《法律适用》2022年第11期要目

《法律适用》2022年第11期要目

【法学论坛】

1.高质量发展阶段司法机关对商标实质合法性的动态审查权探析

作者：宋鱼水、肖俊逸（北京知识产权法院）

内容提要：司法机关在“依请求”无效案件中能否就涉案商标标识的实质合法性展开审查在实践中颇有争议。否定意见认为，国家公权力应当谨慎介入以保障私权稳定，在商标评审“不诉不理”的规则下，司法机关不应审查行政机关未予评审的内容。但是，私权保护必须以“不克减公共利益”为前提，公权对私权限制的最终目的亦在于保护私权及增进社会福祉。考虑到商标权的“公共政策”属性以及商标含义的动态发展，“不诉不理”作为意思自治原则的体现需要受到公共利益和公共秩序的限制，行政机关和司法机关分别基于行政职责和司法审查逻辑须对涉案商标的实质合法性进行审查。但行政权与司法权的关系随社会发展动态变化，其中，根据Trips协议确立的司法保护决定性地位，以及我国对高质量发展的要求，司法机关有权在司法审查中就实质合法性做出独立判断，该动态审查权在商标民事案件中同样适用。

关键词：绝对条款；实质合法性；司法审查；独立判断

2.论反不正当竞争法的重构：以数据要素规制体系为核心

作者：杨东、李子硕（中国人民大学交叉科学研究院、元宇宙研究中心、未来法治研究院，中国人民大学法学院）

内容提要：《反不正当竞争法》的修改是我国订立数字竞争规则的重大战略机遇，而其中也同时承接了社会对《反垄断法》修法中未尽的、具有明确性和可预期性的数字经济竞争规则的深切期待。在总结先前立法经验与教训的基础上，本次《反不正当竞争法》修订应当采用数字经济专章的形式。修法应当以“平台-数据-算法”三维结构为指引，以数据要素规制体系为核心内容，对原互联网专条进行革新和重构，进而体系化建构数字经济专章的基本框架。在当前数据竞争所涉及的一系列行为类型中，数据抓取、数据封锁、数据自我优待和大数据杀熟等行为最具有典型性和基础性，应当被明确涵盖在《反不正当竞争法》的数字专章规则之内。通过数字经济专章提供充足的制度供给和明确的法律指引，防范资本无序扩张和数据剥削，为我国建构数字经济高速发展所需的前瞻性、系统性、协调性的竞争规制体系奠定坚实基础。

关键词：数字经济；数据要素；数字经济专章；自主知识体系；大数据杀熟

3.论破产程序中买受人物权期待权的形成与保护

作者：刘承韪、刘磊（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：《执行异议复议规定》第28条规定的一般买受人物权期待权和第29条规定的购房消费者物权期待权在实体法上存在不同的理论基础，但仅仅是实体法上的权利构建，并不足以充分论证两者应受保护的正当性，还需同时结合民事程序法中独立存在的价值判断。在房地产开发企业的破产程序中，一般买受人所购房屋并不属于破产财产，而购房消费者所购房屋应暂时列入破产财产。两者进一步的权利救济都是通过要求管理人继续履行合同来实现，此时管理人在《破产法》第18条第1款项下的解除权应受到限制。但如果房地产开发企业进入破产程序时房屋尚未完全建成，管理人有权解除或申请司法终止合同，之后一般买受人应进行普通债权申报，而购房消费者的购房款返还请求权应优先于工程价款优先权及抵押权实现。

关键词：破产程序；物权期待权；一般买受人；购房消费者；生存权

4.民间借贷成本之司法衡量的类型化

作者：敖希颖（深圳大学法学院）

内容提要：其他费用的计算问题是民间借贷中常见的争议焦点。司法实践中对最新的民间借贷司法解释第29条中其他费用的定性存在分歧，并对实现债权类费用是否受其他费用收费上限的约束表现出困惑。产生分歧和困惑的主要原因包括：第29条中的其他费用一词文义解释过于宽泛容易引人误解；法官面临尊重合同自由原则与实现保护借款人立法目的的抉择；网络借贷相较于传统民间借贷发生了极大的变化。最高院应明确第29条中的其他费用为“以规避民间借贷利率限制为目的”的融资成本类费用。同时，对第29条的法律适用做类型化区分：对“以规避民间借贷利率限制为目的”的融资成本类费用适用第29条；对“不以规避民间借贷利率限制为目的”的融资成本类费用不适用第29条，尊重合同约定并通过举证责任分配限制不合理的服务费用；对实现债权类费用不适用第29条，坚持尊重合同约定，实际发生且合理的裁判标准。

关键词：民间借贷；网络借贷；民间借贷司法解释其他费用；民间借贷利率限制；实现债权费用

5.《民事强制执行法（草案）》若干争议问题分析及修改建议

作者：周玉华（北京外国语大学法学院）

内容提要：2022年7月全国人大常委会一审后公布的《民事强制执行法（草案）》共4编17章207条，层次分明、内容全面，是众多涉执司法解释和实践经验高度精炼总结而成，同时还有许多创新，因而带来一些争议问题。本文拟就执行机制改革、执行依据、执行措施、执行中止、执行终结以及执行监督等环节的争议问题进行分析并提出修改建议，以期促进《民事强制执行法（草案）》在后续审议中进一步完善。

关键词：执行依据；执行措施；执行中止；执行终结

6.论个人信息处理中个人同意的“弱化”与信义义务的“补充”

作者：向秦（上海交通大学凯原法学院、中国法与社会研究院）

内容提要：个人信息处理中的个人同意源于“尊严-自由-自治”基本权利观，以个人控制优先为核心。但随着数字社会以平台经济为主导的“私权力”崛起，个人信息处理法律关系变成公权力、私权力与私权利的复杂博弈。个人同意因缺少“知情+自愿”之任一要素而欠缺有效性，无法在主体间建立互信。因应之策是：一方面，弱化个人同意的功能。个人同意不同于侵权领域的“受害人同意”，不产生绝对免责效力；不同于合同领域的“意思表示”，不必然产生承诺授权效力。个人同意是程序性权利，效果是加入个人信息处理法律关系。不同法律关系中同意具有不同法律效力，是个案裁判中利益衡量的重要变量。另一方面，补充处理者的信义义务，以建立长期、可持续、互利互信的个人信息利用关系。

关键词：个人同意；信义义务；个人信息保护法

【法官说法】

7.建立和完善气候投融资案件裁判规则体系路径探析

——以坚持和践行“两山”理念为视角

作者：孙茜（最高人民法院环境资源审判庭）

内容提要：贯彻落实党的二十大精神，坚持以习近平生态文明思想和习近平法治思想为引领，坚持绿水青山就是金山银山的理念，要站在人与自然和谐共生的高度谋划发展，推动构建人类命运共同体。资金流动与《巴黎协定》一致、支持应对气候变化是国际社会可持续发展议程的长期目标之一。《联合国气候变化框架公约》第二十七次缔约方大会（COP27）着力于将《巴黎协定》的承诺转为行动，尽快减缓升温速度、增加气候投融资、推动绿色发展，共同应对气候变化。我国作为负责任的发展中大国，秉持公平、共同但有区别的责任及各自能力原则，统筹产业结构调整、污染治理、生态保护和应对气候变化，在气候投融资方面不断加强国际合作。为积极稳妥推进碳达峰碳中和，本文立足于充分发挥诉讼在气候治理中的重要作用，通过对气候投融资案件审理特点、国内外司法实践中类案及其裁判规则的梳理、分析和讨论，推动建立和完善气候投融资裁判规则体系，积极参与应对气候变化全球司法治理。并借由裁判的指引、评价作用，坚持生态优先，审慎评估投融资行为在多大程度上符合气候治理目标，引导资本和机构在投资组合选择和管理中考虑气候变化因素，促进环境效益与经济效益双赢。

关键词：碳达峰碳中和；应对气候变化；气候投融资；生态优先双重标准

8.仲裁协议“前置程序”之司法审查路径研究

作者：李娜（最高人民法院民事审判第四庭、中国政法大学国际法学院）

内容提要：特定争议提交仲裁解决的基础是当事人仲裁的意思表示及其合意，仲裁合意的外在表现为仲裁协议（条款）。仲裁协议（条款）具有不同的表现形式，有时当事人在表达明确的仲裁意愿的同时，将协商、和解、调解等意思表示与仲裁的意思表示并置，并在文字表述方面呈现出将协商、和解、调解做为仲裁前置程序的意愿。对此类“协商前置”仲裁条款性质的不同认识深刻影响了仲裁及其司法审查实践。本文通过对当事人基于“协商前置”仲裁条款可能提出异议内容的反向研究，论证“前置程序”是否存在以及是否履行，不影响仲裁协议的性质、效力以及仲裁庭基于仲裁协议获得的对特定争议管辖权的结论。

关键词：协商前置仲裁协议（条款）；管辖权及程序异议；司法审查

9.担保物权优先受偿附带确认方式探讨

作者：周寓先（四川省成都市中级人民法院）

内容提要：债权人对债务人及担保人提出给付请求，并附带请求确认担保物权优先受偿的诉讼方式，在司法实践中普遍存在，这种诉讼方式蕴含着既判力、物权产生规范、物权债权区分原则等内在矛盾，不仅缺少法律依据，违背程序及实体法理，同时在效果上，亦增加债权实现成本，且往往引发第三人撤销之诉。以担保物实现债权，包含担保物变价请求权及优先受偿权。变价请求权属于债权，来源于担保合意，与是否完成担保物权设立没有必然联系；完成担保物设定后，则形成物权，其作用是隐性的，只有在其他权利人对优先受偿形成威胁时，才需要通过诉讼排除他人干涉。

关键词：担保物权；优先受偿权；特定物清偿债务；附带确认方式

10.网络数据动态流动刑事规制的现状审视、反思与探索

作者：石魏（北京市东城区人民法院）

内容提要：大数据时代，网络数据作为新兴生产要素，与国家发展战略深度融合，以其为犯罪对象的案件数量亦与日俱增。网络数据鲜明的动态流动属性使其贯穿于数据产生、移转、利用等多个阶段，仅依靠当前刑法的碎片化立法，难以有效规制潜藏的诸多犯罪风险。实践中，网络数据以个人数据为“数据元”不断集合汇聚，最终形成更高层级的企业数据或国家数据，动态流动使得网络数据可能触及国家安全、社会公共利益、企业机密、个人隐私等多种复合利益，但当前网络数据安全法益尚未明确，规制体系亦未构建。对此，建议在明确网络数据安全法益独立地位的基础上，构建网络数据犯罪专门章节。一方面对既有罪名设置进行完善，实现构成要件、前置法衔接等多方面的与时俱进，另一方面完善出入罪机制以兼顾网络数据有序流动与公益保护。

关键词：网络数据；动态流动；网络数据法益；体系建构

11.船舶建造合同纠纷疑难法律问题研究

作者：南京海事法院课题组

课题组成员：李彬、童德清、孔玲玲、惠林、高佳、李冠颖、崔宵焰、钱菲、陈夏、吴维维、赵伟、姜涌（南京海事法院）

内容提要：在“长江大保护”与“碳达峰碳中和”交叉背景影响下，船舶建造合同类纠纷案件近年来呈现不断上升趋势。船舶建造合同案件由于诉讼标的大、证据资料多、法律主体多、法律关系交叉，案件审理难度较大。船舶建造合同案件审理中对于合同性质与效力认定、工期确定与违约金认定、价款与质量认定、担保物权等问题缺乏明确法律依据，实务中争议较大。厘清审理船舶建造合同类案的裁判思路，确立适恰的类案裁判规则，从立法、司法、行业习惯、市场变化等多角度规范船舶建造，既是为船舶建造合同纠纷类案树立裁判指引，也是助推我国船舶产业实现现代化、规范化、国际化的现实要求。

关键词：船舶建造；合同性质；工期质量；船舶留置权

【案例研究】

12.论全链条追究生态破坏共同侵权责任规则的构建与适用

——以“特大非法捕捞长江鳗鱼苗公益诉讼案”为切入点

作者：江苏高院环境资源裁判规则研究课题组

课题组成员：刘尚雷、吴铁城（江苏省高级人民法院立案庭，江苏省高级人民法院环境资源审判庭）

内容提要：全链条追究生态破坏共同侵权责任规则有效解决生态破坏利益链条主体的法律责任认定难题。在裁判规则的构建基础上，具有民法典生态破坏侵权责任规定的明确支撑，符合链条化保护的实践趋势，与主客观兼指说相契合。在裁判规则的要件构成上，围绕共同性的认定可以遵循两步法，考察主观或客观关联和生态损害的同一性相结合。在裁判规则的适用效能上，一方面，具有切断犯罪链条预防犯罪、实现生态环境有效保护、发挥环境司法引导等功能；另一方面，把握行为人之间的关联度、行为之间的关联度以及数行为之间与损害结果之间的关联度等方面适用限制。

关键词：生态破坏；民事公益诉讼；全链条追责；连带责任

13.论裁判文书司法大数据应用及其限度

作者：孔德伦（贵州省高级人民法院刑二庭）

内容提要：海量裁判文书，是司法大数据应用的“数据能源”。有关组织、商业公司或者个人运用大数据技术对裁判文书进行数据挖掘等形成并应用于司法实践的数据分析报告、数据画像、数据决策模型，不仅可以规范诉讼活动、统一裁判标准，还可以繁荣理论研究、促进社会治理；但也极易带来滥用“法官画像”、侵犯当事人隐私、异化司法裁判功能等风险和隐患。裁判文书司法大数据应用的限度范围在于工具理性，目标定位在于辅助裁判理性，权衡标准在于助力司法公正。应从立法上明确禁止利用基于裁判文书司法大数据的“法官画像”，在规范层面进行体系解读以合理规制裁判文书司法大数据分析结果的应用，适当限制裁判文书司法大数据分析决策模型的司法应用范围。

关键词：裁判文书；司法大数据；工具理性；裁判理性；司法公正

【问题探讨】

14.完善仲裁公信力提升机制若干问题研究

——以北京地区仲裁司法审查案件为分析样本

作者：北京市高级人民法院民二庭课题组

课题组成员：刘双玉、李洛云、吴献雅、马军、夏林林、孙兆晖（北京市高级人民法院民二庭）

内容提要：北京地区仲裁司法审查案件统计数据和典型案例显示，在仲裁监督体系、部分类型仲裁案件办理程序等方面，仲裁公信力仍有较大提升空间。在本次仲裁法修订中，建议从偏重仲裁司法审查转向构建完备的仲裁内外部监督体系，增设经营者对仲裁格式条款的提示义务，完善涉众涉刑仲裁案件的办理机制。

关键词：仲裁公信力；仲裁监督；仲裁格式条款；涉刑仲裁案件

15.我国预重整制度探索研究

作者：杨春华（暨南大学法学院、广东省法学会破产法学研究会）

内容提要：我国现行实务探索中的预重整实质为“先进入司法程序后（已申请破产重整，或重整与预重整申请同时提出，或已申请破产清算）→再开始债务人与相关利害关系人协商（预重整）→申请破产重整”，而非本源的预重整系“先司法外债务人与相关利害关系人协商（预重整）→再进入司法程序申请重整”，这是解决我国实务中对预重整价值定位的关键。目前实务探索中的预重整是“法庭内正式重整程序之外与正式重整程序的结合”。本源预重整中法庭外“非正式程序”之“私密性”为关键，且针对债务背景中代理成本的痛点具有及早启动破产救助的激励。笔者认为，我国预重整的重心应为“法庭外”，司法外重组过程中各参与者所扮演的角色与责任是司法外重组良性运行的关键。

关键词：预重整；破产；私密性；债务人自行管理

16.人工智能对著作权限制与例外规则的挑战与应对

作者：王文敏（华南师范大学法学院）

内容提要：当前人工智能大规模使用作品具有一定的著作权侵权风险，而发源于小数据时代的著作权限制与例外规则在适应大数据时代的行业需求上存在诸多困难。人工智能使用作品适用著作权限制与例外规则能够促进技术发展和公平竞争，并有利于丰富社会文化，但同时也有必要在一定程度上兼顾著作权人的利益保护。当前应将人工智能使用作品的行为纳入合理使用，增设“计算机信息分析”的合理使用条款或扩大适用合理使用的兜底条款，给予人工智能产业更好的发展环境；未来当克服市场失灵时可以考虑部分人工智能使用作品的行为适用“付费使用”规则，为此应鼓励公共机构或数字出版商建立统一的数字作品库，同时探索确定著作权许可费的合理路径。

关键词：人工智能；著作权；限制与例外；合理使用；付费使用

17.论超龄劳动者工伤救济的路径

作者：李康（中国人民大学法学院）

内容提要：超龄劳动者是指超过法定退休年龄后继续从事劳动的人员。由于超龄用工关系的特殊性，如何对遭受工伤的超龄劳动者进行救济，在劳动法的理论和实务中争议颇多。目前，我国司法实践的主流做法是允许未享有养老保险待遇的超龄劳动者申请工伤认定，由用人单位参照工伤保险待遇进行赔偿。该做法实现了对超龄劳动者的倾斜保护，但只是将工伤风险单方面地转嫁给用人单位，并未真正化解超龄工伤救济的困境。笔者认为，实现劳动关系与工伤保险之间的适度松绑，将超龄劳动者纳入到工伤保险的覆盖范围，才能从根本上解决问题。目前，我国部分地区正在开展超龄工伤保险制度的试点工作，这开辟了超龄工伤救济的新路径，对于保障超龄劳动者的合法权益，分散企业的用工风险具有重要的意义。

关键词：超龄劳动者；劳动关系；工伤认定；工伤待遇；超龄工伤保险

18.论危险作业罪中“现实危险”的司法认定

作者：陈冉（北京理工大学法学院）

内容提要：危险作业罪的增设，标志着我国刑法对生产安全犯罪的打击从“事后惩罚”开始走向“事前预防”。这一积极的刑法打击态势与传统刑法理论中过失犯罪仅处罚结果犯的立场具有相悖性。对此有必要将危险作业罪中“现实危险”的认定从“公共法益”“轻罪规制”需要的角度予以合理解释。基于危险作业罪企业犯罪的特质以及生产安全主体的特殊性，以主客观相统一思路判断“现实危险”。在“现实危险”的具体认定上，从法秩序统一的角度，立足于打击生产中不规范的行为，着眼于危险的客观化呈现，着重从“紧迫性”角度考虑危险的迫近。对于危险作业中的“现实危险”必须考虑生产作业行为本身的正当性，避免该罪打击范围的扩大。

关键词：危险作业罪；危险犯；犯罪过失；现实危险

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为国家A类学术期刊、中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊、CSSCI扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大复印报刊资料重要转载来源期刊，由北大法宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神，全面展示法官应用法学研究的学术成果，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题进行研究，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，在学术界和实务界具有较大的影响力，深受全国法院、检察院、律师事务所、法律院校、科研机构等各界读者的欢迎。

责任编辑 | 张馨予

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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