立

【作者】陈克（上海高院法官）【鸣谢】感谢陈克法官授权微信公众号“法与思”刊发本文！《纪要专题解读与实务指引》法律出版社【“法与思”编者按】伊斯特布鲁克和费雪在《有限责任与公司》一书中指出：“目前还不可能在该领域归纳出确切的、普遍的具体适用规则”，“刺破公司面纱案件如闪电和抽奖一般”，属于“无章可循的随机事件，难以预测”。《九民纪要》就这一问题进行了非常有益的探索。但尽管如此，其法理、实务运用，仍然将是商事审判中的一个难点。有鉴于此，“法与思”特别邀请陈克法官就此问题做进一步阐释，以法理论证为基础，为实务运用提供助益，呈读者诸君品读。公司人格否认——九民纪要专题学习之一

【来源】《人民司法·应用》2020年第1期【鸣谢】感谢《人民司法》杂志社及“民商法沙龙”发言嘉宾授权“法与思”刊载本文！民事合同与商事合同——学理、实务与立法期待【发言嘉宾】（以发言先后为序）李志刚（“法与思”小编）张巍（新加坡管理大学）邹宇（江苏省高级人民法院)姜强叶林（中国人民大学）陈洁（中国社会科学院）刘凯湘（北京大学）陈醇（浙江师范大学）肖建国（中国人民大学）厉莉（北京市房山区人民法院）张建康（山西省高级人民法院）朱晓喆（上海财经大学）薛军（北京大学）李后龙（南京海事法院）宁红丽（对外经贸大学）王长军（四川省成都市高新区人民法院）郭宁华（深圳前海人民法院）吕来明（北京工商大学）张谷（浙江大学）纪海龙（华东师范大学）

【作者】李宇（上海财经大学法学院副教授、博士生导师）【来源】本文原载于《法学》2016年第8期，如有需要，请自行查看原文。【鸣谢】感谢李宇老师授权微信公众号“法与思”刊载本文！

2.关于丙万所说揣测当事人内心的思路。在当事人内心有多种可能时，对当事人内心的揣测是不是应当过多影响裁判思考，我是持怀疑态度的，因为这将裁判活动带来太多不确定性。

1.就认购协议的性质而言，《美国示范公司法》官方注释第6.20条规定：公司成立后认购协议是公司与投资人之间的合同，受公司董事会权力的约束，且可以嵌入任何双方一致同意的符合第6.20条的条款；