耿宝建：主观公权利与原告主体资格——保护规范理论中国式表述与运用 |《行政法学研究》2020年第2期

主观公权利与原告主体资格

――保护规范理论中国式表述与运用

耿宝建

本文原载于《行政法学研究》2020年第2期

“保护规范理论”专栏

文章精

要

文章摘编

      （本文作者：耿宝建）

摘要: “利害关系标准”模糊性与司法确定性之间的矛盾，是中国行政诉讼引入保护规范理论并进行中国式表述的现实需求，刘广明案的裁判即为一种探索和尝试。该案将保护规范理论中国化并对“利害关系标准”具体化，较好调和了利害关系标准的弹性与保护规范理论的刚性。将“保护规范”从行政行为援引的法条扩展到法律体系相关联的法条，将“规范”变为“规范群”；将“主观公权利”从法律保护的权益扩大到值得法律保护、需要法律保护的权益，将更多的实体性权益、程序性权益、参与性权益纳入司法保护范围；将请求权的法律规范与合法性审查所依据的“法”相联接，让两者更加契合。保护规范理论的中国式表述，让原告资格判断更加客观化和精细化，有利于扩大原告范围，还可能强化对权利尤其是基本权利的司法保护，并能发挥主观公权利承继性的优点，又可能预防滥用诉讼权利。当然，适用保护规范理论，仍应根据个案情况，灵活解释法律，并兼顾原告资格范围逐步扩大的历史趋势。

关键词：原告适格 利害关系 主观公权利 保护规范理论

一、原告资格“利害关系”标准的模糊性

《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”确定“行政行为的相对人”较为容易，而确定“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”则较为复杂。2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）曾确立“法律上利害关系”标准。《若干解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”但何为“法律上的利害关系”，现有行政法理论和审判实践始终未能形成共识。《行政诉讼法》修改时，既未采《若干解释》“法律上利害关系”表述，也未采《民事诉讼法》第119条“直接利害关系”表述，而是采 “利害关系”标准，对于复杂案件的原告资格问题而言，这一表述相当于“空白授权”。法律条文的模糊性，并加剧了法学理论的似是而非。司法需要的是确定性和稳定性，倒逼我们必须就原告资格理论进行中国式回答和中国式表述。

二、保护规范理论与中国式表述

与保护规范理论相伴相生的“主观公权利”概念，本是为了厘清国家行政权是否必须以及何时直接回应、落实并保护法律条文规定的公民的权利。简言之，保护规范所规定的权益，才是可以直接请求国家保护的“主观公权利”，如果个人只是从法条规定的事实上受益，但法律并未赋予其法律实现的权能，此时其享有的仅是反射利益；此种法条规定的权能并不能直接、自动转化为公民的权利，公民也无权仅凭此法条即主张实现权利。但是否每一个条文都具有直接的执行力、都可以直接作为请求权基础、都可以直接要求政府“兑现”、都可以诉请司法保护，显然需要仔细推敲条文所规定的权利性质和立法目的。中国大陆保护规范理论的引入，肇始于少数行政法学者的译介，而法官群体自觉或者不自觉的运用，进一步强化了理论引入的必要性和正当性。学者和法官们对保护规范理论的运用，主要体现在行政许可、行政处罚、行政确认、行政登记（颁证）等第三者权利保护和原告资格问题上。被视为最高人民法院首个明确援引保护规范理论论证原告资格的刘广明案，对保护规范理论与“主观公权利”的内涵和外延进行了界分，对“保护规范”范围进行了“中国式表述”，并在坚持“利害关系标准”规定的同时，用“主观公权利”概念和“保护规范理论”对“利害关系”进行说理论证，对原告资格的标准化和客观化作了尝试和探索。一是在利害关系标准与保护规范理论关系问题上，两者相辅相成。保护规范理论可以解决传统利害关系认定的主观化问题，让原告资格更加客观化、精准化；另一方面，利害关系理论的弹性又能“指引”保护规范理论作出更加积极的阐释，避免因机械理解保护规范理论而过度限缩原告资格。二是在“保护规范”的界定范围上，中国式表述更加开放，保护规范所指称的并不仅是行政决定所援引的一个或几个法条，而是整部法律和整个相关联的法律体系。但是，对于明显不属于保护规范文义范畴，也无法通过法律解释方法纳入考虑的因素，则不应考虑。三是在“主观公权利”内涵外延问题上，中国式表述更加宽泛。中国式的“主观公权利”，既包括宪法和实体法明确规定并命名的权利，也包括未明确规定但可能通过法律解释方法推导出的权利，还包括虽不是一项实体权利但是法律保护的一种资格、权能，或者一项独立的、与众不同的需要被参与、被倾听的程序性权利、参与性权利。四是在保护规范理论与合法性审查原则关系上，中国式表述也相互契合。合法性审查原则中的“法”主要但不限于保护规范理论中的“规范群”，也即为判断合法性所依据的主要法律规范。不具有原告资格的主体，无权通过诉讼挑战行政行为；具有原告资格也不必然就能胜诉：能否胜诉取决于其规范保护的权益是否受到侵犯、行政行为是否存在违法情形。

三、保护规范理论中国式运用及其意义

保护规范理论的中国式表述有助于体现以下功能：一是有利于原告资格判断标准的客观化和精细化。保护规范理论将诉权与请求保护的权益相联结，始终以坚持“规范性”作为权利判定的基准，强调借助实定法查明权利连接点。保护规范理论所讨论的不仅仅是原告与行政行为之间的利害关系，而更在于原告依据何法律、主张何权益被行政行为所侵犯、影响或者无视。确定“当事人”与“行政行为”间是否存在利害关系、是否具有原告主体资格，必须与当事人的“权利主张”相结合。二是有利于扩大而不是限缩原告资格范围。保护规范理论仅仅是排除那些在法律上看来与行政行为完全无关的当事人的原告资格。这样的排除恰恰应当是“利害关系标准”必然应当排除的范围。同时，除了实体权益受到影响的当事人外，保护规范理论还有利于将行政行为潜在的、间接的、隐含的对象纳入行政诉讼原告范畴。因此，有理由相信，保护规范理论的引入将扩大而不是限缩行政诉讼原告范围。三是有利于强化对权利尤其是基本权利的保障。与要求起诉人证明“利害关系”“不利影响”“权利减损”等负担相比，“主观公权利”标准更加客观、方便逻辑推理，更容易论证起诉人存在某项主观公权利，更有利于贯彻“有权利必有救济，无救济则无权利”的理念。传统行政法过度强调行政行为概念，过于偏重于撤销诉讼，忽略行政法律关系和行政过程的缺陷，将可能被校正。四是有利于较好地体现主观公权利承继性和保护受到行政行为结果影响的当事人诉权。从主观公权利角度来看，不能简单以行政行为和权利形成的时间先后顺序，来判定新权利人对先作出的行政行为的原告资格。由于行政行为一经作出即发生法律效力,并拘束所有人而不仅仅拘束行政程序的参与主体,因此,其他公民、法人和组织也可能因法律关系的变动，而取得申请行政机关对在先作出的行政行为依法变更的权利，进而可能因行政机关不履行变更的职责而取得向人民法院提起行政诉讼的权利。五是引入保护规范理论也能有效防止滥用诉讼权利现象，由于立案登记制、诉讼费用机制失灵及缺少多元的问责机制，行政诉讼制度往往成为“失意”的相对人与政府机关合法对抗、吸引当局注意力并实现案外利益诉求的主要手段，司法因此也承受了“不能承受之重”。为了避免大量无效、琐碎、无实际救济必要的诉讼请求进入行政诉讼程序，引入保护规范理论能有效减轻法院负担，并避免“误伤”真正需要行政诉讼保护的权利人，将无边际的民众诉讼或滥诉、缠讼阻断于案件审理之前。

四、运用保护规范理论应当注意的几个问题

引入保护规范理论论证“利害关系”，证成（或者证否）原告资格，还应当注意以下几个问题。一是应当体认“主观公权利”范围的逐步扩张。中国式“主观公权利”既包括宪法和实体法明确规定并命名的权利，也包括未明确规定但能够通过法律解释方法推导出的权利，还包括虽不是实体权利但是法律保护的资格、权能或者一项独立的、与众不同的需要被参与、被倾听的程序性、参与性权利。一旦行政实体法条文和立法原则，认可了当事人特殊的法律地位，其即取得了向行政机关主张落实此法律地位的权利，也即取得了向司法机关主张上述法律地位受到侵犯的资格。至于实体上能否得到支持，则是这种法律地位和主观公权利是否真实存在的问题，即是否应当实体支持的问题。因此，存在程序参与权、意见被采纳权、诉权和胜诉权的区别。二是主观公权利与反射利益的边界是动态的和不断变化的。适用保护规范理论的前提是明确界分出“主观公权利”和“反射利益”。从长远来看，应当不断扩大主观公权利的范围而缩小反射利益的范围，并据此取消对行政诉讼原告资格的诸多限制。在法条没有变化的情况下，通过灵活的法律解释方法，将主观公权利的范围扩大解释到立法规范认为值得、需要也能够保护的权益，以适应实践的需要，仍应限定于通过语义解释法、体系解释法、历史解释法、立法意图解释法等法律解释方法能够扩张的范围为宜。三是对法律规范的认定要全面。在依据法条判断是否具有利害关系存有歧义时，可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断，以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益，属于法律保护的利益，从而认可当事人与行政行为存在法律上的利害关系，承认其原告主体资格，以更大程度地监督行政机关依法行政。四是确定原告资格要司法谦抑。解决纠纷的途径是多元的，当事人选择的纠纷解决方式应当是恰当的。仅就第三人而言，行政诉讼较之民事诉讼，在纠纷解决方面往往具有间接性、附属性等特点。如果第三人应当也能够通过民事诉讼等程序保障其合法权益，就不宜简单通过行政诉讼程序解决。在行政行为已经生效较久、相关法律关系已经稳定的情况下，不宜轻易认可第三人原告资格。五是保护规范理论要用“常识”来校准，避免因机械适用而造成诉权限缩。行政行为除了直接设定的权利义务之外，由于法律行为效果的拓展性，还可能会对其他当事人造成虽非直接的，但是潜在的、必然的或者迫在眉捷的不利影响。此等情况下，就不能机械适用保护规范理论否定原告资格。同时，一个看起来对行政机关先行作出的行政行为没有诉追资格的公民，却可能因为该先行行为的存在和影响，具备了要求行政机关作出后续相应行政行为的权利，进而获得提起行政诉讼甚至是行政补偿诉讼的原告资格。

五、余论

行政诉讼原告资格问题，作为“哥德巴哈猜想”式问题，需要引入多种理论和路径去尝试回答。保护规范理论从一开始就并非“灵丹妙药（Zauberformel）”，也不是判定原告资格的唯一理论和标准。对行政行为未直接列为对象的第三人原告资格存有分歧时，引入保护规范理论，以法律规范为依据，可以提供一个相对确定的客观标准和论证理由。源自德国的保护规范理论的中国化改造与中国式重述，还应顺应中国行政诉讼原告资格范围不断拓宽的实践需要。原告资格问题，既是法释义学问题，更是法政策学问题。保护规范理论内涵的开放性和不确定性的矛盾也提醒我们，汲取理论精华还必须注意其不足。唯一放之四海而皆准的标准就是具体案情具体分析，并始终保持原告主体资格标准的与时俱进。唯有如此才能让法学理论和法律规范始终适应变化中的社会。

• 本期“保护规范理论”专栏刊载的文章还有：

• 赵宏：《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》

• 王天华：《有理由排斥保护规范理论吗？》

责任编辑：王青斌

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