《法律适用》2022年第7期要目

《法律适用》2022年第7期要目

【特稿】

【特稿】

1.《最高人民法院关于审理森林资源民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者：杨临萍、刘竹梅、刘小飞、朱婧（最高人民法院）

内容提要：为加强对森林资源民事纠纷案件的审判指导，依法保护生态环境和当事人合法权益，最高人民法院发布《关于审理森林资源民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，就森林资源案件受理、林地林木交易、林地承包经营、公益林经营、林业碳汇担保、森林生态环境损害修复和赔偿等问题予以规范。本文对该解释的制定背景、指导思想和原则、主要内容进行了解读。

关键词：生态文明；绿色原则；森林资源；保护和可持续利用

【专题研究：聚焦人身安全保护令制度】

2.人身安全保护令制度若干实践问题探析

作者：王丹（最高人民法院民事审判第一庭）

内容提要：人身安全保护令制度已经实施6年，该制度对于预防和制止家庭暴力发挥了重要作用。但实践中也存在申请率不高、举证难、证明标准不清晰、执行难、对违反人身安全保护令的惩戒不足等诸多问题。针对这些问题，应当从统一法律适用和建立健全制度机制方面予以改进。统一法律适用方面，应当进一步厘清“家庭暴力”的内涵和外延、明确证据类型和证明标准；制度机制方面，应当建立和完善家庭暴力发现机制、证据收集机制、执行联动机制以及违反人身安全保护令的惩戒机制等。

关键词：人身安全保护令；证明标准；执行联动机制

3.人身安全保护令中的证据问题研究

作者：肖建国、丁金钰（教育部人文社科重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学法学院）

内容提要：人身安全保护令为法院通过司法程序预防和制止家庭暴力、保障家暴受害者的人身安全与人格尊严提供了有力的法律手段。实践表明，申请人“证据不足”是制约保护令获得法院支持的重要因素，而证据规则与证明标准尚处于规范真空地带，是保护令运行实效不佳的根源。以非讼程序法理构建人身安全保护令的审查原则和证据规则，符合保护令“防胜于治”的目标和快速裁判的实践需求。针对家庭暴力的隐蔽性特点，可通过降低申请证据资格门槛、加大职权调查力度等手段纾解受害人证据短缺的“燃眉之急”。保护令对事实真实性的要求不宜过高，申请证据的证明标准原则上适用优势盖然性标准，但需预留法官对证明标准的自由裁量空间，允许对禁止型保护令和作为型保护令作出必要的动态调整。

关键词：人身安全保护令；家庭暴力；非讼程序；职权探知；证明标准

4.人身安全保护令的性质与内容

作者：林建军（中华女子学院法学院）

内容提要：人身安全保护令是法院在急迫情形下依法对家庭暴力行为人施加的一种命令，是采“风险救济”之理念，事先预防性防治家庭暴力的一项重要制度供给。人身安全保护令统合了民事实体法与民事程序法之内容，兼顾保护申请人实体利益与程序利益。在民事实体法上，人身安全保护令是人格权行为禁令的一种适用方式，也是人格权请求权的实现方式；在民事诉讼法上，人身安全保护令是一种不具有讼争性的非讼事件，并以非讼程序为程序法实现路径。人身安全保护令的实现须获得民事实体法与民事程序法的双向满足，既要具备民事实体法意义上的适用要件，还应符合民事程序法意义上的条件设定。人身安全保护令具有较丰富的内容，可以为申请人提供不同类型不同内容的较全面保护。我国《反家庭暴力法》规定了禁止施暴令、禁止接触令和迁出令等保护令类型，三类保护令内容各异，功能有别，但共同服务于保护申请人人身安全之法效目标。

关键词：人身安全保护令；家庭暴力；人格权；人格权行为禁令；非讼程序

【法学论坛】

5.阻断法的司法适用：性质、效力与法律冲突

作者：汤诤、廖挺（武汉大学国际法治研究院、武汉大学国际法研究所，武汉大学国际法研究所）

内容提要：我国通过出台《反外国制裁法》《阻断办法》等逐渐勾勒出一个体系严密、层级多元、效力相称的反外国单边措施的防御性、保护性法律体系。阻断法的司法适用很大程度上取决于受诉法院。鉴于阻断法的自身模糊性及各国法院适用阻断法经验的缺乏，阻断法在司法实践中的效力存在一定不确定性。且因国家力量的差异及阻断法的内在矛盾性，亦给阻断法的实际效力带来疑问。真正发挥阻断法的作用需要双管齐下，考虑法律和政治两个维度。一方面，阻断法作为国家博弈的一项“法律工具”，应当和其他配套措施一道，起到政治震慑和谈判筹码的作用。另一方面，应当充分通过司法程序的运行和相关主体对阻断法的执行，巩固和维护阻断法的实效，避免阻断法的虚置与弱化。

关键词：阻断法；法律冲突；域外效力；国际强制性规范；公共政策

6.执行时效的制度变革、规则适用与立法展望

作者：孙超（最高人民法院执行局执行督导室）

内容提要：执行时效制度经数次修改完善，已基本实现了与诉讼时效制度的体系性整合，形成了两者二元并立、规则趋同的立法模式。司法实践中，亦应在探寻执行时效立法原意和规范目的的基础上，明确其适用范围、起算时点、中断事由、法律效力、时效利益放弃等应全面适用《民法典》及相关司法解释中有关诉讼时效的各项规则，以实现时效制度内部的和谐统一，以及实体法与程序法、诉讼法与执行法的有机衔接。另外在立法论上，应以此次起草民事强制执行法为契机，适当延长执行时效期间，设置债务人异议之诉程序审理时效抗辩，以进一步提升时效制度整体的体系性和科学性。

关键词：执行时效；诉讼时效；体系整合；民事强制执行法

7.城市未来社区发展图景及其法律规制研究

作者：曾智洪、胡沛验（杭州师范大学公共管理学院，华东师范大学政治与国际关系学院）

内容提要：未来社区作为科学城邦的基础单元，在主体关系、空间结构、社区联结等方面具有超越传统社区的特征属性，但同时也因人机共生、空间延伸、智能共享等领域的界限模糊而伴生出诸多与法律相关的争议，这既暴露出我国法律制度公共品供给严重滞后于新生事物配套成长的现实，也影射出未来社区在创新扩散美好图景背后潜藏的风险。因而，未来社区亟需在总结地方试验成效与问题的基础上，从国家治理层面做好制度安排和法律规制，依托智治和法治来祛除未来社区发展中的治理幻象，对其中的法律真空问题或治理灰色地带辨症施治，为城市未来社区的有序发展指引方向和保驾护航。

关键词：未来社区；法律争议；人机共生；空间延伸；智能共享；法律规制；科技向善

8.正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究

作者：黄现清（广西民族大学、民族法与区域治理研究协同创新中心）

内容提要：信息网络社会共同犯罪正犯与共犯之间的关系变得更加分散化，网络犯罪帮助行为与实行行为间的关系变得更加疏远，网络帮助犯及帮助行为在共同犯罪中的地位不断提升，帮助信息网络犯罪活动罪在该立法背景下被增设。帮助信息网络犯罪活动罪并不是共犯正犯化的立法实践，也不是特殊的量刑规则，而是一个独立的正犯化罪名，必须从正犯化视角对其进行解构。帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的法益侵害性。从罪刑的形式结构来看，该罪名完全符合独立的正犯化罪名结构。以正犯化视角对帮助信息网络犯罪活动罪进行性质定位并不会导致刑法处罚范围的不当扩张。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；量刑规则；共犯正犯化；明知

9.编造、故意传播虚假信息行为的刑法规制

作者：张萌（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：我国刑法目前对于编造、故意传播虚假信息行为进行规制的罪名主要有三个，分别为编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪（网络起哄闹事型）和编造、故意传播虚假信息罪。由于存在网络起哄闹事型寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪关系模糊、虚假信息类别及含义不明确、定罪情节认定标准不清晰等问题，我国刑法理论和司法实践对于该类行为的规制存在困境。通过对刑事立法及司法规制的梳理及分析，对该类行为规制所存在的问题可通过以下方式完善：审慎适用网络起哄闹事型寻衅滋事罪，整合编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，制定并完善编造、故意传播虚假信息罪的司法解释。

关键词：网络；虚假信息；虚假恐怖信息；寻衅滋事；刑法规制

【法官说法】

10.我国农村土地改革对集体土地征收补偿分配的影响

作者：阎巍（最高人民法院行政审判庭）

内容提要：农村土地改革是农村土地产权分配和流传方式的重大重构，必然会对以产权为基础的集体土地征收制度产生重大影响。《土地管理法》及其实施条例对于改革后集体土地征收过程中各种补偿费的具体支付对象和安置方式没有做出明确规定。本文通过分析土地改革后集体土地物权体系的变化及其对补偿安置方式和补偿安置内容的影响，为《土地管理法》及其实施条例实施后农村集体土地征收补偿安置相关工作的开展及其合法性审查提供了理论工具。

关键词：农村土地改革；集体土地征收；补偿安置

11.论发包方终止土地经营权流转合同

——沿着合同解除的实践路径

作者：赵风暴、李圣瑞（最高人民法院民一庭，贵州省高级人民法院民二庭）

内容提要：《农村土地承包法》第64条赋予发包方以终止土地经营权流转合同的权利，这一突破合同相对性的特殊制度设计发挥出依法放活土地经营权的价值功能,以解除合同为主要表现形态。发包方解除土地经营权流转合同面临着一些理论困境和实践难题，亟待阐明解决。为此，界定发包方解除土地经营流转合同权的性质，把准权利行使的程序和实体要件。厘清发包方解除土地经营流转合同权赖以生存的法律关系，以诉讼程序问题为切入点，参照股东代表诉讼制度，明确诉讼当事人地位列明及前置程序问题；以构成要件为结合点，聚焦实务探析满足权利行使的两个要件；以行使期限为着力点，探明《民法典》实施前后两个不同时期发包方行使解除土地经营流转合同权的期限。

关键词：发包方；土地经营权；流转合同；解除权

12.集体土地租赁案件审判疑难问题研究

——《民法典》实施及《土地管理法》修订语境下

作者：陈小丽（广东省高级人民法院审监一庭）

内容提要：随着我国社会经济高速发展，对土地的开发使用需求日益增长，各地特别是经济发达地区集体土地使用权租赁异常活跃，由此引发的纠纷也日渐增多。然而，长期以来，农村集体土地租赁合同纠纷的法律适用存在诸多误区和争议，相关法律规定不甚明确或存在冲突。《民法典》施行和《土地管理法》修订后，集体土地租赁一级市场和二级市场有何不同？法律保护的租赁合同最高年限是多少？合同效力如何认定和处理？本文用实证和法律分析方法，通过对案例进行分析，探析厘清该类案件的法律适用，同时对完善相关制度提出对策建议。

关键词：集体建设用地；租赁；最高年限；合同效力

【问题探讨】

13.非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构

——以共犯之间退赔责任的承担为切入点

作者：任志中、郭冰冰（南京市中级人民法院法官培训处，南京市秦淮区人民法院）

内容提要：我国刑法及相关司法解释均未对非法集资案件中各共同犯罪人的退赔责任承担方式作出明确规定，各地法院的实践标准也并不统一，如何兼顾集资参与人利益保护与共同犯罪人之间退赔责任的合理分配，已经成为司法机关面临的两难抉择。具体而言，独立责任还是连带责任成为当前非法集资案件共同犯罪违法所得处置中最为核心的分歧。刑事违法所得处置是一种对物的强制处分措施，共犯理论亦与连带责任无必然联系，在进行路径设计时，需要克服独立责任中违法所得查明难与连带责任中从犯退赔责任过于严苛的弊端，在最大限度追赃挽损与保护被告人合法权益之间寻求恰当的平衡，构建以主犯连带责任为原则，从犯独立责任为补充的更加科学的处置方法。

关键词：非法集资；共同犯罪；违法所得；连带责任；独立责任

14.论“利益衡量”视域下司法拍卖效力的问题、考量和路径

作者：赵奇（中国政法大学民商经济法学院、北京市高级人民法院）

内容提要：司法拍卖效力是对执行拍卖行为进行法律评价的结果，对执行法院、当事人、买受人及案外人均产生强制拘束力，关系到司法拍卖制度的程序和规则构建。司法拍卖虽然在本质上属于公法上的法律行为，但兼有公法与私法双重特点，程序与实体法律关系交叉适用，各方利益深度交织，过度保障任何一方利益都不符合司法拍卖效力的价值追求，法院需要结合司法拍卖的性质和目的，综合衡量司法公信力、社会公共利益、各方私人利益以及不同利益之间的冲突和协调，兼顾权利保障和善意平等的双重价值取向，秉承“依申请”与“依职权”并行的效力审查原则，为维护司法拍卖效力提供正当性基础。

关键词：司法拍卖效力；利益衡量；权利保障；善意平等

15.网络直播带货中直播平台的法律责任

作者：周烁（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：网络直播带货飞速发展，对网络直播带货规制十分必要，一方面，市场信息不对称影响销售效果，“蒙蔽式”销售乱象频现，另一方面，既有规定较为庞杂，需要进行体系化梳理与解释，平台法律责任仍待明晰。直播平台以直播带货是否存在代理关系为划分标准，可以划分为“电商直播带货人员+平台”与“电商+直播带货人员+平台”两类，以直播内容与商品的关联方式为划分标准，可以分为“直接式”、“植入式”与“测评式”。根据角色不同，在《广告法》与《电子商务法》下，网络直播平台应分别承担相应的法律义务与责任。

关键词：网络直播带货；直播平台；法律责任

16.有限责任公司股东失权程序的建构路径

作者：王琦（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：股东失权是指公司依照法定程序剥夺股东未缴纳出资的股权，系股东不依法履行出资义务在组织法层面的不利后果。股东失权在性质上属于合同解除在商法规范中的特殊表现形式，其程序设计应兼顾合同解除的基本程序和公司的团体性特征。合同解除的通知生效规则系保护相对人利益的重要机制，股东失权规则也应遵循通知到达相对人方能生效的基本要求。公司的团体性特征要求公司作出股东失权决定时应通过股东会决议程序形成有效的公司意思，以保证公司剥夺股东未出资股权的合法性。

关键词：股东失权；合同解除；股东除名；合伙人除名；通知生效

17.《民法典》民事主体公法属性的塑造与转型

作者：潘峙宇（清华大学法学院）

内容提要：新中国成立后经历过法律移植阶段，民事立法价值追求体现了国家优先性，改革开放后随着我国社会关系和经济结构转型，民事立法中私权保护规范增多，民事主体私法化，立法价值追求开始由国家优先性转为规范私权保护。以民事主体为切入点，自然人主体经历了从“公民”到“自然人”的转变。《民法典》颁行标志着我国私权体系的完善和制度保护的日臻成熟。我国《民法典》同样并非纯私法性质的法典，其中包含了较多的公法属性规范，也是新中国以来从“强公法”到“强民法”的里程碑，《民法典》中行政义务性规范的增加，公法属性规范对私权保护的成熟与完善，不仅体现了新时代下我国社会治理活动中公法与私法的融合治理趋势，立法逻辑与立法目的表明我国正从管理型政府向服务型政府和法治政府转型，标志着新中国的法制建设事业达到了一个新的高度。人民法院适用《民法典》过程中，应当充分关注公法性规范增加提出的要求和挑战，重视并正确处理民行交叉的实体和程序问题。

关键词：民法典；公法；民事主体；服务型政府

18.完善我国案源治理的路径思考

——以C市A区法院为样本的分析

作者：钟明亮、陈莉（重庆市九龙坡区人民法院，重庆市荣昌区人民法院审判委员会）

内容提要：案源治理是促进审判体系和审判能力现代化的重要途径，但实践情况并不理想，源于诉前多元解纷作用不太明显、“分调裁审”机制运行不够到位、定分止争效果有待提升等几方面的原因。借鉴“案-件比”考核案源治理效果具有可行性，但需要结合实际情况调整相应的评估指标。完善案源治理，在诉前，可将强制类案检索机制应用到法院主导的诉前多元解纷程序中，探索类型化纠纷的非诉前置程序，加大司法确认程序的普遍适用力度。在诉中，可建立争点简化协议程序，优化小额诉讼程序适用标准，确立民事上诉利益审查机制，构建与案源治理相协调的诉讼费收取模式。在技术方面，可加强调解书说理论证，将驻院调解员参照书记员管理模式纳入法院管理，构建“人工智能+案源治理”风险评估系统。

关键词：案源治理；衍生案件；“案-件比” 

19.企业破产中职工社会保险债权的清偿问题研究

作者：陈科林（中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心）

内容提要：企业因未缴纳社会保险费用导致职工无法获得社会保险待遇时，应当承担相应的赔偿责任，但在破产程序中主张将社会保险赔偿金列入职工债权范围的做法存在正当性不足的问题。根本上，企业社会保险责任制度在破产法审视下存在缺陷，破产法不应承担职工社会保险救济的功能。应当以破产制度与社会保险制度相衔接的视角，将职工社会保险债权的清偿从破产制度转介至社会保险制度，以先构建府院联动机制，由政府建立临时性的破产企业职工社会保险基金，而后通过修改《社会保险法》，强化企业相关人员责任，同时加快建立个人破产制度的方式完善制度框架。

关键词：社会保险债权；破产财产分配；政府责任；制度衔接

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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