民法典担保制度的金融视角

【作者】

李志刚（公众号“法与思”小编） 

张静姝（哈尔滨铁路运输中级法院法官）

【来源】

《银行家》杂志2020年第8期，本文对原文有个别文字调整。

民法典担保制度的金融视角

——体系、理念、规范与应对

金融业以资金的投放与回收为主要交易模式。因投放与回收之间存在的时间差而产生的风险和不确定性，是金融交易必须面对和解决的重要问题。作为风控措施的担保，是减少和克服这种不确定性的重中之重。因此，与担保有关的法律规范，始终受到金融业的高度关注。

从担保法律规范的立法进程看，自1987年开始实施的《民法通则》伊始，历经1995年颁行《担保法》、最高法院2000年出台《担保法》司法解释，到2007年《物权法》的颁行，我国担保法律制度体系日趋完善。对担保法律制度的熟练运用，成为推动我国金融业健康有序发展的重要保障。但十三届全国人大第三次会议2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），对既有的担保法律制度进行了全新的整合、改造和修订，这意味着金融业者也将面临着对担保法律制度的知识更新，有必要在精准把握《民法典》担保法律制度的基础上，予以积极应对。为此，本文以金融机构债权人的视角，围绕担保问题，从民法典制定的时代背景、民法典担保制度的体系重构、立法理念、新变化的应对等方面，做简要分析。

金融担保的新发展与新问题

传统民法语境下，最主要的担保形式是保证和抵押，担保品主要为不动产。随着社会经济的发展，动产和权利越来越多的被纳入担保品范围。近几十年来，中小企业的兴起与新经济的发展，对融资产生了更旺盛的需求。在扩大投资收益与维护投资安全的双重诉求之下，担保财产和担保交易模式也产生了一些新趋势。

一是担保财产的扩张。不仅静态的财产可以作为担保品，而且动态的财产也成为担保品，典型的如供应链融资；不仅现有的财产和权利可以作为担保品，而且尚未存在的财产和权利也可以作为担保品，比如未来应收账款融资。甚至可以说，所有有财产价值、可流通的物或者权利，都可能被纳入到担保品的范围。

二是担保形式的创新。不仅传统的保证、抵押、质押等法定担保方式得到普遍使用，而且差额补足、股权让与担保等新类型担保方式也得到了越来越多地被运用到金融交易当中。虽然传统担保理论认为担保合同具有从属性，但商事交易中的独立担保，也越来越多的出现。

三是权利冲突的加剧。物尽其用，在法律上体现为物的权利的堆叠。这种堆叠，既包括同一权利类型的堆叠，如登记顺序不同的多个抵押权；也可能存在多个性质不同的权利。比如，一个房屋之上，可能同时并存所有权、抵押权、租赁权、租金质权以及建筑工程款的优先权；一个动产之上，则可能同时存在所有权、抵押权、质押权、浮动抵押权、融资租赁承租人的使用权与出租人的所有权；一个应收账款债权之上，可能同时存在应收账款质押、登记的应收账款受让人（保理人）、未登记已通知债务人的应收账款受让人。权利堆叠有利于对财产价值的多重利益，但多个权利主体在债务不能清偿时出现的权利竞争不可避免。

对金融机构债权人而言，担保交易实践的新发展，可谓危与机并存。所谓“机”，是指新趋势带来新的融资需求，新的发展提供了新的担保手段；所谓“危”，则是指同一担保财产之上，可能随时出现各种已知与未知的权利争夺者，加剧了实现权利的不确定性。化危为机，需要立法的制度设计。定分止争是法律的基本功能。金融担保交易的新发展，迫切需要担保法律制度的回应，有效缓解和防控金融交易的新风险。在我国进入社会主义市场经济新时代的历史背景下，作为经济社会生活的百科全书的《民法典》的起草和出台，为金融担保交易的法律制度完善，提供了良好的契机。与此同时，由于与金融担保有关的获得贷款及担保权利实现等因素一直是世界银行《营商环境报告》“合法权利保护力度指数”的重要指标，加之我国对营商环境排名的日趋重视，通过优化《民法典》的担保立法，也成为改善营商环境的法治举措。

《民法典》担保制度的体系重构

如果说《民法典》之前的担保法律制度，是在1987年的《民法通则》、1995年的《担保法》和2007年的《物权法》上层层叠加、逐步完善的话，那么，《民法典》最后一条即第1260条规定的“诸法（包括《担保法》、《合同法》、《物权法》在内的九部现行民事法）皆废”，则意味着《民法典》的担保制度设计是既有担保制度规范体系解构后的全新重构。在《民法典》的语境下，金融担保的“找法”过程，不能刻舟求剑，需要更好地熟悉和理解《民法典》对担保制度的体系性安排。

从担保制度的规范体系看，《民法典》将《担保法》集中规定的保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式打散，重新安排到了《民法典》的物权编、合同编。其中，保证被放在了合同编典型合同分编的保证合同章；抵押、质押、留置被分别放在了物权编担保物权分编的抵押权章、质权章和留置权章；而定金，则被作为违约责任承担的一种形式，放到了合同编通则分编的违约责任章。原有的一体化《担保法》立法模式成为历史。按照不同担保类型，在《民法典》的全新体系中重新解读具体的担保法律规范，才能更好地理解立法本意。

《民法典》担保制度的理念选择

《民法典》担保制度不仅在立法形式上进行了体系重构，在立法理念的选择上，也体现出诸多特质，并将对金融担保实践产生重要影响。这些理念选择集中表现为三个方面： 

一是在私法自治与国家强制的关系上，选择了有保留的自治。比如，在担保合同的从属性上，《担保法》第5条允许当事人就担保合同的从属性作出约定，而《民法典》第388条、第682条均强调，无论是物权担保合同还是保证合同，都是从合同；只有另法律规定的，其从合同的效力才可能独立于主合同。又如，在《担保法》第40条、第66条及《物权法》第186条、第211条均规定了流质条款无效规则，即抵押权/质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人/质押人约定债务人不履行到期债务时抵押/质押财产归债权人所有。但在金融交易实践中，此种约定通过以物抵债、回购等合同约定的方式，广泛存在。由此，形成了立法上的确定无效与金融交易中的意思自治的紧张关系。《民法典》第401条、第428条则将“不得约定归债权人所有”修改为“只能依法就抵/质押财产优先受偿”，在保障担保物权有效的同时，通过设定法定的清算义务，防止结果的不公，缓和了绝对无效与完全自治之间的紧张关系。

二是在交易效率与融资安全的关系上，选择了效率优先。担保财产的对于债权安全的保障与担保财产的自由流转，二者之间必然存在矛盾。在抵押财产的转让问题上，《担保法》第49条规定的是需通知抵押权人并告知受让人财产抵押的情况，《物权法》第191条则规定，未经抵押权人同意不得转让，除非抵押权人同意转让或者受让人代为清偿债务消灭抵押权。对于金融债权而言，这种立法保障是充分的。但《民法典》第406条明确规定，抵押人可以转让抵押财产，除非当事人另有约定。虽然该条同时明确，抵押人转让时要通知抵押权人，但只有抵押权人证明转让可能损害抵押权才可请求提前清偿或者提存。虽然法条表述为“抵押权不受影响”，但事实上，抵押权人的维权难度将显著增大。在动产抵押领域，《民法典》第404条将《物权法》第189条规定的浮动抵押不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，扩张到所有动产抵押，等于将抵押权人的权利劣后与动产交易中的买受人。这些制度设计，客观上是有利于作为担保品的财产的流转的，但对主要以抵押权人的身份出现的金融机构而言，必然产生较大冲击和不利影响，值得重点关注。值得庆幸的是，在租赁权与抵押权的关系处理上，《民法典》对抵押权人的保护有进步。《物权法》第190条规定先出租后抵押时，抵押不破租赁的规则，但实践中抵押人与出租人倒签租赁合同据以侵害抵押权人利益的情况，屡见不鲜。而《民法典》第405条规定，要以已经出租且转移占有为前提，由此在保障物尽其用和权利有序顺位的前提下，大大降低了出租人和承租人倒签租赁合同以损害债权人利益的风险，值得赞赏。

三是在权利冲突和利益衡量上，选择了侧重保护担保人。比如，《担保法》第19条规定，对保证方式没有约定或者约定不明，按连带责任保证处理。而《民法典》第686条则规定，对保证方式没有约定或者约定不明，按一般保证处理。因为一般保证有先诉抗辩权，所以《民法典》规定的此种情况下的保证人的责任负担大大减轻。在保证期间的长短的问题上，《担保法》及其司法解释规定，未约定保证期间的，为自主债务履行期届满之日起六个月，约定不明的为两年。而《民法典》将此两种情形统一规定为六个月。保证人的负担均比《担保法》的规定要轻。前述流质条款中的清算义务、允许带押转让，也体现出了对担保人利益保护的倾斜。由于抵押人多为实体企业或者自然人，而债权人、担保权人多为金融机构，因此，这种立法安排和利益选择，也体现出国家从立法上对实体经济的倾斜与保护，要求金融服务实体经济的宏观导向。

《民法典》担保制度的规范续造

《民法典》改变和创设了一些新的担保制度，将对金融机构和金融债权产生重要影响，值得重点关注。

一是以担保合同统领新类型担保，为担保合同的合法性提供了规范依据。《民法典》物权编担保物权分编的第388条规定有关“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，采取了功能主义的定义，将融资租赁、保留所有权买卖、保理合同等新典型、非典型担保交易模式纳入担保合同范围，有效回应了金融担保形式创新的问题，为功能性担保与法定担保物权的权利顺位统一解决，奠定了制度基础。

二是统一了抵押权与质权并存时的清偿顺位。《担保法》司法解释第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权。《民法典》第415条则规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

三是统一规定了动产权属登记的对抗效力。比如，《民法典》第403条统合了《物权法》第188条、189条列举的各类动产，统一规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。同时，通过《民法典》第641条、第745条，将保留所有权买卖、融资租赁中的所有权登记，规定为未登记不得对抗善意第三人，实现了动产权属登记效力的统一与顺位。

四是引入了被称为“超级优先权”的抵押物价款担保优先权。《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”。由此设立了优先于除留置权人外的其他担保物权人的超级优先权。这一制度在提升抵押人融资能力、融资增量的同时，也增加了既有担保物权人的权利竞争者，对金融机构而言，也是一个新的挑战。

金融担保交易的应对建议

对以存在时滞为主要特征的金融业而言，怎么强调担保的重要性都不为过。在时转世移、以《民法典》的担保法律制度出现重大调整的背景下，如何精准地理解、精细地适用担保法律规范，对于有效降低投资风险、维护金融交易安全，有着非常重要的现实意义。离《民法典》2021年1月1日起正式实施还有不到半年的时间。从金融机构（债权人）的角度来看，有必要从以下几个方面予以积极应对：

一是充分利用好意思自治的权利与边界，在法律允许的范围内，依法有效地通过合同约定，保障权利实现。比如，在担保合同的独立性上，只选择和接受法律有明确规定的独立担保，避免接受法律上并未规定与认可的独立担保。在涉及到可能被认定为流押条款的合同中，尽可能明确地就担保物的清算与实现做出明确约定，而避免直接约定为标的物权属直接转移。在抵押合同中，事先通过特别约定，限制抵押物的转让，而避免因为事先未做合同约定，导致后续在诉讼中要通过证明转让将严重损害抵押权才能去阻却转让。

二是在尽调过程中充分关注功能主义的担保权利，尽可能减少担保物权属上的堆叠与冲突，避免给后续担保物权的实现带来诸多诉讼与阻遏。《民法典》虽然为动产权属的统一登记留下了接口，但短期内动产权属统一登记制度在立法上尚付阙如。如金融机构作为权利人，应当坚持“应登尽登”，在已有法定登记机关的登记平台做依法登记；如相应的法律规范尚未明确，但已经由有关国家机关指定的机构开始推行、并为相关行业所广泛认可的动产及权利权属登记平台（如中国人民银行征信中心的融资租赁交易登记平台、应收账款质押及转让登记平台），也应做必要登记，尽可能形成有效权利外观，减轻权属冲突风险。对于拟接受的担保品，则应当通过尽调尽可能发现其既有及潜在的权利负担，避免接受存在权利瑕疵的担保品，影响后续自身权利的实现。

三是密切关注担保人的财产流转与投后管理。金融机构即使有设定在先的担保物权，但因《民法典》第404条规定的动产担保中的正常经营买受人规则、第416条规定的超级优先权规则，仍然可能劣后于此二类权利人。为减少担保人财产的减损，金融机构应当注意加强对担保人经营行为的了解与有效管控，并可通过违约责任设定等方式，有效减少其他权利人的产生和竞争。

四是通过清晰界定物权的堆叠与顺位，精准判断担保债权的设定的顺位及余额。就不动产而言，《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序”，删去了《物权法》第414条规定的后半句“顺序相同的，按照债权比例受偿”的规定。这是因为，在电子登记的条件下，登记的时点可以精确到每分每秒，即使同一天登记，也几乎不可能为同时同分同秒。由此产生的应对措施是，应对明确具体的登记结果的顺位，而并非同日登记即可按照比例清偿。对动产而言，所有权登记、抵押权登记、质权登记，在动产统一登记制度及平台建立后，将在一个法定平台中显示登记时间，并据以明确权利顺位。如设定或接受该动产作为担保物，应当据此确定顺位及余额。

金融交易始终相伴着风险。担保的运用，是降低金融交易风险，在不确定性中寻找确定性的重要途径。《民法典》的出台，是我国的担保法律制度的重大变更，也将对金融担保交易产生重大影响。期待所有的金融机构都能通过对《民法典》担保制度的精准掌握，实现自身的健康发展和国家的金融安全与稳定。