《法学》2021年第11期要目

1.中国共产党以思想启蒙促进爱国救亡运动史实考述

——对“中国近代救亡压倒启蒙”说之批评

郝铁川

2.最高人民法院如何应对地方立法适用冲突

彭军

3.“权”字向中文法学基础性范畴的跨越

童之伟

4.认罪认罚从宽制度中法检权力的冲突与协调

陈明辉

5.牵连犯的概念保留与范围确定

——以《刑法》第229条第2款之修正为契机

张梓弦

6.虚拟财产的刑法意义

陈罗兰

7.担保财产的概括描述及其充分性

谢鸿飞

8.共同意思表示型夫妻共同债务的认定

刘征峰

9.纪监融合视域下监察职权配置之再优化

程衍

10.自主性劳动者标准工时适用除外及其限制

陈靖远

11.科研项目经费使用中的风险规制

郭创拓

12.涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法

宋晓

1.中国共产党以思想启蒙促进爱国救亡运动史实考述

——对“中国近代救亡压倒启蒙”说之批评

作者：郝铁川（杭州师范大学）

内容提要：多年来学界流行的“中国近代救亡压倒启蒙”的观点是不完全符合实际的。因为中国共产党在大革命时期就提出了外争国家主权、内争人民权利并行并重的基本纲领，并制定了相应的施政纲领。在土地革命时期、抗战时期和解放战争时期根据形势变化又在这一基本纲领中注入了许多新的内容，同时在根据地又把外争主权、内争权利并行并重的基本纲领转化为施政纲领、宪法性法律和人权保障条例，并认真地实施了这些法律。通过宣传外争主权、内争权利并行并重的基本纲领，制定并实施有关外争主权、内争权利并行并重的法律，中国人民初步懂得了何为民主、何为权利和初步具备了行使它们的能力。“中国近代救亡压倒启蒙”观点的错误之处，就是缺乏对中国共产党法制思想及其实践的历史的考察，忽略了在中国民主革命实践中的中国共产党（革命左派）、各民主党派（中间派）和国民党（右派）三大政治派别中，中国共产党和各民主党派都是主张反帝反封并行不悖、外争主权与内争权利相互促进的，只有蒋介石代表的国民党才是鼓吹“攘外必先安内”、用所谓救亡来压制人民争取权利的诉求，但最终被中国共产党和各民主党派打败。因此，中国近代所谓“救亡压倒启蒙”的观点是不符合实际的。

关键词：中国共产党；启蒙和救亡；外争主权；内争权利

2.最高人民法院如何应对地方立法适用冲突

作者：彭军（吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心）

内容提要：法律冲突是司法实践中不可避免的现象，法院尤其是最高人民法院是应对地方立法适用冲突的重要参与主体。通过考察相关司法实践可以发现，最高人民法院针对地方立法适用冲突，在时间上经历了动态转变过程，在对象上呈现出不同的评述类型。最高人民法院在应对地方立法适用冲突过程中，借助制度规则、司法解释和司法文件、司法案例等基本方式，通过激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、多元化司法技术应对审判压力和风险等策略选择，总体上维护了法制统一原则。然而，最高人民法院应对地方立法适用冲突的具体实践在权力基础、制度规范和程序运作等方面也存在一些问题，应当在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查等理论逻辑之间应对地方立法适用冲突。

关键词：最高人民法院；地方立法；司法适用；法制统一；法律冲突

3.“权”字向中文法学基础性范畴的跨越

作者：童之伟（华东政法大学）

内容提要：起源于先秦的“权”字在17—18世纪之交和19世纪初同西文法学相关名词接触，形成含义对应和互译关系，是它走向近现代中文法学的主要标志。在19世纪中叶前，权力和权利的初始内容进入“权”字的指称范围，但它们从“权”字中诞出成为法学概念是1860年之后的事情，这得益于中日两国学者不约而同的努力。“权”在20—21世纪之交已成为可同时表述权力、权利、剩余权，以及它们体现的全部利益和相应财产内容的基础性法学概念。“权”字的发展衍射史是近现代中文法学萌芽、成长和基本形成的历史的缩影。循此历史进程辨识、甄别、查明权利、权力等现有法学基础性概念和其他基本概念的“真身”“出生”的时间、地点和“身世”，是中国法学走向成熟的必由之路。外延和实质已明确并得到充分论述的“权”概念，有着深厚的中华法文化底蕴和丰富的表意功能，是现代中文法学相对于西文法学的独特资源优势，应善用之。

关键词：权；权利；权力；剩余权；法权

4.认罪认罚从宽制度中法检权力的冲突与协调

作者：陈明辉（北京理工大学法学院）

内容提要：现行《刑事诉讼法》第201条对认罪认罚从宽制度的设计，在诉讼法学界引起了巨大争议。相当一部分学者认为《刑事诉讼法》第201条要求法院“一般应当采纳”检察机关量刑建议的规定，导致检察机关侵犯了法院的审判权。也有不少人认为，检察院的量刑建议没有侵犯法院的审判权。从我国《宪法》和两大机关组织法的规定来看，检察权包括了公诉权和法律监督两方面的内容，刑事审判权则包括定罪权和量刑权这两项核心权能。量刑建议最初只是检察院改进公诉方式的一道工作程序，但在认罪认罚从宽制度中，量刑建议转变为对法院具有约束力的权力。对此，有必要对“一般应当采纳”条款进行合宪性限缩，准确界定量刑建议对法院的约束力载体。法检机关可充分利用“互相配合”原则，在工作制度和工作方式上协调法检关系，让量刑建议无需权力化也能取得良好效果。

关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；审判权；检察权；法律监督

5.牵连犯的概念保留与范围确定

——以《刑法》第229条第2款之修正为契机

作者：张梓弦（北京大学法学院）

内容提要：我国既往观点对于牵连犯的羸弱说理致使部分学者渐次转向了牵连犯取消论的立场，但《刑法修正案（十一）》对《刑法》第229条的修正使得牵连犯的问题再一次进入解释者的视野中。通过比较分析可知，域外国家及地区不存在牵连犯这一概念的事实并不直接彰显其本身的谬误；取消牵连犯后的替代方案亦会致生更为严重的疑障。基于科刑一罪的法理，“纯粹结果犯”原则上不与其他罪名存有牵连关系，仅可于“举止关联犯”中筛查牵连犯的证立。至于立法者将本应为数罪的情形拟制为一罪的缘由，也可视为是对部分罪名中存疑的刑期设置的一个婉转回应。

关键词：牵连犯；重复评价；量刑；举止关联犯

6.虚拟财产的刑法意义

作者：陈罗兰（浙江农林大学文法学院）

内容提要：随着“电力时代”向“算力时代”的转变，虚拟财产已成为经济社会生活中不可或缺的重要组成部分。在厘清虚拟财产研究方向的基础上，需对虚拟财产边界进行界定，区分虚拟财产与数据、网络服务、知识产权、个人信息、真实财产电子化的异同，甄别虚拟财产与虚拟财物的概念。特别要提炼判断虚拟财产属于刑法意义上“财物”的四要素标准，即数字性、价值性、专属流通性、相对稀缺性，并对虚拟财产进行类型化研究，解析不同类型虚拟财产背后所折射的法益，得出行为定性的依据及结论。

关键词：虚拟财产；刑法上之财物；法益

7.担保财产的概括描述及其充分性

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所、私法研究中心、中国社会科学院大学）

内容提要：担保财产的概括描述是通过担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述。它以动产抵押的兴起为契机，旨在降低特定描述的难度，提升担保设定的效率，保护担保人的隐私和商业秘密并降低其诚信风险，但可能造成在先担保权人对担保人的全部财产形成垄断。它主要适用于动产浮动担保、未来财产的担保和同类财产的集合担保，不适用于以部分某类动产设定的固定担保。概括描述的充分性至少要明确财产类型和数量，其功能的最大化以声明登记制和区分担保合同与担保登记为前提。担保财产的概括描述未达合理标准时，担保合同和担保物权均不成立。当事人以担保人的“全部财产”描述担保财产的，可将其意思解释为成立保证合同。担保财产概括描述发生严重错误将导致担保财产无法识别。

关键词：担保财产的概括描述；描述的充分性；动产担保；存货担保；描述错误

8.共同意思表示型夫妻共同债务的认定

作者：刘征峰（中南财经政法大学）

内容提要：虽然共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务可能存在认定上的交叉，但二者之构造基础存在根本差异。前者遵循“意志高于理性”原则，后者才更加适于作为利益衡量和实质判断的场域。《民法典》第1064条并非财产法上共同意思表示规范的指引规范，而是构成独立的请求权基础，并与财产法上的相关规范形成竞合。财产法上的共同意思表示当然构成夫妻共同意思表示，但除此之外，其他行为能否被评价为夫妻共同意思表示则需依据《民法典》第1064条之规范意旨以及这些行为在财产法上的效果来综合考量。在夫妻身份公开的情况下，保证和债务加入行为亦可被评价为夫妻共同意思表示。在代理、履行辅助、代为清偿等情形中，债务人配偶因欠缺为自身创设负担之意思，其行为不构成夫妻共同意思表示。出于保护债务人配偶意思自治之必要，应排除单纯沉默并限缩默示推定的范围。与财产法上多数人之债性质约定不明时的按份债务推定不同，在夫妻共同意思表示有疑义时，应推定为连带债务。

关键词：夫妻共同意思表示；债务加入；保证；竞合；连带债务推定

9.纪监融合视域下监察职权配置之再优化

作者：程衍（华东政法大学科学研究院）

内容提要：纪监融合是监察体制改革的方向。在实践中，纪检监察机关内部纪、政、刑的职权属性界限十分模糊，由此形成了“纪监融合，纪检主导”的办案机制。但是，“纪检主导”的融合模式，在一定程度上导致了机构和程序的混同，使纪监腐败治理效能倍受影响：监察监督发展滞后、调查程序规则竞合而处置职能扩张将抑制刑事司法。纪监融合下的合署办公，不等于权力混同，一体也不等于职责统一。在坚持纪监融合的前提下，应当通过双层组织体系建设，适当进行职权分离。通过对纪检监察机关相关职能部门进行二级划分，建立监督一体、调查分离、处置以刑优先的工作体系框架，并完善其具体的运行机制，是打破“纪监融合”困局，提升腐败治理效能的有效途径。

关键词：监察体制改革；纪监融合；监察职权优化

10.自主性劳动者标准工时适用除外及其限制

作者：陈靖远（清华大学法学院）

内容提要：自主性劳动者统一适用标准工时制存在现实困难，而现行的不定时工作制又无法因应工作时间上的变化，导致工时现实与工时法律规范之间出现偏离。基于我国国情及近期的制度探索尝试，自主性劳动者排除适用标准工时当为制度选择的方向。对其适格主体的判断要件，包括以“工作性质”为核心的一般性界定要件和以“工资收入标准”为内容的补充性要件。对其健康的确保，在我国现实背景下采用审慎监管的态度来限制自主性劳动者的工作时间有其正当性、必要性和可行性。未来应通过细化适用主体判断要件和对工作时间设置新的限制性条件同步推进自主性劳动者标准工时适用除外的制度建构，并分两步从近期的行政解释层面和远期的立法完善层面分别展开调适。

关键词：自主性劳动者；标准工时；不定时工作制；工作时间

11.科研项目经费使用中的风险规制

作者：郭创拓（华南理工大学法学院）

内容提要：科研项目经费使用风险肇源于科研项目立项、执行、结项过程中信息不对称、过程不可观察、结果不确定等特质引发的经费滥用与浪费等可能。囿于当前的部门法规制思维，科研项目经费使用风险规制呈现出“重公法、硬法、实体法而轻私法、软法、程序法”的不良状态。规制科研项目经费使用风险应从科研资助合同的本质探寻风险的生成机理，并依据合同理论完善风险规制的法治理路，打破传统部门法规制壁垒，坚持公私法融合的规制路径，建构以自我规制为前提、以合同规制为核心、以刑事规制为补充的兼具实体与程序、法律与道德的多维度风险规制体制。

关键词：科研项目经费；风险识别；契约精神；分类规制；科研自律

12.涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法

作者：宋晓（南京大学法学院）

内容提要：国际社会在标准必要专利纠纷案件中频发禁诉令与反禁诉令的司法混战，是各国争夺国际通信行业标准必要专利纠纷案件的司法政策主导权和维护各自国家利益的必然结果。结合国外众多签发禁诉令的司法实践，可以总结出签发禁诉令的一般分析框架，包括国际平行诉讼的前提性条件、公私政策考量的实质性条件及国际礼让的反思性条件。上述司法方法和分析框架同样适用于标准必要专利纠纷；同时，标准必要专利纠纷的诸多特殊性质，要求法院在签发禁诉令的司法决策过程中，应以更加实质和灵活的方法来认定国际平行诉讼，在各国法院争夺全球许可费率的争议管辖权时注重保护自己的管辖权，以及平衡好国家利益和国际礼让两者之间的张力。近年在涉外标准必要专利纠纷案件审理过程中，最高人民法院和武汉市中级人民法院先后签发了三份禁诉令裁定，其中的司法经验应及时总结，对禁诉令制度的未来立法应与行为保全制度脱钩。

关键词：标准必要专利纠纷；禁诉令；国际平行诉讼；反禁诉令；国际礼让

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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