中国家族信托的登记难题 | 明月说法
信托财产的
转移与登记
要想成立一个信托，信托财产转移（财产装入信托）是前提。
按照英美信托法理论，委托人将信托财产赠与给信托，由信托的受托人享有信托财产的法律所有权（legal title），并由受益人享有衡平所有权（equitable rights），此即为信托双重所有权理论的基本含义。
对于委托人而言，其设立了信托，信托财产的权利就已经发生了转移，信托财产与其自身的其他财产就已经做了区分。
我国《信托法》同时规定了信托财产的登记制度，如果法律或行政法规要求信托财产该登记而未登记的，该信托“不产生效力”。
《信托法》
第十条 设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。
未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。
第十五条 信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。
……
法理上，委托人、受托人所签订的“信托协议”，是内部协议，外界无从得知。而商业社会中的财产权流通的安全稳定，又需要对公众进行一定程度的信息披露。因此，信托财产的标记就显得尤其重要。对于善意第三人而言，就需要信托财产在外观上具备一定的可识别性。
放入信托的不动产需要完成过户登记，放入信托的资金需要转入信托账户名下，既是信托财产转移的法定需求，也是信托财产与委托人、受托人其他财产相区分的必经之路。
《信托法》
第二条 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
我国《信托法》对信托财产转移的法理性质似乎并无定论，这很大程度是因为我们并未明确承认信托“双重所有权”之理论。立法层面的迷雾不吹散，就不可能建立行之有效的信托财产登记制度。
如果把《信托法》条文中的“委托给”转移理解为“赠与”，就意味着把信托本身看成是一个虚拟的主体，委托人把财产赠与给了信托，并由受托人作为登记的法律权利人，由受益人享有信托财产的衡平受益权。然而这种推测，似乎并无实践支撑。
我国实践中，信托财产转移的路径尚未统一。比如把房产装入信托，无法通过非交易过户的方式进行，直接赠与的也未完全放开。信托公司无法主张基于“信托关系”使信托财产的所有权发生变动，只能通过办理“转让过户”的方式实现信托财产的登记和交付。这样不但提高了交易成本，同时也有悖于信托的本质，给信托公司带来了额外的风险，这也是制约家族信托业务发展的瓶颈之一。
以北京信托（北京国际信托有限公司）做的房产传承信托为例，具体路径为：
客户先以自有资金设立单一资金信托
该信托出资购入客户的房产（将房产装入信托）
信托受益人确定为“直系血亲后代非配偶继承人”
个人认为，这种“迂回”的操作路径本身属于“曲线救国”的行为，该家族信托的初始信托财产为货币资金，以该信托财产购置的房产，本质上属于“对信托财产的运用、处分”而取得的财产，当然也归入信托财产。所以表面上存在一个房屋买卖的交易行为（由信托向委托人购买房产），而非通过赠与方式把房产装入信托。
这种“曲线救国”的模式没有法律问题，但是给委托人却造成了一定程度的麻烦、增添设立信托的成本。因为该委托人除了准备好房产之外，还要准备一大笔资金（设立资金信托），并让该资金通过信托账户走一圈。此外，通过“设立SPV持有土地、房产，并以该SPV股权设立信托”，这种模式的本质上属于股权信托（信托财产是SPV的股权）。而如何把股权装入信托，依然绕不开上述信托财产转移是“赠与还是交易”的问题。
《信托法》
第十四条 受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。
受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。
……
信托登记
银监会制定的《信托登记管理办法》所规定的信托登记，是指中国信托登记有限责任公司（中信登）对信托机构的信托产品及其受益权信息、国务院银行业监督管理机构规定的其他信息及其变动情况予以记录的行为。由此可见，该“信托登记”是对信托整体状况（把信托看成是一个产品）进行的一揽子登记，而非仅对信托财产进行登记。
考虑到《信托登记管理办法》出台的历史背景和条款表述，个人认为，该办法主要还是从行政机关监管角度出发，加强监管是核心动机。按照银监会有关部门负责人答记者问时的阐述，该办法的出台是为了促进信托业务更加规范开展，完善行业信息披露，提升监管力度。降低信托产品被“冒用”等风险，减少金融乱象，规范金融秩序。提高信托业公信力，保护信托当事人的合法权益，推动信托市场深化发展。
显然，《信托登记管理办法》要解决的是信托市场的宏观发展的制度性问题，搭建信托产品登记平台，统计信托产品信息，规范受益权转让是核心，并非为了解决信托财产登记的问题。
实际上，虽然《信托登记管理办法》规定了家族信托（很多为单一资金信托或财产权信托）也需要按此规定办理登记，但个人认为，即使未按照该办法办理登记，也不应当影响家族信托本身的效力。因为该办法只是部门规章，而非《信托法》第十条规定的“法律或行政法规”。
《信托法》
第十条 设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。
未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。
虽然从法律层面来看不登记不影响信托效力，但在强势银监会愈加严厉的监管要求下，恐怕没有任何一家信托公司敢公然抗命。而对于意向设立家族信托的客户而言，逐渐完善的信托登记要求可能会带来额外的困扰。
很多时候，客户想通过家族信托来实现传承规划、资产隔离、私密性保障、慈善公益及合理节税等需求。《信托登记管理办法》对于信托登记的要求，可能会增加人们对本就尚不健全的国内家族信托“私密保障功能”产生怀疑和担忧。
当然，《信托登记管理办法》对于隐私的保护也予以了特别考虑，并在第三十一条、三十四条花了很大篇幅对信息查询进行了规定：
《信托登记管理办法》
第三十一条 信托登记信息受法律保护，信托登记公司应当对信托登记信息及相关文件依法保密。
除法律、行政法规或者国务院银行业监督管理机构规定可以公开的情形外，任何单位或者个人不得查询或者获取信托登记信息。
第三十四条 信托登记公司应当根据法律、行政法规、国务院银行业监督管理机构的规定以及信托文件约定的信托登记信息保密要求，设置不同级别的查询权限：
（一）委托人、受益人仅可以查询与其权利、义务直接相关且不违背信托文件约定的信托登记信息。当委托人、受益人出现民事行为能力丧失等情形时，信托财产法定继承人或者承继人等利害关系人，仅可以凭具有法律效力的证明文件申请查询与其权利、义务直接相关的信托登记信息；
（二）信托机构仅可以查询与其自身业务直接相关的信托登记信息；
（三）银行业监督管理机构和其他有权机关仅可以在法定职责范围内，依法查询相关信托登记信息。
向信托登记公司申请信托登记信息查询的，应当提交有效身份证明文件、授权文件和相关证明材料，并书面说明查询目的。
除法律明确规定或者授权外，任何单位或者个人不得查询受益人的个人基本信息。
值得注意的是，该办法留了一个自定义的端口，即“信托协议”中可以对信托保密的要求进行特别约定，并以此来实现更强的私密保障功能。
这也就需要律师等专业人士针对如何在信托登记制度下继续实现家族信托的私密保障功能进行特别的架构设计与筹划。
对于已经设立完成的信托，也可以通过对信托协议的条款进行“补丁式”的完善来实现对私密保障功能的强化。
笔者在2018年2月8日从中国信托登记有限责任公司网站（http://www.chinatrc.com.cn）上以“家族”为关键词检索出的信托登记信息
结语
我国《信托法》之所以设置信托财产登记制度，最核心的原因是对信托财产的独立性的内在要求。即委托人的自有财产一旦设立信托，即独立于委托人的其他自有财产、独立于受托机构的自有财产、独立于受益人的财产，信托财产不得用于清偿委托人、受托机构及受益人因自有财产所产生的债务，尤其是委托人的债务人不得就信托财产主张任何权利。因此，为了保护委托人、债权人的合法权益，维护信托设立的稳定性，就必须要通过信托登记制度来实现对社会公众“公示”的目的。
银监会于2017年8月发布的《信托登记管理办法》，解决的不是信托财产登记的问题，但已为彻底解决信托财产登记问题已经打下了良好的基础。家族信托市场方兴未艾，很多制度性问题已经逐渐浮出水面，在全球化市场这只无形之手的推动下，以实践突破带动制度创新将成为常态。对于致力于在家族信托领域深耕的法律人而言，这是挑战，更是机遇！
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作者丨高明月律师
北京观韬中茂（上海）律师事务所
编辑&制图丨刘雪菲
转载/商务合作微信丨gaomingyue1983
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