2019.2.15

“代孕”，是指将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。根据百科词条，代孕包括四种类型：（1）精子、卵子来自夫妻双方，借用代理孕母的子宫。（2）精子来自丈夫，卵子由第三方捐卵志愿者提供，采用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育。（3）精子、卵子均由第三方志愿者提供，用体外授精的方式（人工授精或试管婴儿），由代理孕母怀孕生育。（4）精子由第三方志愿者提供，卵子由妻子提供，用试管婴儿的方式，由代理孕母怀孕生育。

本案虽签有代孕协议，但是直接受孕方式，与上述概念中的“代孕‘似乎不同。法院认为生母享有探望权，只是考虑影响孩子所以暂时中止。

案情

高某1与陶某系夫妻，高某1与谢某通过qq群认识，于2015年3月24日签订《合作协议》，甲方是高某1，乙方是谢某，协议内容28条，补充违约责任7条，协议约定：1.甲乙双方在完全自愿的基础上达成的代孕协议，乙方完全自愿为甲方代孕……5.代孕方即日起，期间的每个月工资为肆仟元，甲方直接于每个月提前五天支付现金支付给乙方……10.代孕总补偿金为叁拾万……11.代孕补偿金、赔偿金、生活费全部由甲方交付给代孕方指定账户……28.代孕方在甲方按协议付清所有费用后，不得再向甲方主张任何权利，并需于交接孩子时，亲写一张放弃向甲方主张任何权利的弃权书……此后，高某1以直接受孕的方式让谢某怀孕，谢某于2016年8月17日在重庆市某医院生产一女，取名高某2，该医院出具的《出生医学证明》上记载母亲陶某、父亲高某1。高某2自出生至今由高某1抚养，谢某未见过高某2。自2016年1月6日至2016年8月18日期间，从陶某中国民生银行卡内转款384500元至谢某处。谢某一审起诉请求每月探望非婚生女四次，每次探视可将孩子带回生活两天，高某1应予以协助；寒暑假将非婚生女接回共同生活一半假期的时间。

一审判决

一审法院认为，原审原被告之间签订的《合作协议》，对“需求者”和“代孕者”之间的权利义务以及所生育子女的归属等内容进行约定，约定内容违背公序良俗、违反法理精神以及法律规定，该份协议系无效。综合本案证据材料以及查明内容，原审原、被告二人年龄相差20多岁，此前无工作等方面的交集和往来，二人通过qq群认识，原审原被告在2015年3月24日签订《合作协议》，高某1据此以直接受孕的方式让谢某怀孕，并在谢某生产后将所生子女带走，且谢某据此取得约定费用。谢某签订该协议的目的是通过受孕生子而取得补偿金等各项费用，高某1签订该协议的目的是让谢某受孕并生育子女，该份协议实则一场买卖生命的对价交易。

虽然《合作协议》因违法而无效，但高某2是客观存在的权利主体，其生父为高某1，生母为谢某，是高某1在与陶某婚姻关系存续期间，与谢某通过自然、直接的受孕方式生育，是非婚生女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，高某2的权利应得到同等保护。

高某2自出生开始一直由高某1与其配偶陶某抚养照顾，高某2生活在高某1与陶某的家庭中，是该家庭的一员，陶某是高某2的养育母亲，陶某与高某2形成事实上的抚养关系，且高某1与陶某也愿意共同抚养照顾高某2，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款之规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定，陶某作为养育母亲，基于主观抚养意愿和事实抚养行为而成为与高某2有抚养教育关系的继母，故而上升为与生母谢某同等地位，其权利义务适用《中华人民共和国婚姻法》关于父母子女关系的规定。因此，高某2有生母谢某和继母陶某二位母亲，纵观本案，继母陶某一直抚养照顾高某2且有抚养能力，生母谢某生产高某2的目的是获取补偿金等费用，生产后也未实际抚养过高某2，陶某基于抚养的主观意愿和抚养教育事实而与高某2形成有抚养关系的继父母子女关系，其作为高某2的继母与高某1共同抚养照顾高某2，已然形成一个完整家庭。

另，根据儿童利益最大化的原则，从有利于未成年人健康成长的角度考虑，法律赋予父或母探望权，前提是有利于子女的身心健康，高某2的出生是基于一场对价交易，高某1为求子而出高价，谢某为获取费用而生子，从原审原、被告认识过程足可以看出二人之间无任何感情，高某1得子后依协议单独抚养高某2，拒绝谢某的探望，谢某自述挂念高某2，但在审理中并未对其生产后关心高某2的生活成长等情况举示证据材料，虽然高某1未举示高某2目前生活资料，但从高某1高价求子的举动看，高某1尽心抚养高某2的可能性是很大的，高某2目前不足二周岁，年龄尚小，心智发育不完善，辨识能力未形成，其需要一个稳定的家庭环境，这份稳定有部分来自于家庭的完整和健康，而高某1及配偶陶某能够提供一个这样的环境供其成长，这份稳定有部分来自于排除外界干扰，形成一定地封闭空间，不因身份关系而对高某2造成困扰，让高某2心智、心理发育的过程中不受此困扰，故该院认为作为生母的谢某享有探望权，但基于上述原因探望高某2不利于高某2的身心健康，故谢某要求探望高某2的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款、第二十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谢某的全部诉讼请求。

上诉意见

一、一审判决认定事实错误。没有证据即认定上诉人探视高某2不利孩子身心健康。高某1没有举示相关证据，证明上诉人探视高某2存在不利的情形。一审判决认定上诉人不关心高某2，是缺失常理的错误认定。没有任何证据证明，一审错误认定陶某与高某2有事实的抚养关系。一审错误认定高某2由高某1抚养至今。上诉人怀孕6个多月时双方终止履行协议，一审错误认定协议履行完毕。孩子出生后，高某1支付给上诉人的款项，不是代孕费，该款是高某1主动支付，没有双方合意。高某2出生后，高某1隐匿高某2是违法的。没有证据证明上诉人是专职代孕，故一审认定上诉人是专职代孕是错误的。二、法律适用错误。上诉人享有对高某2的探望权，不能变相否定和剥夺，一审判决没有正确适用婚姻法的规定，也未依法考量对未成年人的权利保护，一审驳回上诉人的诉请是错误的。一审法院也未考虑高某1夫妻的年龄和工作情况，忽略了陶某对高某2的真实情感态度。因此，请求撤销原判，改判支持上诉人的请求。

二审判决

本院认为，本案的争议焦点为谢某对高某2的探视在本案中是否应当支持的问题。本案上诉人与高某1于2015年签订的《合作协议》因违反公序良俗而无效，故该协议对双方没有法律约束力。高某2因系双方自然受孕及上诉人的娩出，故认定高某2系谢某、高某1之女。谢某作为高某2的亲生母亲，依法享有法律规定的权利，含高某2由高某1一方直接抚养时，上诉人享有对高某2的探望权。

依《中华人民共和国婚姻法》第三十八第三款之规定，父或母一方探望子女的权利，应受最有利于未成年人原则的约束，即父或母探望子女，不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。本案双方在探望问题上无法调和，在关系上存在一定的对立冲突，且高某2在一审辩论终结前尚不满2周岁，不适于在双方关系不和谐、互信度不高的情况下进行探望。高某2自小在高某1处生活，形成了较稳定的生活状态，在目前的情况下，亦不适合上诉人所诉请的要求接回高某2共同生活的探望方式。因不利于高某2的健康成长，故目前不宜支持上诉人的探望请求。上诉人的其他上诉理由亦不能成立。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

审理法院：　重庆市第五中级人民法院

案　　号：　（2018）渝05民终3328号

案　　由：　探望权纠纷

裁判日期：　2018年09月13日

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