独家：常鹏翱与谈《侧看民法总则基本规定章》 | 民商辛说
辛正郁按：常鹏翱教授从民法的纯粹性、功能多样性、体系性，以及裁判规范属性、一般法与特别法的关系五个方面，对陈荣传教授讲座加以体会和评介。常教授还从法官和立法者、法官与交易者（习惯）、法官与学者（法学）、法官（法院）与法官（法院）之间的关系出发，提出准确理解和正确把握《民法总则》第十条的四个维度。与谈中，常教授抚今追昔，瞻望未来，既有参考法例的比较借鉴，更有现实情境的本土思考，中肯列明问题，清晰供给思路，足资研习参考。
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以下为常鹏翱教授讲座环节文字实录：
注：文字整理版经常鹏翱教授审阅，个别文字已作润色。
常鹏翱：尊敬的陈老师、正郁兄，各位同仁、各位朋友大家晚上好！很高兴看到了好多张熟悉的面孔。听了陈老师的高见非常受启发，我总体上讲三大点。
第一谈感受。我有非常强烈的两点感受，也是两点没想到。第一个没想到，陈老师作为一个台湾的学者对大陆的法律规范以及案例会这么熟悉，让我自愧不如。第二个没想到，陈老师穿着古老的唐装讲了一个现代的代孕故事，这是特别吸引人的。这两点恰恰表明了陈老师用自己非常敏锐的眼光，用自己非常敏锐的思维，探究和思考我们现实中的问题，这是我要仔细来揣摩、学习和加以提高的。
第二谈学习的体会。对陈老师的演讲，我自己总结有这样几点：
一是民法的纯粹性。民法的纯粹性是所有的现代法典化国家都面对的共通问题，它涉及民法典与部门法，民法与宪法之间的关系。以德国为例，在债法现代化之前，德国的民法典应是最纯粹的民法，但债法现代化把企业、消费者等带着浓厚的社会阶级色彩的语言放在了民法里面，让民法原来无色无味的人变得是有形、有阶级了。对此有不少质疑，民法还是不是纯粹的民法？这一点放在中国大陆可能更为现实，因为现实充满了高度管制的规则，部门法在很大程度上加强或者掏空了民法领域的规范，如何在我们的这个现实语境下理解民法的纯粹性，就是非常值得探讨的问题。另外，陈老师所讲的宪法和民法的关系，也涉及民法纯粹性的问题。
二是民法的功能多样性，陈老师指出民法总则第一条和第二条，第二条和第三条之间存在一些功能上的错位。事实上，功能是法律的精灵，要想把法律学好，首先要知道制度的功能、法律的功能到底是什么，因为每个制度或者每个语境导向的功能不一样。按照陈老师讲到的，就是要从功能的角度准确理解法律或者民法。实际上这也是传统法学方法论里面一直提到的，就是要从一个语境化或者概念相对性的角度理解你所看到的每个法律用语，因为用语尽管表述一样，但是在不同地方，内涵未必是一样的。
三是民法的体系性。说法律体系性，不仅说法律要保持前后的一致，逻辑的自洽，更重要的是从法学理论、从法律教育的角度来讲，如何把一个完整的理论框架建立起来，能够达到理论上的自洽，并在理论自洽的基础上，把流动的现实中活生生的东西纳入进来。就像陈老师刚才举的例子，一个借种、借子宫生的孩子和养他的女性之间到底是什么关系，就是现实对于继承的规则、继承的理论提出的挑战。对此，能不能采用类推或者目的性的扩张的方法，把现实纳入既有的规范和理论，让理论、规范和实践的关系变得更为自洽，这实际上体现了一种体系性的思维方式。
四是民法更多地体现为裁判规则。陈老师刚才讲民法总则第十条的时候明确指到这一点，但整体听下来，他自始自终都在讲这个意思。民法总则从第四条开始到第九条，都在讲民事主体应当是什么样的，这个“应当”好像是国家对于民事主体设定的行为范围界限。但问题通盘梳理后，就发现它们实际上都指向裁判。《民法总则》第十条讲到法源，它更集中体现这一点，它讲的就是法官处理案件的时候应当遵循一个什么样的方向，这个方向是裁判的方向，而不是国家的驯化或教育。
五是一般法和特别法的关系。陈老师讲到了《民法总则》里面有关基本原则的一般规定与后面其他章乃至各个分编的关系，它们涉及一般法和特别法，普通法和具体法的关系。我们说民法适用的时候要遵循一个原则，禁止向一般条款逃避。就此而言，《民法总则》的基本规定和其他的规定形成了一般规则和具体规则之间的关系，我们对此非常熟悉，但要注意，它们在应用的时候充满了紧张的关系。
从刚才陈老师的高见里面我有这五点学习体会，不知道对不对。
第三个大的方面，我把自己对民法总则第十条的理解向陈老师和正郁兄以及各位同仁、朋友报告。
说起民法总则第十条，它勾起了我的一段往事。在2007年左右，为了学习瑞士民法典的第一条，它也影响了台湾地区“民法典”的第一条以及韩国民法典的第一、第二条，我在瑞士找其最有名的研究瑞士民法典第一条的学者，但他没有见我，而是让助理同我聊了聊，我们AA制吃了一顿饭，有一些收获。一个问题一直困惑着我，就是在民法的法源里面，制定法、习惯法、法理究竟是一种什么样的关系。台湾的规则比较简单，其“民法典”第一条规定，民事有法律依法律，没有法律依习惯，没习惯依法理，韩国民法典大致也是这样子。从根源来讲，它们都是学习了瑞士民法典的第一条，但是瑞士民法典的第一条的内涵可能有所不同。
借鉴瑞士民法典第一条，并放在我们中国大陆的现实体制下面来理解《民法总则》的第十条，可能有这样四个维度是不可或缺的。
第一个维度，既然是裁判规范，就一定要考虑法官和立法者之间的关系。法官和立法者之间的关系，是所有的法学方法论著作都会讨论的问题，在瑞士有这样三种见解。第一，立法者是老大，法官是自动售货机，放进法条和事实，出来一个判决。第二，法官是国王，是法律的国王，在法律领域，立法者说了不算，法官说了算。第三，法官是法律适用的智者，立法者是制定法律的智者。第三种见解是瑞士的主流声音。瑞士的机制非常独特，法官是民选的，是由选民投票选出来的，这一点像议会的议员。在这种机制下，法官和议员共同享有了法律的创制权力。正是在这样的背景下面，有了瑞士民法典的第一条。在这个框架下，法官的义务就是解释法律，而立法者的义务是制定法律。法律一旦制定出来，立法者不能再解释了，谁来解释？是法官来解释的。至于法律有没有漏洞，谁来决定？法官来决定。法官通过解释法律和创制法律产生判决的结果要被立法者学习和接受，从而促成法律的修订，法律的完备。这就是具有瑞士特色的立法者与法官的良性互动关系。
我们中国大陆显然不同，在我们目前的规制框架下面，可能体现的不是说制定法比立法者更聪明，而是立法者比制定法更聪明。当我们说制定法比立法者更聪明的时候，是适用法律的法官为王。当我们说立法者比制定法还要聪明的时候，是立法者为王。也就是说，在这样的一种框架下面，是立法者支配着法官，而不是法官创制性推动法律，至少在形式逻辑上是这样的。但是，实际上恰恰又有所不同。我们要看到，最高法院的司法解释（像正郁兄参与了很多司法解释）程度不同地改进、修改了我们的法律。尽管名义上不是，但是实质上已经做成这样子了。基于此，我自己总结在我们大陆，法官和立法者之间的关系是：法官名义上遵从着立法者，但是又背离着立法者，这是一个非常微妙的关系。我举个不形象的例子，我注意到陈老师在讲的时候，师母坐在下面像一位少女一样紧紧地盯着陈老师，也许在这个时候的他们情感与当年他们在情书里面表达的情感不太一样，但是这种背离是一种温馨的背离，法官和立法者的关系可能就是这样的关系。
第二个维度，我觉得要考虑法官与交易者的关系，也就是说法官与习惯的关系。在民法总则之前，《合同法》的二十二条、一百二十五条第一款等等、《物权法》八十五条、第一百一十六条第二款都把习惯当成补充性的法源。但在实践中，非交易习惯的生活习惯能起到怎样的补充作用，可能需要深入思考。以物权法第八十五条相邻关系的习惯为例，通过北大法宝的关联搜索，很少看到习惯的适用。我印象较深的，是中部某省的农村有在邻家门口晾晒牛粪的习惯。A在B的家门口晾晒牛粪，问是不是相邻关系的破坏。法律对此没有规定，根据物权法第八十五条，要看有无习惯。法官在判决里面讲要尊重这个习惯，但是还讲到，现在这个习惯不太好了，尽管你送上的是满满的祝福，但是这种祝福招苍蝇，这个就要移风易俗了。可以说，这种习惯是一个双刃剑，一方面是社会生活或交易形成的稳定预期，另一方面又背离现代生活的要求和规律。陈老师讲到的习惯有缅怀古人、激励今人和引导后来人的功能，是好的习惯。在我们中国大陆，这样的习惯到底会有多少，现在还不知道。此外，陈老师讲到了藏区的习惯，我也知道，内蒙草原上的苏鲁克也是一种习惯，但这些都是地域性习惯，很难融入到现代的工商社会里面，形成较大范围、较大行业的习惯。面对这样的现实，习惯在多大程度上，在我们中国能够发挥补充性法源的作用，可能要打一个问号；而且，在用的时候能不能进行内涵的扩张，都是需要进一步讨论的。
第三个维度需要考虑法理，即法官和学者或者法官和法学之间的关系。这一点很有意思，正郁兄是从日本回来的，日本有非常有名的利益衡量理论，这方面的代表性学者曾讲到，法官和法学之间真的是有距离的。瑞士又是怎么看待的？瑞士有三种官方语言，法语、德语、意大利语，有三种官方的民法典。在三种官方民法典的表达里面，德语和意大利语的第一条是一样的，就是法官要在法律的文义或者解释的范围里面适用法律，没有法律了，依习惯法；否则，要把自己当作立法者，依照通说的法理，也即依照经过检验的法理。但是法文版就不是这样了。法文版写的是要参考经过检验的法理。他们的联邦法院、学界的共识，是要适用法文版，不能适用德文和意大利文版，其中有非常重要的考虑，就是何为经过检验的通说。要知道，瑞士是一个银行业高度发达的国家，银行业的资本家支持了一批法学家，这个时候所谓的法理会形成向大资本家靠拢的法理，形成资本家代言的法理，依靠这样的法理能不能靠得住，不知道。所以法官在审理案件时，不能不顾法理，也不能不加思索地适用法理，还是要经过进一步的检验，法理因此就是参考的工具。
法官和法学的关系在我们这也有问题。没有法律可用，也没有习惯可用的时候，法学理论未必跟得上。即便法学有研究了，谁是所谓的经过检验的通说，可能也存在极大的争议。瑞士有一位著名民法学者Peter Gauch教授，他的书在图书馆里面成墙成墙的，我问他，您的学说是不是瑞士民法典里面的讲的经过检验的通说。他说不是，只有法官才能说谁是通说。而要有这个结论，前提时法官不仅要经过严格的共同体的训练，还要对学理有高度的关注和密切的互动。这个前提在大陆能否或如何实现，也是一个问题。
第四个维度，我觉得要关注的就是法官和法官之间的关系，也就是法院和法院之间的关系。在我们大陆已经出现了所谓的指导性案例，还有地方高院推出参阅案例或者指导案例，实际上都是在要求法官遵循既往已经成型的判决，判决因此成为维持法律稳定性的非常重要的保障。但客观来看，无论指导性案例还是参阅案例、指导案例，还未对现实亟需解决的问题形成充分而有效的供给，从而在实践中未能发挥充分的效用。另外，在我们大陆，一审和二审法院真的成为了上级和下级法院。而在瑞士，这是很难想象的，因为每个法官，每个法院都有自己独立的见解，下级法院的见解可能被上级法院所尊重，上级法院的见解未必能够指导下级法院。与此相比，我们对法官和法院的规制更强，上级对下级的控制力也更强，在司法改革、法官员额制的大背景下，这种关系是否会有改变，让我们拭目以待。
我说的问题不少，要解决它们，还得向我们的法制前辈来学习，还要通过我们在座每个人的努力。在我个人看来，《民法总则》的第十条，实际上是向瑞士民法典第一条、台湾“民法典”第一条等学习的结果，但也他拿掉了一些成分，拿掉的是福是祸现在还未知，希望通过我们一代一代的共同努力，把这种不确定状态变成一个福音。
这是我不成熟的见解，敬请大家批评指正，谢谢！
辛正郁：原定的时间已经到了，今天如果就这么结束了，肯定大家会觉得很不过瘾，所以我们待会儿一定预留出一段时间来。再谈一点我自己的感受。我们在座的大多数同仁，实际上是有一点遗憾的，这个遗憾在什么地方呢？我们的工作也好，思考也好，都是非常的琐碎、杂乱，但是这不妨碍我们挑这样的特定时间、场合，对一些抽象的问题作一点思考。我的一个建议是，一定要有上师带着，否则我们容易走丢了，回不来。我们可能不一定经常有这样的机会向两位老师或者其他老师请教，但是确实要有意识地去汲取一些指引性的东西。
具体问题的解决，如果把它摆在术的阶段来看都好办，因为很多民法的问题，确实像陈老师给我们讲的，不要说这些小问题，就是《民法总则》基本规定章，陈老师都不愿意用对或者错去评价，更何况我们日常所面对的一些小问题，但就是这些小问题，真正到最后我们来品鉴它的成色，最终给我们这个决断提供标尺的东西来自于哪里呢？就来自于今天所谓的道的问题。我们站出来去考虑，站得高一点看，可能得出来的结论就会有不同。从这个角度来说，我们一定会在未来的某一天，真切地感受到今天才叫真的不虚此行。让我们再次以热烈的掌声对二位老师的精彩讲座表示衷心的感谢。
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