《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之六）： 我们需要怎样的《民法典合同编》建设工程合同章？（下）｜建工衔评
作者按：2018年12月下旬，《民法典合同编》（草案）（全国人大常委会第二次审议稿）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议。《建工衔评》从今年6月开始，以《民法典合同编》（草案二审稿）作为反映《民法典合同编》立法动向的最新版本，就其在通则（立法体例上对应于《合同法》总则）、典型合同（立法体例上对应于《合同法》分则）中“承揽合同”章、“建设工程合同”章与现行《合同法》的主要差异对建设工程合同订立、履行和争议解决方面的影响进行探讨。前两期与本期文章聚焦：对《民法典合同编》（草案二审稿）建设工程合同章体例和内容框架的讨论，并提出笔者的建议。
本文共计10795字，建议阅读时间22分钟
注：本文上篇发表于2019年9月19日微信公众号【天同诉讼圈】《建工衔评》专栏，请点击：《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之四）：我们需要怎样的《民法典合同编》建设工程合同章？（上）
本文中篇发表于2019年10月10日微信公众号【天同诉讼圈】《建工衔评》专栏，请点击：《民法典合同编》（草案）与建工合同系列（之五）：我们需要怎样的《民法典合同编》建设工程合同章？（中）
二、建设工程合同章主要内容框架建议（续二）
（八）《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条危及建设工程质量法律体系，应予删除或者实质性改造
《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条（建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形外，视为工程质量验收合格，但是承包人应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任）的规定，属于承包人特有的现行《合同法》未规定的权利，其来源于对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）[下称建工司法解释（一）]第十三条[37]的改造。《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条，实际上赋予了承包人在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用情形下的质量免责抗辩权。本文认为，该项规定一旦正式进入《民法典》，既与《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）既有的其他规定不相容，也使发包人擅自使用工程的过错与其应承担的法律后果不相当，其适用的后果还将显著降低我国建设工程实际质量，从根本上冲击我国的建设工程质量体系。本文的主要理由是：
第一，建工司法解释（一）第十三条和《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条，忽视了建设工程质量与一般买卖标的物或一般承揽物质量的性质差异。一方面，相比于一般买卖标的物或者一般承揽物而言，多数情形下建设工程质量缺陷具有隐蔽性和非及时性，难以被相对不具有建设工程知识和技术经验的发包人察觉，更何况承包人偷工减料等降低工程质量的施工行为屡禁不绝；另一方面，建设工程质量通常具有影响公共安全的特性，涉及社会公共利益，这也是在建设工程质量方面存在较多国家干预和法律强制的根本原因，相应地，当事人在工程质量方面的意思自由应当受到一定限制。一般买卖标的物或者一般承揽物质量通常不具有上述特性，一般地可完全根据当事人之间的意思自治行事。因此，对于建设工程质量的法律推定，应当比一般买卖标的物或者一般承揽物更谨慎严格，更少依赖当事人双方合意或者一方当事人的行为。
第二，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条开启了以发包人未经竣工验收擅自使用工程的行为可以确认工程质量合格的立法先例，可能导致大量不合格工程经由本法条的适用被依法确认为验收合格，从根本上架空了现行《建筑法》《建设工程质量管理条例》等构造的工程质量立法体系（如：建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量；建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；承包人不得偷工减料；承包人应对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用；施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修；等等），因为构成上述工程质量立法体系的各项具体规定，均可以通过发包人擅自使用工程的行为被规避。如果说，适用建工司法解释（一）第十三条的不良影响主要集中于争议解决的后果方面的话，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条一旦正式入典，将对建设工程合同承包人的行为预期产生更显著的不良影响。
第三，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条的除外条款“除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形外”，与《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十二条（亦即《合同法》第二百七十九条）最后一句（未经验收或者验收不合格的，不得交付使用）或产生逻辑上的矛盾，或使前者成为具文：如认为”未经验收或者验收不合格的，不得交付使用“属于法律、行政法规（效力性）强制性规定，则发包人未经竣工验收擅自使用工程的非法无效行为，不应产生视为工程质量验收合格这一等同于发包人有效确认质量合格的行为效果；如认为“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”不属于法律、行政法规（效力性）强制性规定，则现行《建筑法》第六十一条第二款[38]（事实上，该第二款的措辞与《合同法》第二百七十九条最后一句几乎完全一致）亦应作相同解释。除此之外，目前为止，因对“发包人未经竣工验收擅自使用工程的”行为未有其他法律强制性规定，则上述除外条款沦为具文。此外，违反国家强制性标准，是否属于违反法律、行政法规强制性规定的情形，不能一概而论。国家标准按照标准化对象通常分为技术标准、管理标准和工作标准三大类。一方面，违反国家强制性管理标准和工作标准的情形，通常不属于违反法律、行政法规强制性规定的情形[39]；另一方面，在发包人擅自使用工程的情况下，工程质量现状是否违反国家强制性技术标准，进而违反法律、行政法规强制性规定，因为未经验收程序，通常无法仅在发包人擅自使用时或者其后的合理时间内知悉。因此，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条的除外条款实际上难以适用。
第四，根据现行《合同法》第一百七十四条[亦即《民法典合同编》（草案二审稿）第四百三十六条]的规定[40]，建设工程合同作为有偿合同，在建设工程质量检验方面没有规定的，可以参照适用买卖合同的相关规定。而参照买卖合同关于买卖标的物移交检验的规定[41]，只有当发包人在约定的验收期间内（类似于买卖合同中的检验期间）或者合理期间内（没有约定的）未提出质量不符合约定异议通知的，才视为工程质量符合约定，且存在两处例外情形：一是当事人另有质量保证期约定的，依照质保期约定；二是承包人知道或者应当知道已完成的工程质量不符合约定的，发包人不受前两款规定的通知时间的限制。更何况，《民法典合同编》（草案二审稿）第四百一十三条还规定，当事人对检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。由此可见，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条的规定，实际上将推定建设工程质量合格的条件放宽到只要发包人擅自使用标的物的程度，远远宽松于现行《合同法》和《民法典合同编》（草案二审稿）关于买卖合同、普通承揽合同、融资租赁合同、货物运输合同有关标的物质量合格的推定条件。如此的条件放松，与建设工程立法保障和促进工程质量提高的立法宗旨不符。
第五，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条违背了过错与责任相当的法律归责基本原则。工程未经验收或者验收不合格的情形下，发包人擅自使用工程，因为其使用行为（特别是不合理使用行为）可能导致工程质量产生新的缺陷或者原有缺陷程度加深、范围扩大，进而导致某些工程质量缺陷产生或者扩大的责任原因无法查明，就此类无法查明的责任推定由发包人承担，符合过错与责任相当原则。某些工程质量缺陷（如承包人使用伪劣材料）明显与发包人擅自提前使用行为没有因果关联，一概推定工程质量合格（即由发包人承担工程质量不合格的全部责任），对发包人至为不公。
第六，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条的适用，将导致未经竣工验收擅自使用工程的发包人要么无法完成工程竣工验收备案，进而导致该工程无法正常投入使用，更无法办理后续初始产权登记手续，进而无法进行物权交易，造成社会资源和物质财富的浪费；要么与承包人及参与验收的其他三方（监理人、勘察人、设计人）合谋，完成虚假的竣工备案手续。因为发包人事后要求承包人履行工程竣工验收手续时，承包人既可以本工程已被依法确认验收合格为由，拒绝履行竣工验收手续，也可以要求就实际上不合格的工程不再真实验收而以法律认定的视同验收合格作为验收结论。当发包人面临在工程质量经检验不合格或者工程因质量整改而工期严重拖延与擅自提前使用避免可预见损失扩大之间的两难选择时，可以预见，绝大部分发包人将基于趋利避害的一般商业理性，选择与承包人以及其他工程验收参与主体被动合谋，将原本不合格的工程视为合格，完成虚假竣工验收手续，从而导致不合格工程“合法”地投入使用和市场流通。
第七，建工司法解释（一）第十三条在适用中已经产生较大争议，其经常被承包人恶意利用，而在争议解决时，现行裁判规则并不要求发包人对承包人的恶意予以举证，事实上发包人也难以举证。《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条同样不涉及承包人是否恶意利用该规则。因而，可以预期，本条规定一旦正式入典，承包人将大量恶意适用该规则。
本文建议，删除《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十三条，同时废除建工司法解释（一）第十三条，对于发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程的法律后果另行规定。
（九）无效合同的特别处理
《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十六条涉及无效施工合同的处理，系现行《合同法》建设工程合同章中未规定的条文。该条文来源于建工司法解释（一）第二条和第三条。
建设工程合同由于合同主体（主要是承包人主体）资格、合同标的物工程项目行政审批和缔约程序的法定性要求，实践中普遍存在合同无效情形，尤以施工合同为甚。建工司法解释（一）施行近十五年来，依照其第二条和第三条的规定处理无效施工合同中承包人已完成工程量的折价补偿，体现了公平和诚信的民事法律原则，规则成熟，可以上升为基本法律规定。尽管如此，现行建工司法解释（一）第二条和第三条，未对无效合同情形下的工程保修金和承包人法定保修义务的履行或者不能履行时在工程折价补偿方面的处理予以规定，因而可以说，既有规则内容尚不完整。本文建议，《民法典合同编》对此予以完善。
此外，考虑到施工合同中的合同价款约定时常与约定的工程质量、工期因素相关，在合同无效情形下，由于违约责任条款归于无效，在合格工程折价补偿处理的同时，如何根据诚信公平合理原则处理承包人实际完成的工程质量、工期与无效合同约定不符的情形，《民法典合同编》应当予以适当规定。
（十）承包人的特殊违约责任和侵权/违约竞合责任
1、承包人 “无偿改建”的特殊违约责任
《民法典合同编》（草案二审稿）第三百六十七条和《合同法》第一百零七条均规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十二条和《合同法》第一百一十一条均规定，履行（《合同法》条文用语为“质量”）不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第三百零一条（《合同法》为第六十一条）的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十三条和《合同法》第一百一十二条均规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十六条和《合同法》第二百八十一条均规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
归纳对照上述条文，可以发现，“改建”是建设工程合同项下承包人承担违约责任的一种特殊方式。性质上它不属于继续履行合同义务，而属于采取补救措施的范畴。在采取修理、返工等继续履行合同义务与采取改建的补救措施之间，发包人应当合理选择。通常应以修理、返工为优先选项，只有在修理、返工在技术上或者在经济上明显不可行时，才宜采取改建的补救措施。此外，作为补救措施，除非承包人同意，发包人要求改建的工程价值和合理工期不宜明显超过合同约定的原工程价值和合理工期，否则应当就增加的工程价值对应的价款和工期给予承包人合理的补偿，当然，施工承包人仍应就超过合理补偿工期后的迟延交付，承担违约责任。
综上，本文认为，“改建”作为施工承包人承担的一种特殊的违约责任形式，应当在《民法典合同编》建设工程合同章中予以特别规定。但是，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十六条和《合同法》第二百八十一条的条文应作适当修正，以与《民法典合同编》（草案二审稿）第三百七十二条和《合同法》第一百一十一条对受损害方（即发包人）的合理选择权的规定相协调。
2、承包人的侵权/违约竞合责任
《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十七条和《合同法》第二百八十二条规定了承包人的侵权/违约竞合责任[42]。该规定与《侵权责任法》第十一章“物件损害责任”第八十五条、第八十六条规定的建筑物、构筑物脱落、坠落、倒塌致损责任的规定[43][44]相衔接。具体而言，建筑物、构筑物脱落、坠落致损的，所有人（通常并非施工承包人）、管理人（建筑物、构筑物尚处于施工阶段的，通常为施工总承包人；建筑物、构筑物处于使用阶段的，通常并非施工承包人）或者使用人（通常并非施工承包人）向受害人承担侵权赔偿责任后，施工承包人属于致损责任人的，已经承担第一手赔偿责任的建筑物、构筑物所有人、管理人或者使用人有权向施工承包人追偿。建筑物、构筑物倒塌致损的，建设单位（通常为发包人）与施工单位（承包人）向受害人承担连带责任后，按照发包人与承包人之间的责任划分，如果致损责任人是承包人，发包人仍然有权向承包人追偿。发包人向承包人追偿的，既可以依据其与施工承包人的施工合同，追究承包人的违约责任，也可以依据《侵权责任法》上述两条的规定，追究承包人的侵权责任。
本文建议，《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十七条和《合同法》第二百八十二条的规定在《民法典合同编》建设工程合同章中予以保留。
（十一）合同履行常见争议事项的认定
《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十四条涉及实际竣工日期的法律认定，在现行《合同法》建设工程合同章未规定，属于新增内容。该第五百八十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人未在约定期限或者合理期限内验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本条文来源于建工司法解释（一）第十四条，且仅存在下列含义不变的文字表述差异：将该条司法解释第二项中的“发包人拖延验收的”，改为“发包人未在约定期限或者合理期限内验收的”。
本文认为，将实际竣工日期的法律认定规则增补进《民法典合同编》建设工程合同章，可以解决实务中有关竣工日期的主要争议，有其必要性。但是，建工司法解释（一）第十四条本身存在错误，应予以修正后纳入《民法典合同编》建设工程合同章。其主要错误在于：
第一，上述条文第一项与第二项规定的情形逻辑上不相容。实务中，由于承包人提交竣工报告之日与发包人组织验收得到验收结果之日通常并非同一日，上述条文第二项中的 “约定期限”或者“合理期限”通常是指发包人收到承包人提交的竣工报告后至组织验收的期限。工程惯例中，确定实际竣工日期的方式有两种选择：选择一，竣工验收合格的，以承包人向发包人提交竣工报告之日为实际竣工日，即：计算实际工期时，将发包人组织竣工验收的上述“约定期限”或“合理期限”排除在外；选择二，以实际竣工验收合格之日为实际竣工日，因发包人原因迟延验收的，以上述“约定期限”或“合理期限”届满之日推定为竣工验收通过之日，即：将发包人组织竣工验收的上述“约定期限”或“合理期限”计入承包人实际工期。上述两种实际竣工日确定方式，分别见于中国的《建设工程施工合同（示范文本）》[45]和FIDIC合同条件[46]。具体适用时，只能选择其一，不能混用。而建工司法解释（一）第十四条的第一项与第二项混用了上述两种实际竣工日期的确定方式。
第二，未能体现当事人约定优先适用的基本规则。当事人对确定实际竣工日期的方式有约定的，从约定；没有约定或者约定不明的，适用法律推定的规则。一般认为，如果当事人没有约定竣工日期的确定规则，采用上述选择二较为合理，即：竣工验收合格的，以实际竣工验收合格日为竣工日；因发包人原因迟延验收的，以 “合理期限”届满之日推定为竣工验收通过之日。理由是，首先，承包人通常都会在实际竣工验收工作可以开始前数日，提前通知发包人准备组织验收，在正式验收开始前的该数日内，承包人用于工程竣工准备工作（修补缺陷、清洁工作面和施工场所、准备竣工验收资料）；其次，承包人对于提交竣工验收报告至发包人组织验收之间有一定的时间差，均可合理预见，亦属于行业惯例。如以承包人发出竣工报告之日推定为竣工日，将可能导致该推定竣工日时，工程竣工准备或扫尾工作实际尚未完成，未充分满足验收条件。“合理期限”的确定，可参考中国的《建设工程施工合同（示范文本）》和FIDIC合同条件的规定，以42天作为一般工程的合理期限，在当事人有相反证据证明该42天期限不合理（如42天占约定总工期的比例过高；承包人在提交竣工报告后短于42天的时间内已经完成竣工验收准备全部工作，其后无进一步实质性竣工准备工作，等等）时，可以依据个案适当调减。
（十二） 承揽合同章的适用
该条已经存在于《民法典合同编》（草案二审稿）第五百九十三条中，且条文表述沿袭了《合同法》第二百八十七条。本文建议，《民法典合同编》对该条予以保留。
（十三）域外建设工程合同的特别规定
如前所述，当事人约定域外建设工程合同适用中国法律的情况越来越多。由于工程所在地在我国法域之外，在我国法律、行政法规对建设工程合同承包人资质、缔约程序、合同效力的影响内容等反映国情特色的规则条文方面，域外建设工程合同应当与域内建设工程合同的民事规则有所不同。此外，承包人工程款优先权的实现有赖于工程所在地（域外）法院的司法行为，相关条文亦不具有可适用性。具体而言，本文建议，下列规定不适用于域外建设工程合同：《民法典合同编》（草案二审稿）第五百七十三条（建设工程依法招投标）、第五百七十四条（禁止肢解发包、转包、违反分包以及施工承包人法定资质要求）、第五百九十一条第一款（承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同）和第五百九十二条（承包人工程款优先权）。
注释：
[37] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
[38] 《建筑法》第六十一条第二款：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
[39] 曹文衔，违反国家强制性标准的施工合同条款的效力认定—从违规价格条款出发，微信公众号“天同诉讼圈”《建工衔评》，2019年8月22日。
[40] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第四百三十六条和《合同法》第一百七十四条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
[41] 参见《民法典合同编》（草案二审稿）第四百一十一条和《合同法》第一百五十八条：（第一款）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（第二款）当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。（第三款）出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
[42] 《民法典合同编》（草案二审稿）第五百八十七条和《合同法》第二百八十二条：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任。
[43] 《侵权责任法》第八十五条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
[44] 《侵权责任法》第八十六条：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
[45] 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）13.2.3竣工日期:工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。
[46] 《FIDIC1999年第1版合同条件》施工合同条件（红皮书）、生产设备和设计——施工合同条件（黄皮书），以及设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件（橘皮书）8.2 竣工时间：承包商应在工程或单位工程（如果有）的竣工时间内，完成整个工程和每个单位工程（视情况而定），包括：（a）竣工试验获得通过，以及（b）完成合同提出的，工程或者单位工程按照第10.1款【工程和单位工程的接收】规定的接收要求竣工所需要的全部工作。10.1 工程和单位工程的接收：除第9.4款【未能通过竣工试验】中所述情况外，当（i）工程已按照合同规定，包括第8.2款【竣工时间】中提出的事项竣工；（ii）已按照本款规定颁发工程接收证书，或被认为已颁发时，雇主应接收工程。承包商可在他认为工程将竣工并做好接收准备的日期前不少于14天，向工程师发出申请接收证书的通知。……。工程师在收到承包商的申请通知后28天内，应（a）向承包商颁发接收证书，……；或（b）拒绝申请，说明理由，并指出在能颁发接收证书前承包商需做的工作。……。如果工程师在28天期限内既未颁发接收证书，又未拒绝承包商的申请，而工程或者单位工程（视情况而定）实质上符合合同约定，接收证书应视为已在上述规定期限的最后一日颁发。
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