《法学》2021年第10期要目

1.中国式法治现代化新道路的内在逻辑

作者：公丕祥（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：中国式法治现代化新道路，是中国式现代化新道路在法治领域中的集中体现，是中国共产党领导人民在伟大社会革命进程中创造出来的植根中华大地、推进法治变革的自主型法治发展道路，蕴涵着深厚的历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑。中国共产党人深刻反思近代中国法律发展的历史进程，深入总结和运用我们党实行法治的重要经验，继承和弘扬中华优秀传统法律文化，成功地开创、坚持和拓展了一条具有鲜明中国特质的法治现代化新道路。中国共产党人科学把握中国式法治现代化新道路的根本保证、理论基础、价值取向、推进方式、战略目标和全球视野，展示了这条法治变革新路的巨大理论逻辑力量。中国式法治现代化新道路是伟大社会革命的实践产物，展现了中国特色社会主义国家制度与法律制度创新发展的实践成果，彰显了中国共产党施行治国理政的实践伟力。在世界法治现代化进程中，中国式法治现代化新道路以其深厚的内在逻辑、理性的法治制度和坚实的法治实践，为世界法治文明发展贡献了中国智慧和中国方案。一条既与人类法治文明的普遍准则相沟通，又具有鲜明中国特色的法治现代化新道路，必将越走越宽广。

关键词：习近平法治思想；中国式法治现代化新道路；世界法治现代化进程；中国法治现代化；中国方案

2.论权力的义务性

作者：胡杰（河海大学法学院）

内容提要：权力的义务性是指在权力的内在属性中包含着义务性质和意蕴的规范指向与功能。权力从证成、起源、运行、发展以及监督等全周期都要受到义务性意蕴的规范评价与价值衡量。权力的义务性是一个概括的、笼统的且具有整体性的命题，其实现的路径主要表现为观念意义上的依赖。权力的义务性对标的是个体对公民权利的合理预期与权力运行的规范审视，法治思维的融入和公民权利期待的应允则构成了权力的义务性之价值依系。权力的义务性指向了权力理性的基本事项维度，借助于权力理性的中介，权力的义务性同时作为证成和维系国家理性的重要概念。权力的义务性意味着权力的规范行使、理性行使、合法行使、有序行使。强调权力的义务性是为了强化权力概念的正当性与可接受性，进而达至权力理性、国家理性之实现，最终推动公民与政府、私权与公权的同频共振。在一个崇尚民主与法治、尊重自由与人权的国度，提倡权力的义务性概念，其根本价值在于重申对公民权利与人权的有效保障，彰显国家理性和权力理性之价值，再造公民理性、权力理性与国家理性关系之多元整合。

关键词：权力的义务性；权力理性；国家理性

3.行政撤销权的理论证成及其法律规制

作者：王青斌（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：我国当前绝大部分行政法规范尚未对行政撤销加以具体规定，因此，行政撤销权在实务中存在法律识别的困难，在理论上则遭遇合法性质疑的难题。从理论构造上来说，行政撤销权的形式构造为行政职权，为实现违法行政的合法性恢复与合目的性恢复而具有广阔的撤销裁量空间；行政撤销权的实质构造为行政职责，因此具有无须实在法明确授权即可推定存在的特性。为了防止行政撤销权的滥用，必须为其设置适当的法治限度，以规范职权的运用。具体而言，撤销权行使的基础条件和利益衡量结果构成权力启动的法治限度，以正当程序原则为核心的程序制度则构成撤销权行使的程序限度。

关键词：行政撤销权；行政职权；法治限度；程序限度

4.过罚相当原则的司法适用

作者：陈太清（南京理工大学法学系、江苏省知识产权发展研究中心）

内容提要：过罚相当原则与民法上的全额赔偿原则、刑法上的罪刑相适应原则一脉相承，而在行政法学上的地位却远不及后两者显赫，但这并未影响其在司法实践中常被援引为行政量罚审查之说理依据。过罚相当原则的司法适用目前存在诸多隐忧，突出体现在：与行政法一般原则中的比例原则、合理性原则、平等原则的边际不清；仅以未予相关考虑的量罚行为作为适用对象，而将裁罚因素上的不相关考虑排除在外；匹配的司法审查标准明显不当，滥用职权标准被忽略；个案选择的酌定裁罚因素变动不羁，适用结果的可预期性不足。过罚相当原则由手段与目的两个层面的要素组成，目的在于实现处罚与违法相当，依凭的手段是综合权衡裁罚因素。该原则与行政法一般原则并不当然构成特殊与一般的关系，其在正当性基础、参酌对象、价值取向等方面呈现出明显的独立性。未考虑相关裁罚因素与考虑不相关因素均属于典型的裁罚目的瑕疵，二者一体构成对过罚相当原则的背反，因而该原则对滥用职权标准具有适用余地。过罚相当原则适用之关键在于酌定裁罚因素的定型化，可借鉴刑事量刑经验，在裁罚因素类型化基础上不断尝试提炼常态的酌定裁罚因素。

关键词：过罚相当；行政量罚；裁罚因素；滥用职权；司法审查

5.结果归责与危险替代：介入型因果关系的教义重塑

——以医疗介入类伤害案因果判断为例

作者：李川（东南大学法学院）

内容提要：医疗介入类伤害案中因果认定的标准模糊与结论随机问题，呈现了介入型因果关系判断的困境。尽管司法实践形成了应对介入型因果判断的三重性标准，但其存在着过分定量与层次不明等适用难题；其根源在于以归因逻辑解决归责问题，造成归责基准欠缺。强调适度归责的实践新发展尚未解决这一问题，亟须结合归责理论形成有效判断基准。在归因与归责相结合的广义因果关系语境下，由于归因层面条件说的稳定适用，介入型因果判断应重在发展归责原理。以结果归责检视因果关系诸理论，应以危险替代作为介入型因果判断的核心原理，将客观归责的危险实现规则转换为介入型因果判断语境下的危险替代规则。危险替代应包括在先行为的危险发展、介入因素创设新的致果危险、行为危险被介入因素的危险替代三个逐次展开的教义规则。危险替代原理的具体适用可以有效厘清因果争议，实践三重性标准也可有机转换为更清晰的危险替代指标。特殊认知及其引发的客观归责主观化争议显示，介入型因果判断标准的完善是理论与实践互相推动发展的动态过程。

关键词：结果归责；危险替代；介入型因果关系；客观归责

6.罪名司法确定的实践逻辑与理论探究

作者：喻海松（最高人民法院研究室）

关键词：罪名的司法确定；功能定位；罪名法定；核心罪状

7.洗钱罪的司法适用困境及出路

作者：吴波（上海市人民检察院）

内容提要：尽管刑法修正案在不断扩大洗钱罪的上游犯罪范围，但近年来洗钱罪的适用率极低、量刑差异过大、总体打击效果不明显。这一方面与洗钱罪的主观明知标准较严相关，另一方面也与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪趋同化密切相关。应当回归洗钱罪和传统赃物罪的本源，从行为方式而非上游犯罪明确两者之间的界限，并继续扩大洗钱罪上游犯罪范围，以凸显刑法洗钱罪条款的独立价值。洗钱罪因其特殊的法益保护价值，自洗钱行为也不受事后不可罚行为理论的约束，应当纳入洗钱罪的规制范围。

关键词：洗钱罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益；上游犯罪

8.以赔偿损失代替履行的条件和后果

作者：李承亮（武汉大学法学院）

内容提要：破解合同僵局的关键在于违约赔偿责任的承担，而不在于合同的解除。如果债务人能够以赔偿损失终止债务关系，合同僵局就不会产生。在《民法典》确立的履行优先模式下，代替型赔偿责任只有在强制履行被排除后才能适用。债权人享有解除权的，可以通过解除合同排除债务人的履行，并要求违约的债务人承担违约赔偿责任。违约的债务人不享有解除权，但可以直接根据《民法典》第580条第1款但书排除对自己给付义务的强制履行。《民法典》第580条第1款但书并非免责条款，债务人在排除了强制履行后，仍需承担违约赔偿责任。在符合《民法典》第580条第2款规定的条件时，债务人也可以申请解除合同，以赔偿损失代替履行。一方当事人根据《民法典》第580条第1款以赔偿损失代替履行后，双务合同的牵连性继续存在于代替型赔偿与对待给付之间，对待给付义务并不会因为给付义务的履行被排除而受影响。在对待给付为非金钱给付时，债权人仍然可以履行对待给付，并要求债务人全额赔偿给付的客观价值。

关键词：合同僵局；履行优先；强制履行；代替型赔偿责任；全额赔偿

9.身份行为能力论

作者：田韶华（河北经贸大学法学院）

内容提要：身份行为能力是行为人有效实施身份行为所应具备的精神能力，法定婚龄、收养法定要件等不属于身份行为能力的制度范畴。基于身份行为有别于财产行为的特性以及保障精神障碍者基本权利和个人福祉的需要，对身份行为能力的认定应摒弃以抽象化、定型化为特点的民事行为能力标准，而采取以个案审查方式为原则的意思能力标准。这意味着对于精神障碍者而言，即使其没有实施财产行为的民事行为能力，也仍然可能具有身份行为能力。在以自由为主导并兼顾安全的价值取向之下，对于身份行为意思能力的认定应主要考察行为人能否理解身份行为的性质以及社会一般观念上该身份行为的后果，而不应要求行为人对身份行为的全部法律后果特别是财产后果均具有理解能力。行为人若欠缺身份行为能力即不能实施有效身份行为，不适用法定代理以及经法定代理人同意实施规则，但基于保护未成年人利益的需要可有例外。欠缺身份行为能力者所实施的身份行为无效，但可经由补正转为有效。

关键词：身份行为；身份行为能力；民事行为能力；意思能力；结婚行为能力

10.民法典“动态系统论”对传统民事裁判方法的冲击

作者：胡学军（华东政法大学法律学院）

内容提要：作为我国《民法典》最大的创新和亮点，人格权编中的多个条款正式明确采纳了动态系统论的立法指导思想。动态系统论的法律适用对传统裁判方法可能带来多方面的冲击，具体包括从法律规范的要件分解到法律价值的综合考量，从争点事实的证明标准到案件整体的自由裁量，从当事人负担证明责任到强化法官论证义务，从权利分配的全有全无到裁判结果的或多或少。动态系统裁判方法从精神性人格权向其他领域的渗透与扩展将引起对传统裁判方法普适性的反思。后《民法典》时代的司法宜保持开放的姿态，积极探索动态系统论带来的裁判方法的多方面转变，在此基础上培育适合于新兴权利成长与保护的裁判新方法。

关键词：动态系统论；民法典；人格权；构成要件；证明责任；裁判方法

11.劳动法上休假的法学构造与谱系

作者：沈建峰（中央财经大学法学院）

内容提要：休假在劳动法中是指在用人单位能够正常生产经营的情况下，劳动者于工作时间不工作的状态。根据其发生原理，可分为两种类型并形成两种休假的法学构造：劳动者不能工作的休假与劳动义务免除的休假。前者在继续性合同履行障碍的教义学体系下结合社会政策展开，后者则主要是社会政策选择的结果。劳动者不能工作的休假按照不能工作的原因可分为三种类型，其休假提出是事实通知，休假的实现、休假工资支付及休假期限均受合理性控制，劳动基准法可为此设定底线，但不是创设休假。劳动义务免除的休假是一种多元社会政策考量基础上的休假创设，其设立应遵循休假法定原则，当事人权利义务配置应坚持分配正义，其休假实施采取当然发生或形成权模式，休假期间原则上应继续支付正常工资。我国《劳动基准法》制定中，两种休假类型作为论证休假的两种不同范式应予以坚持，并以劳动者不能工作的休假为基础休假类型。

关键词：休假；不能工作；劳动义务免除；休假待遇

12.职场个人信息处理的规制重点

——基于劳动关系的不同阶段

作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：劳动者个人信息保护是劳动法和个人信息保护法的重要内容。劳动者个人信息处理主要存在于求职招聘、劳动关系存续期间及劳动关系终止后三个阶段。在求职招聘阶段，雇主收集的求职者信息应与工作相关，不得过度处理，尤其是对医疗信息和前科信息处理应受到严格限制。在劳动关系存续期间，雇主享有对雇员的监督和管理权，但雇主处理劳动者个人信息应具有合法性基础，信息处理的范围和方式也应适当。职场监控应限于雇主具有重大、明显利益之场合，不应作为监督雇员工作表现的一般手段。对雇员信息的自动化处理也应受到个人信息处理一般原则的限制。在劳动关系终止后，雇主仍应遵守个人信息处理的一般原则，在合理期间内保管好前雇员信息，不得随意向第三方披露。劳动关系不同阶段雇员个人信息保护应尊重劳动关系的特点，在维护雇主利益和雇员权利之间寻求平衡，这需要劳动法和个人信息保护法的相互配合。

关键词：劳动者；劳动关系；个人信息；职场监控；欧盟《通用数据保护条例》

13.WTO法律解释权的错配与重置

作者：胡加祥（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：WTO争端解决机构在审理贸易纠纷时，解释规则既是定分止争的方法，也是强化WTO成员规则意识的过程。因此，专家组和上诉机构解释WTO规则是他们的日常工作和应尽职责。然而，WTO争端解决机构因其“非司法机构”属性，对受理的每一起纠纷都必须作出裁决，使《WTO协议》第9.2条规定的部长级会议对多边贸易协议的“排他解释权”流于形式，争端解决机构“司法造法”的趋势愈演愈烈，最终导致WTO成员之间的意见不合而使上诉机构停摆。部分WTO规则的意思不清是当年多边贸易谈判受阻出现的“选择性模糊”。在争端解决实践中，究竟是鼓励专家组和上诉机构能动地发挥个人想象，对规则尽量作出符合社会主流民意的解释，还是恪守条文的狭义理解，关系到WTO争端解决机构的定位和多边贸易体制的未来走向。

关键词：WTO；专家组；上诉机构；法律解释；司法能动；司法克制

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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