《合同法》建工合同条文适用解析系列之二： 《合同法》第274条（工程勘察、设计合同内容） 适用解析（上）｜建工衔评
作者按:《合同法》建设工程合同章的十九个条文全部上升为预计《民法典》合同编正式条文是大概率事件。《建工衔评》栏目从2019年11月28日开始，尝试对《合同法》建设工程合同章的部分条文进行基于适用的解析。作者的行文顺序为从适用角度首先尝试对法条的关键词语和句意进行解构分析，再结合适用场景加以评论，以期对建设工程合同理论与实务工作有所助益。
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法条原文:第二百七十四条 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
一、 规范意旨
【1】本条是关于建设工程勘察合同、设计合同主要内容的提示条款，属于任意性规范。
【2】依照现行《合同法》分则有名合同各章的立法体例，需要对建设工程合同的主要内容条款予以提示。又鉴于建设工程合同包含三个基本类型：勘察、设计和施工合同，勘察合同与设计合同的基本内容在形式上较为相似，而施工合同与勘察、设计合同的内容形式差异较大，因而，本条及下条（《合同法》第二百七十五条）分别规定工程勘察、设计合同和施工合同的主要内容条款。
【3】对于某一类典型合同基本内容的表述方式有两种。一种是在《合同法》第十二条已经针对一般合同主要内容条款提示列举的基础上，就该类典型合同不同于一般合同的特殊内容条款予以提示规定，如《合同法》第一百三十一条（买卖合同主要内容条款）采用“除依照本法第十二条的规定外,还可以包括……等条款。”一种是对于该类典型合同的主要内容条款进行较为全面的罗列，其中的部分内容条款可能与《合同法》第十二条规定的一般合同的主要内容条款有重叠，如《合同法》第一百九十七条第二款（借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、 期限和还款方式等条款），只是不再重复列举一般合同中通常均具备的当事人姓名或名称、违约责任、争议解决方法等基本条款。本条采用第二种表述方式，但是就本条所列勘察、设计合同的主要内容条款而言，并不全面，特别是勘察、设计合同中的主要特色条款未列其中。笔者建议，当事人在实务中适用本条确定勘察、设计合同内容时，不宜拘泥于本条列举的内容条款，以策周全。
【4】《合同法》施行二十多年来，工程勘察、设计合同从形式到内容均发生了显著变化，国家层面的工程勘察、设计合同（示范文本）历经两次修订。由国家住房与城乡建设部（原国家建设部）与国家工商行政管理总局（现名国家市场监督管理总局）于《合同法》施行前的一九九六年曾经颁布《建设工程勘察合同》（示范文本）（GF-96-0203）和《建设工程设计合同》(示范文本)（GF-96-0204）, 《合同法》施行后，二零零零年两部委颁布《建设工程勘察合同（一）》和《建设工程勘察合同（二）》（示范文本），其中前者针对岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）、工程测量、工程物探，文本代码为GF-2000-0203；后者针对岩土工程设计、治理、监测，文本代码为GF-2000-0204；颁布《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》（示范文本）（GF-2000-0209）和《建设工程设计合同（二）（专业建设工程设计合同）》（示范文本）（GF-2000-0210）。现行的勘察、设计合同示范文本为《建设工程勘察合同（一）》（示范文本）（GF-2016-0203）和《建设工程勘察合同（二）》(示范文本)（GF-2016-0204）以及《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）。合同主要内容条款的变化重点体现在：
第一， 文本形式从单一的合同书，发展成为协议书、通用条款、专用条款模式。
第二， 文本内容从简单粗放向周全细密发展。
以勘察合同（一）示范文本为例，二零零零年示范文本列明的内容条款主要包括：工程概况、勘察范围、发包人提供的文件资料、勘察人提交的勘察成果与交付进度、勘察费用及支付、双方责任、违约责任、争议解决等。二零一六年勘察合同（一）示范文本中协议书列明的内容条款主要包括：工程概况、勘察范围和阶段、技术要求及工作量、合同工期、质量标准、合同价款、合同文件构成、承诺、词语定义等内容条款；通用条款列明的内容条款主要包括：合同主体的基本权利义务、工期、成果资料、后期服务（勘察人的协作内容）、合同价款与支付、变更与调整、知识产权、不可抗力、合同解除、责任与保险、违约、索赔、争议解决等。
再以《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》为例，二零零零年示范文本列明的内容条款主要包括：合同依据、项目概况、发包人提供的文件资料、设计人提交的设计成果与交付进度、设计费用及支付、双方责任、违约责任、争议解决等。二零一五年示范文本中协议书列明的内容条款主要包括：工程概况、工程设计范围、阶段与服务内容、工程设计周期、合同价格、双方履约代表、合同文件构成、承诺等；通用条款主要内容包括：合同主体的基本权利义务、工程设计资料、工程设计要求、工程设计进度与周期、工程设计文件交付、工程设计文件审查、设计服务（设计人的协作内容）、合同价款与支付、工程设计变更与索赔、专业责任与保险、知识产权、违约责任、不可抗力、合同解除、争议解决等。
综上，工程勘察、设计合同发展到目前，其共同的主要内容条款除本条已经提示列举的内容之外，一般还包括：项目概况、勘察/设计阶段、变更、索赔、知识产权、责任与保险等主要内容。
二、 有关基础资料
【5】本条所称工程勘察、设计合同中的“提交有关基础资料”，是指发包人有义务向勘察人、设计人提交作为勘察人、设计人开始和持续进行勘察、设计工作所必要的基础性资料。
【6】就常规建设工程的勘察合同而言，发包人通常应提供下列基础资料：
（一） 本工程批准建设文件（通常主要指：建设用地规划许可文件）；
（二） 用地批准文件（附标明用地范围的用地红线图）；
（三） 勘察许可文件；
（四） 发包人根据工程用地规划许可文件和工程规划许可文件提出的工程勘察任务委托书；
（五） 发包人对本项目工程勘察的技术要求、勘察工作范围地形图、建设工程的总平面布置图；
（六） 工程勘察范围内已有的技术资料；
（七） 勘察工作范围内的场地坐标与标高等地形技术参数；
（八） 勘察工作范围内的地下已有埋藏物、障碍物资料（如电力电讯线路、管道、人防设施、洞室和其他构筑物等）及具体位置分布图。
【7】就常规建设工程的设计合同而言，以城市规划区内的房屋建筑工程设计合同为例，发包人通常应提供下列基础资料：
（一）自然条件类基础资料。通常包括：宗地区域位置图、宗地红线图、宗地地形图、宗地现状图、工程地质和水文地质勘察报告，还可能包括：宗地绿化分布图、水体分布图、城市气温及风向资料、城市空气质量及噪音资料、水文资料（周边地表水常年水位、最高控制水位、地下水位标高、宗地内水质状况）、特殊地下物。
（二）社会条件类基础资料。通常包括：周边公共设施情况及附图（对项目设计存在有利或不利影响的设施如：公园、广场、地铁或公交站点、高压线、变电所、垃圾场、排污沟、烟囱、噪音或其他污染源设施）、周边市政管线图（给水、雨水、污水、强电、弱电、暖通、宽带、煤气等接口位置、管径、埋深、标高）、当地规划、建设、环境等行政主管部门或者公共事业部门对项目的特殊法规或技术要求（如对“三废”处理的要求），还可能包括：区域总体规划图（包括该区域控制性详细规划图纸）、周边交通分析图（反映宗地周边道路名称、级别、尺寸及拟建道路的拟建时间）、周边道路断面图（反映宗地周边道路断面各分项尺寸）。
（三）行政许可类基础资料。通常包括：建设用地规划许可文件、建设工程规划许可文件、环保部门批准的建设工程环境影响审批表和城市节水部门批准的节水措施批件等。
（四）发包人设计要求类基础资料。通常包括：对建筑物的采光、照明、供电、供气、供热、给水排水、空调及电梯的要求，建筑构配件适用要求，各类设备的选型的要求、对建筑物装饰标准及要求等。
【8】尽管提交有关基础资料通常属于勘察、设计合同中发包人的义务，但是，当发包人由于某种原因无法提供齐备的基础资料的情形下，可以通过合同事先约定或者合同履行过程中补充约定，由勘察人、设计人代为提供某些发包人未齐备的基础资料，由发包人另付费用。
【9】尽管一般而言有关基础资料的提交义务人应对所提交基础资料的准确性负责，但是在设计-采购-施工的EPC承包模式下，当事人如果选择采用FIDIC系列合同条件中的银皮书，则应当注意，即便是由发包人（FIDIC合同条件中称为“雇主”）提供基础资料，其准确性责任仍应由承包人承担。FIDIC银皮书强调由承包商负责整个工程的设计，并在除雇主（发包人）应负责的部分外，对雇主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。合同条件同时规定雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工应承担的职责。此外，在传统的施工承包合同中，或者在设计-施工的DB承包合同中，无论是中国国内的相应示范文本，还是FIDIC红皮书（适用于传统的雇主提供设计文件承包人负责施工的情形）和黄皮书（适用于承包人负责设计和施工的情形），尽管均规定发包人（雇主）应对其提供的基础资料的准确性负责，但同时也规定，承包人有义务检查发包人提供的基础资料，并就其中的错误向发包人发出提示，或要求发包人予以澄清、修正。FIDIC红皮书和黄皮书均规定，承包商应负责解释所有此类资料，并在实际可行（考虑费用和时间）的范围内，承包商被认为取得了所有必要资料。
三、 概预算文件
【8】建设工程概预算是指在工程建设过程中，根据不同设计阶段的设计文件的具体内容和有关定额、指标及取费标准，预先计算和确定建设项目的全部工程费用的技术经济活动或者活动成果，其目的在于有效地管理和控制工程项目的投资和进行人力、物力、财力的准备工作，以确保工程项目在预期内顺利建成。
【9】设计概算，是在初步设计或扩初设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩初设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。编制设计概算的主要作用在于:第一，它是国家确定和控制基本建设总投资的依据；第二，据此可确定工程投资的最高限额；第三，它是工程承包、招标的依据；第四，它是核定项目开发贷款额度的依据；第五，它是考核分析设计方案经济合理性的依据[1]。
【10】设计预算，更常见的名称为施工图预算，是指拟建工程在开工之前，根据已批准并经会审后的施工图纸、现行工程预算定额、工程量计算规则、材料和设备的预算单价、各项取费标准，预先计算工程建设费用的经济文件。编制施工图预算的主要作用在于:第一，它是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；第二，它是编制标底、投标文件、签订发承包合同的依据；第三，它是工程价款结算的依据；第四，它是施工企业编制施工计划、组织安排施工资金的依据[2]。
【11】本条所称 “提交概预算”文件，是指根据工程设计合同的约定，由设计人向发包人提交的建设工程概预算文件。其中提交概算文件，对应于工程初步设计阶段或者扩初设计阶段；提交预算文件，对应于工程施工图设计阶段。
【12】本条关于提交文件的表述为：勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限……。此等表述容易产生误解。
误解之一，认为勘察人亦负有提交概预算文件的义务。事实上，勘察人无此义务。
误解之二，提交概预算文件是设计人的当然义务。事实上，就实务中的具体工程设计合同而言，设计人是否需要提交概算文件、预算文件，通常取决于合同的具体约定。有必要指出，提交工程概算书，属于初步设计文件设计人的义务，而提交预算文件一般情形下并非施工图文件设计人的当然义务。以现行《建筑工程设计文件编制深度规定》（2016年版）为例，其条文说明第4.1.1-2目指出：工程预算书不是施工图设计文件必须包括的内容。但当合同明确要求编制工程预算书，且合同规定的设计费中包括单独收取的工程预算书编制费时，设计方应按本规定的要求向建设单位提供工程预算书。其条文说明第4.1.1-2目注则指出，工程概算书是初步设计应包括的内容，不能因为一阶段设计（即方案设计后直接进入施工图设计）而删减此内容。但如果一阶段设计合同要求编制预算书，再编制概算书就没有意义了。所以本规定要求：对于一阶段设计，如果设计单位不提供预算书，就应提供概算书[3]。故此，对于初步设计文件和施工图设计文件均约定由同一设计人完成的最常见设计合同而言，设计人负有提交概算文件或者以提交预算文件替代概算文件的当然义务。换言之，当初步设计文件和施工图设计文件约定由不同设计人完成时，即便合同未明确约定初步设计文件的设计人需要提交概算文件，设计人亦应提供；而合同未明确约定施工图设计文件的设计人需要提交预算文件时，不宜推论该设计人负有提交预算文件的义务，理由在于：第一，由设计人提供预算文件不属于为发包人实现合同目的而必然隐含的设计人的合同附随义务。第二，由设计人提供预算文件不属于工程惯例。在《合同法》颁行的上世纪九十年代，由设计人提供预算文件或许曾经属于行业惯例，但是，随着中国二十年来的建设行业发展，工程设计承包模式越加丰富，该行业惯例已不复存在。实务中，既有发包人要求设计人提供施工图设计预算文件的情形，也有发包人基于提高施工图预算的准确性和选择更合适的施工承包人的需要，结合拟确定的施工承包商的施工组织计划另行编制施工图预算（设计人提交的施工图预算通常不考虑未来施工承包人的施工组织计划，因而与实际情况相比准确性不足）的情形，还有在设计-施工一体化的DB总承包合同或者EPC总承包合同中，由于工程总承包包含了设计、施工两项内容，在总承包人承包报价的情形下，再要求总承包人提交施工图预算已无意义，因而发包人不要求设计人提交工程预算文件的情形。故此，现行《建筑工程设计文件编制深度规定》（2016年版）已经明确，工程预算书不是施工图设计文件必须包括的内容。
【13】发包人与设计人可以在设计合同中约定设计人提交工程概预算文件的时限和其他具体要求，甚至可以约定设计人在概预算限额内完成设计工作，提交设计成果。设计合同中既可以约定设计人提交概预算文件的相应价款包含在设计价款中，也可以约定另行单独计收价款。
（未完待续）
注释：
[1]参见360百科词条“工程概预算”，来源：https://baike.so.com/doc/6827148-7044337.html，最后访问时间：2019年11月23日。
[2]参见360百科词条“工程概预算”，来源：https://baike.so.com/doc/6827148-7044337.html，最后访问时间：2019年11月23日。
[3]《建筑工程设计文件编制深度规定》（2016年版）条文说明第4.1.1-2目及第4.1.1-2目注，经住房和城乡建设部批准2016年11月17日以建质函[2016]247号颁布。
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