指示交付中的“指示”和“交付” | 民商辛说
辛正郁按：
交付抑或移转占有是横跨物债的重点问题、疑难问题，观念交付更为显著，指示交付最为突出。现代经济生活中，大量商事交易特别是担保领域都会涉及指示交付的问题。与其他两种观念交付方式的日渐式微形成鲜明对比，指示交付焕发出极为旺盛的生命力。但必须看到，指示交付在一般民事交易中极为鲜见，如果离开商事交易特别是大宗商品商事交易，对指示交付制度当前及未来的探讨一般来说将会是空洞的。
从有关理论研究及实务把握情况看，由于逻辑起点、思考路径、价值取向等方面的差异，对指示交付制度如何才能更好在实践中运行，仍有较大的分歧，或许最为紧迫的是尽快形成共识。本文从“概念式”的分割切入，分清了本末术道，毕竟共识现于顶端、实则结在基础。作者近年来持续关注和精专研究贸易性融资领域包括动产担保在内的法律问题，围绕通知第三人作用究竟何在，代替交付是不是交付两大问题的阐述，实则引发如下思考：指示交付应在何种范围解决问题、解决多少问题，能否解决全部问题？这是制度功能和制度荷载问题。
《物权法》第26条确立了指示交付制度，即动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。然而，指示交付四个字其实很难准确表达前述法条的内涵，甚至可能引发误解，本文拟分别以“指示”和“交付”为切入点，对《物权法》第26条（以下简称26条）做一解读。
一、“指示”对物权变动的影响
《物权法》第26条并无关于“指示”的表述，参考《担保法解释》第88条的规定，可将其理解为转让人将其与受让人的物权变动合意通知依法占有动产的第三人的行为。在此基础上，关于“指示”对26条语境下物权变动的影响就可以拆分为两个递进式的问题：1、通知第三人是否构成物权变动的必要条件；2、如非必要条件，则通知行为能够产生何种效力。
1、通知第三人并非发生物权变动的必要条件
《担保法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。由此可知，在以指示交付方式设定动产质权时，通知第三人是质权设立的必要条件。在司法实践中，这一精神曾被适用于其他依指示交付发生物权变动的场合。例如：在“肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案”【案号：（2010）民四终字第20号】中，最高法院认为，根据88条规定的精神，“本案提货单的交付，仅意味着富虹公司的提货请求权转移给了肯考帝亚公司，在富虹公司未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成我国物权法第26条所规定的指示交付”。
然而，根据《物权法解释（一）》第18条2款规定，当事人以物权法第26条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。笔者认为，这一条文不仅是对《物权法》第106条的解释，也是对26条适用场景的明确，因此在《物权法解释（一）》生效后，通知第三人已不再是指示交付发生物权变动的必要条件。
与《担保法解释》相比，《物权法解释一》更为清晰地区分了动产物权变动的对内关系与对外关系，也更贴近《物权法》的立法思路。因为《物权法》第23条与第26条在立法逻辑上是一致的，无论是“交付”还是“转让请求第三人返还原物的权利”，其所规定的物权变动都是就转让人与受让人间的内部关系而言，不依赖于外部行为也不应以通知第三人为必要条件。理由有三：
第一、如果转让人与受让人间已就物权变动形成合意并产生物权变动已完成的合理信赖，则此合意及信赖对两者具有约束力，即，无论外界是否知悉，在两者间应发生物权变动的效力；
第二、转让人与受让人间交付动产或转让请求第三人返还原物的权利的行为难以为第三人所知，即使第三人在场，其也难以判断该行为背后是否包含发生物权变动的意思表示，故不应使其对物权变动产生影响；
第三、在受让人要求交付标的动产前，物权变动是否发生对第三人权利义务并无实质影响，因此即使不通知第三人也不会损害其合法利益。
综上，是否通知第三人不宜成为依26条发生物权变动的必要条件
2、未经通知第三人有权拒绝向受让人交付动产
由于《物权法》第26条将第三人占有动产限定在“依法”范围内，因此转让人与第三人间必然存在导致“占有”与“所有”相分离的法律行为，并据此产生合法的债权债务关系。学界虽对此尚有争议，但从《物权法》的既有规定来看，“请求第三人返还原物的权利”解释为债权请求权更为适宜，因此可以参考《合同法》相关规定分析通知行为对第三人的效力。
根据《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。借鉴此规定，在适用《物权法》第26条时，未通知第三人虽不影响物权变动的效力，但第三人可因此拒绝向受让人交付动产。
二、“交付”对物权变动的影响
就文义而言，《物权法》第26条是以转让请求第三人返还原物的权利代替“交付”。既然是代替交付，说明在以26条方式实现物权变动时，无需考虑是否完成交付（包括实物交付和权利凭证交付），只要审查是否已转让返还原物请求权即可。虽然26条未规定应如何转让，但《物权法解释（一）》第18条2款将其解释为“转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效”。由此可知，在26条的适用场景下，转让人与受让人间应以“协议”方式完成物权变动。
从“交付”到“转让”再到“协议”，我们对如何完成指示交付的认识不断加深，但疑惑也随之而来，这就是18条2款所称的“协议”应如何理解？在我国民法语言体系中，“协议”与“合同”通常可以相互替换的，两者均指当事人间具有拘束力的合意。而根据与作为物权变动原因的基础合同的关系不同，转让人与受让人间就物权变动的合意可能有两种：一是包含于基础合同的物权变动合意；二是独立于基础合同的物权变动合意，包括物权性和债权性两种。由于一般认为我国物权法体系中并不认可物权行为的独立性，故独立于基础合同的物权性合意可以暂不考虑。那么，我们讨论的问题就简化为：转让人与受让人是否需要在基础合同外就物权变动另行达成合意？换言之，《物权法解释（一）》第18条2款所称“协议”是指基础合同还是其他合同？
有观点认为，该条款所称“协议”是指转让人与受让人间除基础合同外另行达成的物权变动合意，理由是：动产物权变动应同时具备作为物权变动原因的基础合同和交付两个要件，只有当转让人与受让人间另行达成物权变动合意才能与交付相对应，也才能同时满足基础合同和交付两个要件，否则将造成交付的缺位。说白了，指示交付是一种“替代交付”，而不是用基础合同“取代”交付。例如，《上海市高级人民法院物权民事纠纷办案要件指南（总则部分）》认为，“与不动产物权的登记公示方法不同，动产主要采取占有和交付的公示方法，因此在动产物权产生争议时，除了应证明存在取得标的物物权的合同协议等法律行为外，还应证明存在交付行为”。
上述观点试图在民法既有体系中为指示交付寻找理论支持，固然有其合理性，但是这种强行创造交付行为替代物的“刚性”努力，可能有违现实生活常理，也会伤害法律应有的“弹性”。因此，笔者认为，《物权法解释一》第18条2款所称协议就是指转让人与受让人间的基础合同，主要理由有三：
第一、从合同法角度，交付或者说“请求第三人返还原物权利的转让”都是基础合同的履行行为，能够为基础合同所吸收，故无需另行达成协议。简言之，基础合同已经包含了发生物权变动的合意。
第二、从物权法角度，25条至27条原本就是23条的例外规定，其具有独立的逻辑基础，无需援引23条作为依据。事实上，“替代交付”的存在本身就说明传统动产交付理论无法更好解决现实生活中的问题，因此在指示交付中寻找“交付”行为的对应物，其实是一种倒退。
第三、从生活常理角度，转让人与受让人在签订基础合同时就已经存在物权变动的期待，并由此产生只要完成特定条件（例如支付货款）就取得动产物权的合理信赖，如果要求双方另行达成合意，就相当于说“买一个东西要签两份合同”，显然违背生活常理，甚至有可能鼓励当事人以不诚信的方式进行交易。
指示交付中，转让人与受让人间除基础合同外无需另行缔结物权变动的协议。当然，在具体案件中，转让人与受让人订立基础合同时可能尚未确定通过指示交付完成物权变动，也可能双方对基础合同是否约定采用指示交付存在不同认识，但这些都可以从基础合同履行方式角度，根据《合同法》第6、61及62条审查，不应对判断物权变动产生实质影响。
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