硬菜第一口——182案之反垄断合规思量

魔都不错的春阳暖暖的周六早晨，打开手机，忽然中国国家市场监督管理总局针对阿里巴巴集团控股有限公司滥用市场支配地位进行调查的案件（“182案”）及作为调查最终成果之一的行政处罚决定书（“决定书”）与行政指导书（“指导书”）映入眼帘。通读两份行政执法文书数遍，发现决定书中除其它行政处罚外，第二项行政处罚赫然载明：（二）对当事人处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。数年之前高通公司罚款记录瞬间成为历史。刹那间，朋友圈转发频频，各种角度的观点与分析纷沓而至。作为一位反垄断法业余爱好者，笔者曾发表过“中式欧陆硬菜，您准备好了吗——公司法律部视角中的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》”小文（详见今日第二篇推送文章），其间已预见到中国反垄断法执法将会进一步趋严，所谓“中式欧陆硬菜”。现如今，182案已然成为“硬菜第一口”。笔者通读决定书与指导书数遍后，结合之前随机看到的对阿里这么些年商业发展的一些论述，从公司反垄断合规角度倒有几点思量，从而于此码下，权作一家之言与记录。

  一  

“先发展再合规”之反思

不同于上世纪末本世纪初的那次互联网大潮与其后的互联网泡沫，经过前述泡沫破裂后的再次沉寂后，由于互联网以及数字化技术的强有力推动，特别是数字化技术的平价化、普及化及全球化，电子商务新商业模式得以从襁褓迅速成长至今日商业世界里可以搅动任何行业的颠覆性力量。从其诞生初始，在商业模式上，它就是对传统商业模式的颠覆乃至摧毁；而在其发展过程中，已有法律规制框架既因电子商务新商业模式的颠覆性而无从立刻找到法律规制的妥适分析框架与工具，又有电子商务新商务模式发展的日新月异，对总体趋于稳定与保守的法律规制框架构成巨大挑战，导致规制无力乃至不能。基于前述，包括电子商务平台公司在内的新技术企业提出了“先发展再合规”的理念，所谓先发展起来再逐步落实合规。对此，笔者有以下几点观察：

1.先发展再合规带来的“原罪”问题：社会经济生活运行，不可一日无法。即使当时因法律规制框架落后于商业发展而并未对颠覆性商业模式立刻提出挑战，然由于反垄断法一般并无追溯时效的限制，从而颠覆性商业模式野蛮生长中出现的合规问题，便必定成为一种所谓“原罪”，故将来某日被追溯处罚的风险便始终存在。举例而言，这些电子商务独角兽企业之前利用VIE结构“避开”经营者集中限制而于当下因为抢跑被一一处罚，便是再典型不过的案例。如何解决此等所谓“原罪”问题，目前看来并无妥善方案。笔者以为，从企业风险控制角度，可以考虑的做法是基于审慎原则，对于“原罪”可能带来的合规风险予以充分预先研究，并提取充分财务拨备。推而广之，不仅是反垄断领域，“原罪”问题也普遍存在于诸如个人数据保护与隐私等领域。而参之以法律作为一种保守的力量必然导致的法律规制的滞后性，此等原罪问题将永远伴随着新技术企业，只可一定程度地提前做好准备，但并无万全之策。

2.商业发展速度与合规：之所以有“先发展再合规”理念的提出，盖因于新技术企业而言，速度于其生死成败皆为灵魂，所谓“发展是硬道理”。从纯商业角度，发展壮大以后再或主动或被动清理自身原罪，从商业逻辑上来看并无问题。虽然从整个社会经济生活发展大局而言，新技术企业诸多违规违法之处比比皆是，然不可否认的是，新技术企业对于社会经济生活运行的效率与消费者便利的增加仍然是居功至伟。商业世界，没有更多交易，没有更高效率的交易，则无论法律规制多么“井然有序”，最终经济总量没有增加，从商业角度都不应一概予以褒扬从而死守。很可能也正是因为此点，182案中的决定书与指导书仍然于相当程度上体现了审慎包容监管的精神，其间睿智与战略眼光，值得肯定。

  二  

回归本源——182案决定书反垄断分析

对公司法律合规部的启示

有趣的是，182案公布后，笔者于欧洲的同事迫不及待地向笔者索取相关法律分析的英文稿件，并分享于全球法律合规部反垄断专家组。究其原因，笔者认为，还是因为对于数字化独角兽企业，全球主要反垄断法域例如欧盟、美国及中国都在摸索研究，而得益于中国突飞猛进的数字化独角兽企业发展，中国国家市场监管总局对于182案的行政执法实践也颇具开创性与可借鉴性。翻来覆去研读182案决定书数遍，笔者认为前述观察比较中允。具体而言，182案决定书不论是对于相关市场的界定、市场份额的计算、市场支配地位的分析与认定、滥用市场支配地位行为特别是二选一的分析，都生动展现了如何运用基础的反垄断分析框架与工具，分析非常光怪陆离变化多端的电子商务独角兽企业的商业实践，并据之以确定行政执法理据与决定。

上述情况，对于公司法律合规部从事的反垄断合规而言，至少有如下启示：

1.回归本源——牢牢把握反垄断基本分析框架与进路，充分运用反垄断经济学分析工具。商业模式可以每时每刻都在变化，然如果被不断变化的商业模式所淹没，从而从事反垄断合规工作，每日追逐于每一种商业模式及其变种的具体问题，罔顾反垄断基本分析框架与思路，则必然会导致工作迷失。此点于182案中对于相关市场界定的论述便得到生动体现，其采用的仍然是从商品市场与地域市场，仍然是从需求替代到供给替代，仍然是利用HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）与CR4指数（市场集中度指数）这些最基础的反垄断基本分析框架与进路以及经济学分析工具。故此，建议还是要多多研读欧盟以及美国的一些反垄断经典原版原著与案例，夯牢自身的反垄断理论基础，方能为“以不变应万变”打下坚实基础。

2.做好家庭作业——对公司所面临的竞争图景作出分析并保持动态更新。笔者依据与相关法总及合规总的交流而观察到：公司每每寻求外部反垄断律师的深度专业服务时，公司法律合规部总绕不开的问题便是相关市场界定、市场份额、是否具有市场支配地位等等；而于诸多情势下，相关公司并未有相关的竞争图景分析，从而对于相关反垄断问题的分析，或基于假设或基于推测，使得外部反垄断律师的相关工作成果的扎实度与精准度因为公司法律合规部此等家庭作业的缺失而受到严重影响。应该说，此等家庭作业的完成，于公司合规部而言，是非常重要但也是非常艰辛的工作。其间涉及到与公司各业务事业部、市场部门与销售部门的沟通与协作，需要公司市场部门与销售部门在“本职工作”之外，额外先听取公司法律合规部的叨叙，且向外部市场调研机构购买具有权威性的市场调研报告，并结合自身销售数据，方能完成。然而考虑到此等家庭作业的基础性作用，此等辛劳又不得不为之。

  三  

合规之核——文化

行文至此，不禁想到，中国已然成为全球第二大经济体。这几年中国公司取得了许多让世界瞠目的商业成功，然期间合规教训与案例亦比比皆是。合规到底最重要的是啥？资源投入？管理层表率？强有力的合规监控与系统？零容忍？貌似都不是。笔者以为，最根本也是最牢靠的，是合规文化。文化一词，感受起来挺实在，但归类总结则总是有些玄学。举个例子吧。数年前，笔者一位多年好友亚太区法总曾于酩酊之后，与笔者聊起曾亲自处理过的某法域一件性骚扰的案例，男士骚扰男士，骚扰者习惯性兴之所至，触摸被骚扰者某些敏感部位。法总朋友联想到之前不时通过当地法域肥皂剧洞悉的当地商业文化，加之全公司对于合规培训记录的全面调查均亦未发现遗漏之处，只能最终将其定论为当地商业文化与习惯导致的上述不合规做法且不自觉，而不论公司组织的性骚扰合规培训。文化是如此顽固的力量！因此，合规之所以难，根子里是难在力图改变已然成为文化的习惯与作法。不论前述困难，作为志向高远立志做百年老店的企业，合规应该成为企业的DNA，一如销售业绩与公司估价同等重要。既然是DNA，就应该是从里到外深入到企业运营方方面面的元素。应该承认，包括阿里巴巴在内的中国数字化独角兽企业从取得的商业成功而言，都是很伟大的公司；且从国家竞争角度，它们至少确保了在全球各国数字化的竞争之中，已然牢牢占有显赫一席。而未来，如何以182案为鉴，将包括反垄断合规在内的各项合规变为企业的DNA，实现快速但合规的发展，一如曾经因为自身操作系统反垄断而疲于奔命最终于操作系统反垄断风波完结后实现华丽转身的微软公司。于继续保有创新精神的同时亦注重合规发展，当是作为中国骄傲的数字化独角兽企业未来发展可以期许的进路与方向。

沈悦志（Victor）

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)

总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

沈悦志，资深总法律顾问，法嘉导师，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问”（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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