自愿招标项目合同效力研究之一：强招项目与自招项目在民事争议处理中的认定｜建工衔评
作者按：在合同争议解决过程中就案涉项目是否属于《招标投标法》规定的依法必须招标即强招项目，时有争议。2018年6月1日，现行《招标投标法》关于强招项目范围规定发生了变化，上述争议内容更加丰富。本文就上述问题展开分析探讨，为自愿招标项目合同效力的后续研究做准备。
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现行《招标投标法》将适用于该法的招投标项目分为：依法必须招标项目（又称强制招标项目）和非依法必须招标项目（又称自主招标项目）（为行文简洁，本文分别简称其为：强招项目与自招项目）。具体法律条文的适用范围，有些明确了仅适用于强招项目，有些则未予明确。依照文义解释，一般认为，未明确规定仅适用于强招项目的具体条文应当同时适用于强招和自招两类项目。就中标结果的法律效力而言，《招标投标法》对于违反招投标法定程序产生的中标结果规定了两类中标无效、进而相应订立的中标合同亦无效的情形：第一类，仅适用于强招项目的情形；第二类，通用于强招项目与自招项目的情形。
2018年6月1日，依据《招标投标法》第三条[1]的明确授权，国家发展与改革委员会（简称“国家发改委”）经国务院批准发布施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发改委16号令）及其配套的行政文件《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”），取代了此前原国家计划委员会（简称“国家计委”）经国务院批准于2000年5月1日发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令，已失效）。原国家计委3号令和国家发改委16号令（包括与其配套的843号文）即分别成为2018年6月1日前后某一建设工程项目是否属于强招项目的唯一判断依据。
尽管从内容上看，上述判断依据对于强招项目的界定是清晰的，但是在民事争议处理的诉讼、仲裁实践中，仍存在下列争议问题：第一，对于未明确规定属于强招范围的项目可否类推列入强招项目范围？第二，按2018年6月1日前规定属于强招但按其后规定属于自招的项目，在其后的争议解决中应如何认定该项目性质？第三，在2018年6月1日前属于强招项目，但是地方政府在改革试点中限缩了强招范围，将原本属于法定强招范围的项目放宽为自招项目（以商品住宅项目为典型），合同双方将此等项目按自招项目缔约的，如何认为当事人的缔约行为效力？本文将分别探讨上述问题。
一、法律规定的建设工程强招项目的实务理解困境
分析原国家计委3号令以及和国家发改委16号令（包括与其配套的843号文）等前述三个判别是否强招项目的依据文件，可以发现，就一项具体的建设工程项目而言，判别其依法是否属于强制招标项目，需要考察以下方面：第一，项目性质，即是否属于关系社会公共利益、公共安全的项目。第二，项目建设资金来源，即项目建设资金是否主要来源于国有资金，或者政府信用背书的融资。第三，项目招标内容，即招标内容是否属于下列情形之一：（1）项目的勘察、设计、监理的服务采购；（2）项目重要设备、材料等的货物采购；（3）项目的施工。第四，项目招标金额，即招标项目的单项合同估算金额或者项目总投资是否超过规定的金额下限。
实务中，特别是民事纠纷案件的裁判裁决实践中，有观点认为，当评价案涉项目是否属于强招项目时，首先对照上述判别依据文件，如果项目明确属于该等文件列明的强招项目，自然应认定属于强招项目，无需进一步讨论；如果项目不明确属于该等文件列明的强招项目，则应当进一步考察本文前述的四个方面，即项目性质、项目建设资金来源、项目招标内容和项目招标金额。在上述四方面的考察中，对于项目性质和项目建设资金来源的认定极具争议。关于项目性质是否关系社会公共利益、公共安全，不同裁判者可能存在明显的认识差异。以商品住宅为例，2018年6月1日前适用的原国家计委3号令，即将商品住宅列入关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，进而认定为强招项目，而目前适用的国家发改委16号令（包括与其配套的843号文）则将其排除在外。关于项目建设资金来源的认定，由于现实中存在着纷繁复杂的国有资本与非国有资本的混合投资形态，对于涉案的具体项目，许多情形下需要穿透多层股权投资的嵌套关系，或者识别难以在股权公示中直观显现的实际控制关系，不仅在技术上难以满足裁判需要，而且在举证责任上亦难以恰当地分配给争议的某一方，特别是当争议各方对合同效力及是否属于强招项目无异议时，裁判者依职权查证上述项目建设资金来源，难免陷入搜证困难和说理不清的泥沼。有鉴于此，本文认为，民事案件裁判裁决实务中，对于项目不明确属于原国家计委3号令或者目前适用的国家发改委16号令（包括与其配套的843号文）列明的强招项目，不宜再通过对项目性质、项目建设资金来源、项目招标内容和项目招标金额的考察作出判断。
二、未明确规定强招的建设工程项目不宜类推列入强招项目范围
国家发改委法规司作为843号文的发布者，对843号文的立法目的作出如下说明[2]：坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要、严格限定”的原则，将原国家计委3号令规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建等5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。具体有三个方面：一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大；三是对保留的5大类，特别是水利类和城建类项目，与原3号令相比也作了较大缩减。上述说明中明确，删除兜底条款的目的是，避免执行中任意扩大强招项目范围。
鉴于《招标投标法》属于行政法律范畴，同时依据法律明确授权制定强招项目范围配套文件的国家发改委的上述立法说明，本文认为，人民法院在审理建设工程类合同纠纷民事案件时，不应越俎代庖，对于本属行政机关行政职权范围的判别、认定具体涉案建设工程是否属于依法强招项目的事由，不宜迳行作出民事司法评判。申言之，第一，案涉项目是否属于强招项目，应当严格依照法律规定，避免通过民事裁判方式类推扩大依法强招项目的范围。第二，民事裁判中确有必要查清案涉项目是否属于强招项目时，人民法院宜依职权向对案涉项目具有招投标管理监督行政职责的行政机关查证。只有在经查证有权行政机关仍未作出项目属性行政确认的情况下，为民事案件及时裁判的需要，方得作出民事法律判断。第三，民事案件当事人对有权行政机关作出的项目是否属于强招项目的认定不服的，应当经行政复议或者行政诉讼程序寻求救济。法院不宜在民事审判中迳行作出不同于行政机关认定结果的认定。
三、按旧法规定属于强招但按新法规定属于自招的项目，在新法施行后的争议解决中应从宽认定其属于自招项目
新旧民事法律的适用以“不溯及既往”为一般原则，以溯及既往为例外。此等例外包括所谓的“从轻例外”（适用于公法领域）、“补缺例外”（适用于公法和私法领域）、“自治例外”（适用于私法领域）和“从宽例外”（适用于私法领域）等一系列例外情形。本文认为，题述问题的法律适用应当适用“从宽例外”。所谓从宽例外，是指当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。以商品住宅项目为例，当项目合同的缔结发生在新法生效之前时，尽管其如果按照自招项目缔结合同，违反了当时的法律规定，但是其违法后果足够轻微，以致新法通过不再作出法律否定评价而对该后果予以容忍甚至接受。此时，在新法施行后的争议解决中如再拘泥于旧法从严认定其属于强招项目，对于社会公共利益和市场交易秩序的维护并无实益。此外，尽管可能存在适用新法与适用旧法对争议双方当事人而言在合同利益上的差异，但是如果合同不存在依法无效的其他情形，在旧法有效期内，可能“受损”的当事人并未及时提出利益主张的事实也可以说明，当事人的此等利益差异并无通过适用旧法而强制消除或者干预的必要。因此，按旧法规定属于强招但按新法规定属于自招的项目，在新法施行后的争议解决中应从宽认定其属于自招项目。
四、旧法适用期间，地方政府在改革试点中限缩了强招范围，将原本属于法定强招范围的项目放宽为自招项目的，争议解决中应从宽认定其属于自招项目
学理通说认为，行政信赖保护原则是指，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，该行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的紧急需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对人相应的补偿，此为行政法上信赖保护原则基本涵义。因此，本文认为，对于题述问题，依法强招项目合同的当事人，基于对项目具有直接行政管理权的行政机关的行政信赖，将强招项目作为自招项目的缔约行为，不应在其后的民事纠纷处理时，被裁判者以缔约违反上位法为由予以否定。有必要指出，如果将强招项目作为自招项目，并非依据地方政府的公开的在其行政辖区内普遍适用的试点改革文件，而是完全由于行政人员或者机关对于个案突破上位法律规定的违法行政行为所致，民事纠纷当事人中主张适用上位法应将案涉项目认定为强招项目的一方，可就抽象行政行为提起行政诉讼或者行政复议。民事纠纷裁判者不宜直接在民事案件中变更行政机关对于项目性质的认定，以免超越民事审判或者商事仲裁的职权范围。
注释：
[1]《招标投标法》第三条规定：（第一款）在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（第二款）前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。（第三款）法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
[2]国家发展与改革委员会官方网站：http://www.ndrc.gov.cn/fzgggz/flfg/gzdtn/201806/t20180612_889203.html
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