商业秘密司法保护政策走向与举证规则解读 —— 兼评北京知识产权法院《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》丨天同快评
序言
商业秘密保护问题是近年来知识产权立法和司法领域的重大热点问题。近日，继中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》之后，最高人民法院（简称最高院）院长周强10月21日在人民法院知识产权审判工作情况报告中着重强调了商业秘密保护的重要性。10月29日，最高院发布的《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》（简称《2021年加强服务和保障的意见》）中再次专门提及加强商业秘密保护。上述报告、意见所透露出的商业秘密司法保护政策动向值得关注。10月29日，北京知识产权法院发布《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（简称《商业秘密举证参考》），对具体案件的举证事项进行了颇为详尽的指引。为更好地把握商业秘密司法政策和司法裁判规则，本文将对近期商业秘密司法保护政策走向进行解读，并对《商业秘密举证参考》所体现的商业秘密司法保护思路和举证指引予以评析。
一、商业秘密司法保护政策解读
从上述领导讲话和指导文件可以看出，最高院对于商业秘密的保护在不断明确“强化商业秘密保护”司法政策主基调的同时，注意兼顾人才的合理流动，并通过构建合理的举证规则实现二者之间的平衡。
（一）强化商业秘密司法保护主基调
在10月21日知识产权审判工作情况报告中，周强院长强调了保护商业秘密对于保护创新和公平竞争的重要性，认为“商业秘密是最具竞争力的无形财富，是创新主体的‘安身立命之本’。保护商业秘密就是保护创新财产、保护公平竞争”，并指出要明确商业秘密“秘密性”的裁判标准、完善商业秘密的司法保护规则。《2021年加强服务和保障的意见》进一步回应《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》相关内容，明确将“加强商业秘密保护、护航企业创新发展”作为一项工作要求。
将上述意见与最高院此前颁布的2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称《2009年服务大局意见》）、2011年《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（简称《2011年大发展大繁荣意见》）以及2020年《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等指导文件、司法解释相比较，可以看出最高院近期及未来一段时期的商业秘密司法政策取向基本延续并将进一步明晰强化商业秘密司法保护的政策取向。
（二）平衡商业秘密司法保护与人才合理流动之间的关系
在强调商业秘密司法保护的同时，最高院在上述近期发布文件中亦明确强调维护劳动者正当就业、创业的合法权益，保障企业创新发展，促进人才合理流动。
在加强商业秘密保护的同时，尊重人才自由择业、合理流动是最高院在商业秘密司法保护政策上的重要考量因素。《2009年服务大局意见》和《2011年大发展大繁荣意见》均明确提出应妥善处理商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益。《2021年加强服务和保障的意见》亦延续了平衡商业秘密保护和人才合理流动的政策指引。
（三）构建合理的商业秘密案件举证规则，破解“举证难”
“举证难”一直是商业秘密案件中原告维权难、胜诉率低的症结所在。无论是《反不正当竞争法》第三十二条（简称反法第三十二条）的引入，还是最高院此前颁布的一系列司法政策文件，均十分关注商业秘密案件权利人举证难的问题。最高院在9月27日人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例发布会上，再次提出下一步要破解商业秘密案件举证难的问题。但破解“举证难”并不意味着不区分个案情况一律降低原告的举证责任，而应当是在尊重商业秘密保护的内在逻辑和民事诉讼基本规则的基础上，构建合理的商业秘密案件举证规则。在《2011年发展大繁荣意见》中，最高院即提出通过降低权利人于“秘密性”和“不正当手段”的证明标准的方式，适当减轻权利人的举证负担。
总体上，最高院近期的商业秘密司法政策取向和既往商业秘密司法政策一脉相承，是对以往政策的进一步明确，而非扭转。
二、司法政策视域下对反不正当竞争法第三十二条的解读
上文所述“强化商业秘密司法保护主基调”和“兼顾人才合理流动考量”的司法政策指引与破解商业秘密案件“举证难”问题、构建合理的商业秘密案件举证规则存在内在的关联。一方面，如最高院在9月27日发布会上所指出，要通过适时转移举证责任，强化举证妨碍制度适用，从而降低技术秘密权利人的维权难度。权利人提供初步证据能够证明相关事实成立，被诉侵权人不能提供相反证据或者提供的相反证据不足以推翻的，一般即可认定相关事实成立。另一方面，在举证责任转移的适用过程中，不应使基础法律要件事实举证责任完全倒置，导致过度加重被告的举证责任，从而阻碍人才的合理流动。
在我国现行的商业秘密保护法律体系下，商业秘密民事保护的主要依据是《反不正当竞争法》。其中，反法第三十二条专门规定了商业秘密案件的举证规则，该条款是在2019年中美经贸协议谈判背景下《反不正当竞争法》第二次修订时的主要变动内容。
根据反法第三十二条的规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。从条款文义上看，反法第三十二条从“商业秘密构成要件”和“侵权行为”两方面减轻了商业秘密权利人的举证负担，但在现有的商业秘密保护体系和民事诉讼证据规则下，如何准确理解和适用反法第三十二条仍然存在不同认识。因此，有必要结合最高院有关商业秘密保护的司法政策对反法第三十二条做深入解读。
（一）举证责任的倒置/转移
对反法第三十二条举证规则的具体含义存在不同理解。一种理解是，反法第三十二条意味着举证责任的完全倒置，对此，学术界和司法实践均存在反对观点[1]，认为该理解违背传统的证明责任分配理论。另一种观点是，将反法第三十二条理解为举证责任的有条件转移和证明标准的降低[2]。也即，仅在原告完成初步举证后，举证责任才转移至被告，并且，被告无法提供反驳的后果并非其须承担败诉结果，而是原告提供初步证据证明的事实被认定成立。[3]根据此种观点，即便在新规则之下，审理思路仍应由原告首先明确涉案商业秘密的秘密点，在此基础上，由原告提供初步证据，证明其已对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，其后再由被告证明涉案信息不属于商业秘密、未实施侵权行为[4]。
司法实践中存在采纳/部分采纳此种观点的情况。例如，江苏省高级人民法院在2020年12月29日发布的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》明确将反法第三十二条理解为举证责任的转移而非倒置，并仍采用如下“逐段审理”的思路：第一步，在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件，以及被告的抗辩理由；第二步，在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，审查和认定侵权是否成立，以及被告不侵权的抗辩理由；第三步，在被告侵权成立的情况下，审查和认定被告应当承担的民事责任。重庆市高级人民法院喻志强、戈光应法官在《商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用》一文中亦持该观点。
（二）商业秘密法定条件的举证责任
当事人请求保护的技术信息或商业信息符合商业秘密的法定条件，是其寻求商业秘密保护的基本前提。在反法第三十二条的规则之下，原告是否仍应对商业秘密的三项法定条件（“秘密性”、“价值性”和“保密性”）均承担举证责任，存在不同理解。部分观点认为，权利人完成“保密性”的初步举证责任后，对于商业秘密法定构成要件“秘密性”、“价值性”的举证责任即转移至被告。例如，在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案[5]中，法院认为，根据反法第三十二条规定，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其所主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。但此种理解或有悖于传统证明责任分配理论，将原告所主张的权利存在的基础要件事实转由被告证明，将为被告施加不合理的举证负担。[6]
另有观点则认为，即便在反法第三十二条的新规则之下，商业秘密权利人也应对于三个法定构成要件均承担初步举证责任，否则将有悖于传统证明责任分配理论，亦将为被告施加不合理的举证负担。对于商业秘密法定构成要件中相对最重要、最难以举证的“秘密性”要件，尽管并未规定反法在第三十二条需要原告提供初步证据证明的事项之中，仍应先由原告承担初步证明责任之后，再由被告进行反驳，而非直接倒置由被告承担。[7]在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷案[8]中，一审法院即持类似观点，认为反法第三十二条坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。
笔者认同上文的后一种观点，尽管反法第三十二条明显降低权利人的举证责任，但从传统证明责任分配理论和防止诉讼双方攻防失衡的角度出发，应将反法第三十二条之举证规则理解为举证责任的转移而非倒置，且原告仍应该对商业秘密的三个法定构成要件均承担初步举证责任。如果将不满足“秘密性”的证明责任直接倒置于被告，将导致被告承担过重举证责任的不公平局面。尤其是当前众多商业秘密案件涉及员工跳槽或离职创业的情形，若商业秘密案件的举证规则明显失衡，将可能产生束缚人才自由择业和合理流动的负面后果。
（三）证明标准的降低
相较举证责任分配的调整，适当降低权利人举证的证明标准是破解商业秘密“举证难”的另一关键所在。对于降低证明标准以减轻权利人举证负担的问题，最高院在《2011年发展大繁荣意见》即提供了降低商业秘密权利人对“秘密性”和“不正当手段”证明标准的思路。反法第三十二条进一步地降低了权利人的证明标准：首先，对于法定要件之“保密措施”，权利人仅需提供初步证据证明即可。其次，对于“侵权行为”，权利人所提供的初步证据只要能“合理表明”商业秘密被侵犯，未实施侵权行为的举证责任即转移至涉嫌侵权人。此“初步证据”标准低于《最高法院人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》一百零八条所确定的“高度盖然性”证明标准，而“合理表明”亦体现了较低的证明标准，不要求法官对商业秘密被侵犯产生高度确信，而是有合理的理由相信即可。根据反法第三十二条，若涉嫌侵权人没有提出有力的反驳证据，则权利人即可以通过上述较低证明标准的初步证据完成举证责任。
三、北京知识产权法院《商业秘密举证参考》解读
相较上述商业秘密案件司法政策及反法第三十二条确立的举证规则，北京知识产权法院的《商业秘密举证参考》更具实操性，也更加清晰地体现了商业秘密案件审判一线的审理思路。
（一）定位解读
从《商业秘密举证参考》的规则本身和北京知识产权法院的发布会信息来看，《商业秘密举证参考》定位与上文所述的最高院政策取向相符，定位于破解商业秘密案件“举证难”问题，旨在为商业秘密权利人提供诉讼中的举证指引，鼓励和引导双方当事人积极、充分地举证。
（二）思路解读
《商业秘密举证参考》围绕权利基础、侵权行为、民事责任和程序事项四个部分展开，基本遵循了目前司法实践中对于商业秘密案件的分段审理思路。在举证责任和证明标准方面，《商业秘密举证参考》虽未对反法第三十二条作出直接阐释和回应，整体上仍是从双方当事人诉讼攻防的角度进行指引，鼓励双方当事人围绕要件事实进行充分举证，而未单纯强调举证责任的转移。《商业秘密举证参考》在第18条直接使用了第三十二条关于“侵权行为”的举证规则，但全文未直接引用反法第三十二条对于“商业秘密法定构成要件”的举证规则。在商业秘密法定要件部分和侵权行为方面均依旧列明了原告可用以证明“秘密性”、“商业价值”和“保密性”的具体证据，侧面体现出由权利人对商业秘密法定构成要件、侵权行为进行初步举证的思路。
在具体规则方面，除新增少量实操性条款之外，《商业秘密举证参考》基本沿用了2019年《反不正当竞争法》《商业秘密若干问题规定》《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》的规则。本文认为，《商业秘密举证参考》的意义更多地在于将分散规定于上述文件中可适用于商业秘密案件的要件事实和证据规则进行汇总和梳理，并按照商业秘密案件审理思路和原被告举证责任的大致顺序加以组织展开，最终形成系统化的证据指引，为诉讼当事人提供清晰、全面的举证指导。
（三）值得关注的重点条款
如上所述，《商业秘密举证参考》多数规则沿用了《商业秘密若干问题规定》等知识产权领域司法解释中的已有规则，在此基础上新增部分具体的实操性条款。本文此部分选取《商业秘密举证参考》中的新增重点条款予以列举说明，对于采用已有规则的部分（如侵权行为、法律责任等）不再展开。
1.商业秘密法定条件的举证指引
商业秘密的法定构成要件由“秘密性”、“保密性”、“价值性”三部分组成。《商业秘密举证参考》相较于已有规则新增的内容主要在于“秘密性”（即“不为公众所知悉”）、“价值性”及被告对于“保密性”的抗辩部分。
（1）“不为公众所知悉”的举证指引
司法实践中，存在权利人所主张的商业秘密是公知信息的组合的情况。《商业秘密若干问题规定》明确规定，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，如果符合在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的条件，亦可构成商业秘密。对此，《商业秘密举证参考》相应规定原告可以将整理、改进、加工的过程和记录作为证据提交。
（2）“价值性”的举证指引
“具有商业价值”是商业秘密的法定构成要件之一。由于“价值性”的判断存在较大解释空间，司法实践中，法院极少仅因认定涉案信息不具有商业价值而认定其不构成商业秘密。《商业秘密举证参考》在已有规则基础上，将“价值性”的举证思路具体化，列举了“商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间”等可以用以证明商业价值的考虑因素。
（3）法定要件的抗辩事由举证指引
司法实践中，权利人对于其所主张的商业秘密是否采取了保密措施，是案件审理的难点。[9]《商业秘密举证参考》除了根据已有规则列明原告对保密措施的举证内容外，还在第10条中单独列出被告主张原告未采取相应保密措施的举证思路，即可以围绕保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密价值相对应程度、所涉信息载体的特性、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行举证。
与原告对保密措施的举证思路相比，被告的举证思路中还列举了“他人通过正当方式获得的难易程度”的事由。此事由是最高院2007年《反不正当竞争法》司法解释中法院认定权利人是否采取了保密措施的考虑因素之一，但在2020年《商业秘密若干问题规定》中被予以删除。鉴于对于保密措施的要求并不要求达到万无一失的程度，而是在正常情况下足以防止商业秘密泄露即可。因此，如果要求原告提供初步证据时即列举/证明第三方通过正当方式获取商业秘密的可能途径及其难易程度，将为原告带来较重的举证负担。相比之下，由被告证明其/第三人通过正当方式获得商业秘密的途径及其难易程度更为简单，且被告在对侵权行为进行抗辩时可能同样需提交此类证据，因此，该项证据可由被告在抗辩过程中提出，作为对于原告“保密措施”初步证据的反驳。
2. 程序事项的举证指引
在程序事项方面，《商业秘密举证参考》基本采用了前述所列司法解释或规范性文件的内容，主要有以下值得注意的新增内容：
首先，明确了原告申请诉前或诉中证据保全或行为保全时所需明确商业秘密内容的时间点。
根据《商业秘密举证参考》第43条，权利人可以在保全申请之后，但应该在保全裁定作出前明确商业秘密的具体内容，同时提供载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件等证据。
其次，明确了对涉密信息的具体保密措施，防止审理过程中的二次泄密。
根据《商业秘密举证参考》第53条，双方当事人所提交证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，当事人可以申请法院在证据保全、证据交换、举证质证、委托鉴定、询问、开庭等诉讼活动中采取必要的保密措施，保密措施包括但不限于以下情形：（1）针对不同诉讼环节，申请对接触涉密证据的人员范围作出限制；（2）要求接触涉密证据的当事人签订保密承诺书；（3）申请对涉密证据不予交换，仅通过当庭出示的方式由对方当事人发表质证意见；（4）对于证据中需要保密的部分进行不影响案件审理的遮挡；（5）申请采取其他必要的保密措施。
结语
最高院近期的商业秘密司法政策文件延续并进一步明确了我国法院强化商业秘密司法保护、兼顾人才合理流动的政策取向。为匹配上述司法政策，商业秘密案件举证规则的构建，一方面应通过举证分配、举证责任转移以及降低证明标准等手段，减轻权利人举证负担，破解“举证难”问题；另一方面则应遵循商业秘密保护和民事诉讼的内在逻辑，保持相对平衡的诉讼攻防机制，避免给被告施加过重的举证负担，以致妨碍创新人才的择业自由、合理流动，进而影响创新产业的发展。北京知识产权法院发布的《商业秘密举证参考》从原被告诉讼攻防的角度提供了全面的举证指引，有利于引导双方当事人积极、全面举证，体现了相对平衡的举证指引理念，既有利于最大化查清案件事实，也与最高院商业秘密司法政策取向相契合。
注释：
[1]见崔国斌教授：商业秘密侵权诉讼的举证责任分配｜知函采访第4期；宋健：2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响[J].专利与商标，2020（4）。
[2]宋健：2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响[J].专利与商标，2020（4）。
[3]同引注2。
[4]喻志强，戈光应：商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用[J].人民司法，2020(19):11-14+28。
[5] (2020)最高法知民终538号。
[6]同引注4。
[7]同引注4。
[8] (2019)最高法知民终562号。
[9]林广海，李剑，杜微科：系列解读之一《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].法律适用，2021(04):13-18。
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