作者：白云锋：上海交通大学凯原法学院与早稻田大学社会科学研究科联合培养博士研究生。
来源：《法制与社会发展》2020年第6期。（责任编辑：郑怀宇）
摘 要
在规范法学视阈下，法学采整体主义哲学，法律是关于一般人行为模式的制度群，较少关照个体差异与规范外认知行为因素，无法为激励问题贡献成熟的框架与智识。在中国法治建设重心由法创制向法适用深度发展的进程中，认知行为主义范式能够呈现法律在现实世界中的真实运行图景，促使法学由整体主义、内部视角与规范主义向个体主义、外部视角与实证主义变革。在认知行为主义范式下，法律制度的运转是具有有限理性的个体在现实环境之中进行行为选择之后的结果状态，执法行为是执法者在衡量利害、考虑受限条件之后的决策行为。基于认知行为主义进路考察，执法者作为具有普通公民与专业人员双重身份的主体，其执法行为不仅受到大众认知、组织认知、家庭认知等外在认知的制约，也受到现状偏差、可获得性启发等内在认知因素的影响。对此，应该借鉴并改进强化激励理论，在现有呈现刺激的激励方式之外增加消除刺激的激励方式，还应借助相对人反馈机制增加个体差异化的激励层次，促进现有的“宏观一体化+微观裁量化”法律调整模式向“宏观一体化+中观类型化+微观裁量化”法律调整模式转变。 关键词：认知行为主义；激励理论；行为法学；行为行政法学；公务员法
引言
亚里士多德有言，法治包括两重含义，一者法被遵守，二者法为良法。几十年来，我们重视对良法的塑造，然而忽略的是，虽建立了制度，但制度无法仅凭自身实现预期效果。归根结底，制度需要由人来遵守与执行，制度所预设的价值目标、监督机制需要由人来实现。但在现实中，每个制度的执行者都有各自的个性与品质，人们在实现目标的过程中，无一不被深嵌在以自己为节点的社会网络中，这使得制度在被执行和实施的过程中会因为认知偏差而产生行为偏差和结果偏差。当法律文本齐备但并未全然发挥效力时，相对于修改法律，人们或许更应该思考法律为什么没有得到有效执行。主流法学的规范分析方法着眼于对一般人行为模式的考察，未能展现真实执法个体在执法过程中的认知结构与行为状态，无法解释个体行为偏差如何导致整体法律效果的差异。与此不同的是，认知行为主义方法观察现实世界中影响个体行为选择的因素，对经济行为、社会现象背后的真实因果律展现出了较强的洞察力和解释力。从认知行为主义视角观察，每一个执法者的每一次执法选择都是一个在调动自身认知、感受受限条件、预测结果利害之后的决策行为。在执法者所考量的所有因素中，法的要求只是诸多因素之一。通过认知行为主义视角进行观察，可以厘清影响执法行为、执法效果的具体因素，促使人们围绕这些因素展开有针对性的机制设置，进而使人们可以绕出法律一般化规约与事后监督威慑的局限，实现法律调整机制的革新与发展。一言以蔽之，“对行为洞察力的关注可以提高法律推动社会走向预期结果的能力”。2018年，我国在修订《公务员法》时，在“规范管理，保障权益，加强监督”的立法目的之上，明确加入了“促进公务员正确履职尽责”的要求。在规范语境下，“正确”无疑是一个比“合法”更为实质化的概念。要达致正确履职的目标，就离不开对影响执法者正确履职因素的探讨以及与之对应的激励机制的设置。正如有学者所言，所有公共官僚机构必须解决两个根本问题：首先，必须以与每个官员的信息处理能力相一致的方式具体规定每个官员的任务；其次，必须激励官员认真履行职责。如果官员们知道该做什么事但没有动力去做这些事，那么仅仅知道该做什么对于正确履职也是没有意义的。可以说，法律实施中的激励问题，尤其是对执法者的激励问题，同法律制定、法律解释等问题一样重要。但遗憾的是，我国目前的执法者激励机制尚缺乏科学、成熟的理论作为指导，相关的制度体系与具体措施也不完善。本文试图将认知行为主义的方法引入行政法学研究，以执法者激励问题为基点，对行为行政法学的分析框架进行展开与运用。除引言和结语外，文章分为四个部分，第一部分检视当下主流规范法学研究范式及其执法者激励问题；第二部分考察认知行为主义的研究范式，并提出行为行政法学的概念框架；第三部分沿着前述进路与框架全面剖析执法者在执行法律的过程中的认知制约因素；第四部分围绕这些因素展开对执法者激励机制的具体探讨。
虽然社会科学的诸种研究进路不断进入法学研究的视野，但长期以来，规范法学依然占据法学研究范式的主流。就研究层次而言，主流的法学研究范式采整体主义哲学。法学研究的对象主要是规范中的一般人及其行为模式，较少呈现对个体差异的关注。在这种认识的指导下，法律被认为是关于一般人行为准则的制度群，法律应该从一般人而非具体人的视角出发，对复杂的社会行为进行公约化和型式化，并对这些行为进行一体式规范，而对于无法避免的实践差异性下的适用灵活性需求，则主要通过下放裁量权予以缓解，整体上呈现出一种“宏观一体化+微观裁量化”的结构。就研究对象而言，规范法学视野中的法现象是一种以规范现象而非经验现象之身份出现的法，规范法学主要基于规范的内部观察视角，对法律条文进行解释和评论。可以说，规范法学将法律规范本身作为研究对象，将完善立法、解决司法问题作为自己的主要使命。就研究方法而言，规范法学不回避价值判断，主要以自我认同的“原理”和“基础理论”为前提，进行演绎推理，强调人文社会科学在方法论上应侧重对人类主观体验的探究，认为“科学只能为我们揭示出赤裸裸的因果事实和逻辑关系，却无法为规范问题直接提供指引答案”，批评其他社会科学、自然科学的意义无涉、价值无涉的进路，认为此类进路无法探求人们的主观世界，更无法为人们的行为提供指引。显然，这体现了法学学者的一种建构理性思维，即认为人类的理性能够创造和理解社会，比如，认为道德、宗教、法律、语言、文字、货币和市场等均源于人类有意识的发明和设计，是人类理性的产物。以上要素及特征是规范法学在知识社会的立足根基，但局限性也由此而生。首先，在传统的主流法哲学思想中，人被一般化地设定为具有“关心自己利益”“侵害他者倾向”以及“个体智识不足”等“恶”的属性。基于这种属性，人们将对法律的强制威慑机制心存恐惧，从而成为能够作出法律所期待的合法行为的法律理性人。主流法学范式由于采纳整体主义视角，因而无法对这一预设展开考证与反思。但问题在于，在真实世界中，每个人对于利益、危险、威慑的感受和考量并不一样。如果一个人认为法律所设置的威慑机制不足以激励其遵守法律或不足以阻止其违反法律，其就可能突破法律关于人本性的一般化预设，最终选择违反法律。其次，规范法学“仅仅站在法律之内看法律”，混淆了法学与法制的区别，这造成其仅“对属于自己领域中的法律问题作出解释和评论”，对于超出自己学科领域的法律问题则缺乏解释能力。然而，司法实践的经验表明，法律制度的主要问题恰恰发生在不同法律学科的交叉地带，对于这些交叉性问题，规范法学几乎提不出富有创新的观点。最后，规范法学研究充满抽象的价值判断。所谓价值判断，细究之，其实就是研究者、判断者基于自身的价值观及其所认同的价值观而作出的判断。人们既无法期待所有人拥有同样的价值观，也无法衡量每个人的价值观是否正确。当然，不同价值观的交锋是必要的，这种交锋确实能够实现结论的民主化、正当化，但越来越无法保证结论的科学化。在规范上，我国的与执法者激励相关的措施主要可见于《公务员法》，《公务员法》第五章、第六章、第七章、第八章、第九章、第十章、第十一章、第十二章等章节都在不同程度上关涉激励问题。然而，由于现有激励措施内嵌于主流法学关于法律调整机制的认识和设置中，所以，我国目前关于执法者激励措施的分析与设置也面临着一体化调整、缺乏外部视角等问题。首先，在《公务员法》中，尽管可见“按照公务员职位的性质、特点和管理需要”所进行的职位分类，但缺乏针对执法者自身特征的类型化与规范。法律规范中的激励机制不考虑人的质的区别，预设经由一体化调整模式达致同一规范性目标，但目标的同一化与调整方式的一体化并不具有必然对应的关系。由于作为调整对象的人及其行为是具有个体化差异的，所以，唯有采用不同的调整模式，才能达致同一的激励目标。质言之，现有规范中的一体化激励措施不能依据不同的情况而被适用于每一个人，因而难以形成真正的激励效果。其次，由于缺乏外部视角，所以激励措施所触及的激励因素十分有限。著名心理学家赫茨伯格将影响组织内员工行为的因素区分为保健因素和激励因素，实验证明，前者往往由外界的工作环境所引起，而后者则通常由工作内容本身产生。在目前关于执法者激励的措施中，基于地域、职务、亲属的回避制度在某种程度上涉及社会关系网络等因素，工作任务分配、培训制度在某种程度上涉及执法者个体的工作内容、专业知识等因素，但由于缺乏法学外部的视角，所以这些激励考量与设置仍显零散与单薄。整体观之，执法者的执法还受到上述因素之外的诸多因素的影响，尤其会受到来自认知方面的影响。最后，在传统的激励体系中，监督与惩戒占有非常重要的地位。然而，正如斯金纳所言，“严厉的惩罚可以立即降低以某种方式行动的倾向，因此，它已得到了广泛的使用，然而从长远看，惩罚实际上并不能消除有机体的某种行为，它虽然具有立杆见影之效果，但是也付出了很大的代价，因为它降低了团体的工作效率和满意感”。惩罚机制虽然在一定程度上会对执法者形成激励，但在本质上，这种激励是因压力而产生的，并不能唤起执法者内心的认同，因而难以对执法者形成长久激励。总体而言，规范法学以整体主义、法规范内部视角与规范主义等为基本特征，这些特征既深刻地影响着法律机制的设计，也影响到内嵌于法律机制中的执法者激励机制的设计。长久以来，双方在一定程度上呈现出共存互掣的状态。以往，由于人类的经验与智识水平均不足以支撑人类完成整体规约之下的具体关注，所以，在一定的社会智识水平上，以一般化分析、内部视角与价值预设为特征的研究范式是可以被理解和接受的。然而，在漫长的法律发展史与进一步的文明细化和进步历程中，人类无法回避的问题是：于法律制度普遍建立的当代，法律的调整方式、法学本身的研究进路是否应有进一步被变革与优化的空间?当下，人类的认识能力已经随着知识、经验的不断传承和积累而达致更高的水平。科技的发展（如人工智能的数据分析、深度学习能力的快速发展）使得人类认识人本身的复杂性成为可能。对于法学而言，社会科学总论的变革、行为经济学和行为法经济学的兴起与发展已证明了人们运用交叉学科研究方法认识世界、改造世界的可能性，相关成果可以为法学研究提供智识支持。因此，法学不应该继续满足于、局限于现有的整体主义的、内部视角的、规范主义的研究范式，而应该采取直面真实世界的态度，采用认知行为主义进路对影响个体行为选择的因素展开观察。
认知行为科学是由心理学、经济学、伦理学、生物学与计算机科学等学科所形成的交叉领域，并不存在一个独立的认知行为科学领域，但从相关学科关于自身研究旨趣与研究方法等的具体论述中，我们可以概观认知行为主义的研究范式的特征。首先，在研究层次上，认知行为主义由公约化的对一般人的研究转向具体化的对个体的关注。不同于法学从型式化的一般人出发来建构规则，无论是行为主义心理学（包括古典行为主义心理学与新行为主义心理学），还是认知心理学和行为经济学，均侧重于关注现实中的个体，以此展开因果分析与理论构建。早期的行为主义心理学侧重于通过对人的外部行为的考察来发现人的行为规律，认知心理学则重新恢复了个体意识在心理学中的地位。对于行为经济学而言，经济学研究的一大特征即在于方法论上的个体主义，“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位，这是说，任何经济问题不可以从一群人、一个团体、一个社会或一个国家为起点来分析”。新古典经济学与行为经济学均是如此，不同只是在于，前者建基在对个体行为选择偏好一致性的假设之上，而后者则对个体真实的偏好进行挖掘和展现。其次，在研究对象上，认知行为科学注重考察真实世界中的人，并由对人的外在行为的考察转向对外在行为及其内在认知结构之复杂性的考察。古典行为主义心理学家约翰·华生主张，心理学是研究可观察的外在行为的纯客观的自然科学，不关注主观的、思辨的内在意识。新行为主义心理学则承认有机体动机和认知等内部活动的作用，在约翰·华生的“刺激—反应”模式之间加入对中介变量———内在意识———的考察，但认为内部因素是行为的无关变量。这遭到后来的认知心理学派的反对。认知心理学是在行为主义心理学认知学派的基础上，在现代语言学和现代信息科学的影响下发展起来的，既研究人们如何获得和应用知识，也研究各种非认知因素（如情绪、动机、需要、人格）对认知的调节和控制。认知心理学“突出了认知活动的整体性、内在性和概括性，重新恢复了意识在心理学中的地位，使意识与行为统一起来作为心理学完整的研究对象”，“弥补了行为主义心理学局限于外部实践、单一刺激和具体反应之不足”。就行为经济学而言，其也是通过延伸主流经济学的观察半径来展开自身理论体系建构的。主流经济学以“理性人”假设为理论建构基石，行为经济学则主张，应正视现实生活中的人性的复杂性。行为经济学家基于对人们作出选择时的具体选择因素的考察，认为行为人在作出选择时会受到认知、环境等诸多要素的影响，纯粹的利己主义远非对人类动机的完整描述，因此，经济学家应该抛弃“人们完全是自私的”这种假设。基于认知行为主义的进路和方法，行为经济学考察了大量在认知心理学研究中才会被考察的对象和现象，包括习惯、启发式、信念、欲望、情绪以及其他认知和情感状态，还原了现实世界中人们作出决策时的内外部状态和情境，从而证明，传统的经济学理论对人类行为的描述是不完整的。对此，有论者不无精当地总结道，行为经济学的出现代表了经济学的一场认知革命。最后，在研究方法上，基于认知行为主义进路，相关学科的研究方法由理性假设、内省法等向经验假设、实证论证转变。认知行为主义的哲学根源可被追溯至被称为逻辑实证主义的哲学运动和英国经验主义者的古典联想主义。无论是行为主义心理学，还是后来的认知心理学，均以经验分析、实证论证为主要研究方法。行为经济学则直接将心理学等学科的研究工具引入传统的经济学研究之中，通过可控实验的方式来重构人类决策的函数。行为经济学主要采取经验研究的方法，其中，以实验方法最为普遍，包括使用人类被试、使用动物被试、使用自我报告的问卷、使用电脑和眼动追踪等设备、使用生理指标（如血压、瞳孔变化、心跳、皮肤电流）测量和脑神经成像等手段。然而，行为经济学并不等于实验经济学，因为行为经济学的方法还包括基于其他学科的实证研究结论的推理、基于经验的假设和思想实验等。正如行为经济学家理查德·泰勒教授所总结的：“行为经济学理论（或任何描述性理论）必须放弃作为新古典主义理论核心的归纳推理，而采用基于对人类行为观察的假设和假设的演绎方法。换句话说，行为经济学理论必须是基于证据的理论。这些理论所依据的证据可以来自心理学或其他社会科学，也可以是来自行为经济学本身。”综合上述考察可见，认知行为主义范式的核心在于，基于实证主义的立场，以个体为单位，考察人在现实决策中的具体认知行为因素。相比于规范主义进路，认知行为主义研究范式呈现出以下三个重要特征：研究进路由整体主义向个体主义转变，研究对象由行为向认知行为转变，研究预设和方法由规范主义向实证主义转变。应该说，认知行为主义方法的运用为相关学科提供了更为现实的心理学基础和其他社会科学基础，使得主流理论体系更加丰富与包容，在描述上更加准确，增强了相关学科的解释力、预测力和应用性，因而可以为法学研究提供借鉴。借鉴以上认知行为主义的进路，法学可以向行为法学过渡和转变，相应地，行政法学也可以逐步实现向行为行政法学的过渡与转变。首先，前文已述，主流法学认知中的法学是整体主义的，而认知行为科学有别于法学的一个显著特点即在于方法论上的个体主义。应该说，主流的法学研究并非失于对人进行考察，只是对人的关注与考察并非整个理论体系的重心，而且这种本体论上的关注与认知行为科学在方法论意义上的个体主义有根本区别。方法论个体主义（Method ological Individualism）的概念由熊彼特提出，被用以区分于作为政治现象的个体主义，其后，经由米塞斯和哈耶克等人的发展，在上个世纪50年代后成为经济学研究的基本方法。方法论个体主义大体可以被分为两个层次：一个是纯粹方法论意义上的个体主义，一个是同时具有方法论意义与自由主义的价值意义的方法论个体主义。前者是由熊彼特初始提出的方法论个体主义，后者则是在方法论个体主义的发展过程中演化出来的形态。二者的区别在于，前者不断言什么，也没有什么特别的前提，它仅仅意味着，在对一定的经济过程的描述中，人们最好从个体的行为开始，而后者则是从如“自由对人类进步和公共福利的贡献比其他任何东西都多”等前提出发，得出一系列实用的断言。个体自由或许是一种基于个体主义方法论而被导出的结果状态，但我们不应该在方法论上对个体主义与自由主义进行事先关照。熊彼特对方法论个体主义与政治上的个体主义的区分使得“经济学理论可以运用坚固的个体主义的或‘原子主义的’的方法，而不需要使自己承担自由放任这样的政治纲领的负担”。在运用行为行政法学展开对人的行为选择的受制因素的研究之时，首先要转变主流法学的整体主义的研究范式，采纳个体主义的进路。同理，为避免承载过重的价值立场，行为行政法学研究进路上的方法论个体主义应采纳纯粹方法论意义上的个体主义。其次，在传统上，基于法律的公正平等原则，个体无论呈现出怎样的差异化，都被要求在法律的规定之下达致同一规范状态，主流法学的研究重心因而长期在于对规则本身的建构，个体本身的特征及其差异化只是规范法学研究视阈前端中很小的一部分。具言之，守法与执法行为发生在一定的认知情境之中，由于缺少外部视角的考量，主流法学认为，人的行为具有“情境独立性”，即人的行为只受法律本身的影响。或者说，无论处于什么情境，人们基于法律的假定和威慑，都将在不同情境中展现出一致的行为选择状态。人们对认知行为主义范式的运用，会在客观上延伸法学研究的触角，将法学关注的重心从规则创制与解释向前推进至规则所规范的人本身。认知行为主义范式以法律生活中的个体为着眼点，着重分析个体在具体情境中进行决策时的认知影响因素，将守法行为、执法行为看作人们在衡量利害、考虑受限条件之后的决策行为，将法律制度运转后的情景看作具有具体认知、情感的个体在环境之中进行行为选择之后的结果。最后，与行为经济学不预设类似于主流经济学“理性人”的前提同理，行为行政法学将不囿于法学内部的关于守法者、执法者的偏好设定与价值判断，不将守法者与执法者统一视为基于法律强制威慑力而作出法律所期待的行为的法律理性人，而是基于经验与实证的立场，借鉴相关实证研究方法，实现法学研究由规范向实证的过渡与转变。但需注意的是，在认知行为主义范式运用与发展的过程中，也有学者对实证方法的科学性提出了质疑。持怀疑态度的学者认为，由于实验组织者可以观察到实验对象的行为，所以，实验对象可能受到声誉和重复互动效应的影响，才表现出非利己主义的倾向。也有人认为，认知行为主义学者的实验所测试的对象具有单一性，往往仅限于大学生，这削弱了实验结论的可靠性。还有批评者认为，“这些问题通常只被问过一次，而在现实生活中人们有机会从以前的错误中学习，所以这些问题并不能很好地预示人们在现实生活中会怎么做”。这些质疑均反映了实证方法本身可否重现真实性的问题。面对质疑，认知行为学家们也展开了反驳和修正。罗宾认为，“许多反对行为研究的相关论据都源于对该研究细节的不熟悉”。也有研究证明，“非利己主义行为甚至在‘双盲’实验中仍然存在”。从总体上看，以上关于认知行为主义方法的批评并不足以抹去认知行为研究方法所作出的贡献，但这些批判提醒我们，在借鉴认知行为主义进路时，应秉持辩证主义立场。就具体方法而言，基于前述辩证立场，我们应该注意到三点：其一，经验研究的方法并“不排斥理论演绎，但要求理论假说必须获得经验证明”。虽然行为经济学家最初广泛依赖实验数据，但前文已述，行为经济学并不等于实验经济学，“行为经济学家是方法论的折衷主义者。他们给自己下的定义不是基于他们所使用的研究方法，而是基于他们对心理学洞察力的应用”。可见，认知行为主义主要是一种研究的进路和视角，在这种进路下，存在多种考察心理和认知的具体方法。其二，认知行为主义在与相关学科结合后，仍在寻求方法和领域上的进一步发展，虽然行为经济学家通常专注于心理学的方法和假设，但最近的一个进展是，认知行为研究更广泛地涵盖了其他社会科学。因此，法学对于认知行为科学的借鉴不应该是横向静态的借鉴，而应该在对认知行为科学未来发展方向有所判断的基础上，留出一定的自主发展空间。其三，任何学科范式的创新都必须处理好与本学科主流研究传统、当下其他学科研究方法、未来科学研究趋势之间的关系。现有法学中的前沿研究成果已经初步展示了认知行为主义方法在法学中得到运用的两条进路，一条是采取调查实验的方法，另一条是根据相关学科已被验证的效应展开理论推理，后者被称为“法律认知科学的温和科学主义研究方式”，这两条进路无疑都值得被继续拓展。正如桑斯坦所言，法学的任务“是探索现实（不是假设的）行为对于法律的含义”。借鉴认知行为主义的研究进路，法学的研究应该力图实现由整体主义到个体主义、由规范内部视角到外部视角、由规范主义到实证主义这三个转变。就本文所关注的执法者激励问题而言，行为行政法学要求，在对行政实践的考察中，人们必须承认执法者的行为会受到大量认知因素的影响，应通过直接观察和实验或借鉴相关观察和实验结论去发现这些认知因素的具体表现与作用，然后围绕这些因素展开机制设计。
在认知行为主义视角下，人的行为可被看成关于人自身特点及其所处环境的函数。换言之，人的行为是外在环境因素和内在主体因素共同作用的结果。外在环境因素主要是指行为人所处的情境对行为人之行为选择的影响。情境是决策的环境变量，认知行为学家的研究表明，人类行为具有明显的“情境依赖性”。行政执法行为发生在一定的人群、时间、场所和社会结构之中，无疑也受到情境的影响。内在因素主要是指行为人主体方面、主观方面的因素。同外在因素一样，不同的内在因素将在不同程度上影响执法的进程和效果。有研究表明，性别、年龄、警龄、受教育程度等都将对执法者的去人性化指标造成影响。克里斯丁·杰洛斯等认为，平民主义的政府除了将受制于民众舆论等外在压力外，还会经常受限于官员的认知水平和内在动机不足等问题，“官僚们也可能缺乏适当的动机来做出符合公众利益的决定”。以往，人们基于认知行为主义范式对认知所作出的考察多关注自我认知对行为的影响，基于辩证立场，本文将对此作出一定程度的理论推导和推进。在逻辑上，依据参照系的不同，主体可以被分为自我主体和自我以外的其他主体。由此可以推知，依据主体参照系的不同，认知不仅包括自我主体的认知，还包括外在其他主体的认知。另外，依据主体范围的不同，主体可以被分为单个主体和由单个主体所组成的集合主体。由此可以推知，认知不仅包括个体的认知，也包括由个体认知所形成的群体认知。在自我认知和个体认知维度中，普遍存在的非理性认知效应会对人们的决策与行为形成影响；而在外在主体、群体主体的维度中，诸认知之间将会发生交互作用。具体到行政执法领域，认知的交互作用主要体现为与执法者相关的主体和群体对执法行为的影响，主要包括大众认知、组织认知与家庭认知对执法行为的影响，而个体内在认知的影响则主要是指执法者自身的相关内在认知效应（如损失规避、现状偏差与可获得性启发等）对执法行为的影响。阿伦特曾言：“一切人类活动都要受到如下事实的制约：即人必须共同生活在一起。”在传统法学研究范式下，人们普遍将大众认知置于社会舆论的分析框架下，认为执法应保持专业性和公正性，并由此展开对舆论应对机制的分析。在认知行为主义进路下，我们可以从其他角度对大众舆论影响执法的机理进行揭示。首先，执法者具有专业法律人和普通自然人的双重身份，在拥有专业知识技能的同时，无可避免地存在同情、恐惧等自然人的共性心理状态。执法者的普通自然人身份表明，一般化、大众化的判断本来就存在于执法者的认知中。在进行执法判断时，执法者的判断与一般大众的判断共用基本的伦理与认知基础，二者存在“前理解”上的共性。这使得无论专业判断与大众判断是否一致，相关大众认知都将对执法者的专业判断形成前提上的影响。其次，赞恩指出，人永远具有一种向其同伴之行为看齐的根深蒂固的倾向，这种倾向虽极为简单，却绝对是一切社会行为的指导规则。这种倾向在心理学上被称为从众效应。实验表明，从众是个体普遍具有的心理趋向，仅有小部分人能够保持独立而不从众。这意味着，在具体案件中，若执法者认知与大众认知不一致，则执法者有可能因受到从众效应的影响而在执法判断上产生偏差，且由于对从众效应的抵御能力不同，不同的执法者将受到不同程度的从众效应的影响。显然，规范法学范式将大众认知置于社会舆论框架下所展开的分析无法揭示执法者行为背后的认知影响机制，因而难以找到真正能够激励执法者的因素。组织由人构成，组织成员的认知的交互与集合构成了组织认知。组织认知会受到组织的价值信念、职能目标、内部氛围等多重因素的影响。良性的组织认知形成机制能够有效降低实现组织目标的交易成本。比如，在刑事司法组织系统中，若组织强调司法的公正价值，这一价值就可能在组织运转的过程中被具体转化为关于“命案必破”的认知。如果具体行为实施者对这一认知有准确理解并据此展开法律适用，就可能有助于实现司法的公正价值。但是，若组织的整体价值定位不清晰，或组织内的领导和员工对组织价值进行极端化理解，则有可能在“命案必破”的压力下形成关于“刑讯逼供也合理”的组织认知。在行政组织系统中存在同样的问题。若组织在整体上强调行政的效率价值，基层政府就可能基于自身的职能将这种效率价值转化为“维持社会稳定、优先发展经济”等具体认知。如果组织成员对这一认知有准确的理解并据此展开法律适用，就可能有助于高效完成行政任务，但如果组织在整体上对效率价值进行过度强调，而由上至下的组织系统又无法进行合理的认知过滤与转化，就容易导致执法者的执法行为发生偏差。人类既是社会动物，也是家庭动物。在应然层面，家庭与工作具有边界，但实际上，执法者往往难以避免来自家庭成员认知的影响。首先，现代家庭具有人口生产、教育、生活、经济活动等多项社会功能，这导致人们虽然作为个体而存在，但绝大多数人的社会关系都是基于家庭关系而被延展开来的，人们的一切关系几乎都受到家庭关系的影响。其次，从整个社会结构展开考察可知，家庭作为现代社会亲密关系所在的组织单元，承载着重要的共同价值。个体虽然作为独立的有机体而存在，但个体的人格在本质上不仅仅是个体物质、精神观念的投射，还承载着家庭其他成员的利益诉求、生活偏好、精神力量。既有心理学实证研究已表明，“家庭的压力使交警在工作中存在更多的情感消耗”，“寻租动机可能是有职位公务员家庭较高创业活力的真正原因”。这表明，家庭认知影响执法的机理在于，执法者可能基于家庭认知的影响，改变其初始确定的决策方案，选择其他符合家庭成员认知的决策方案。2018年修订的《公务员法》之第14条、第59条即以立法的形式明确要求，公务员应当履行遵守家庭美德的义务，不得作出违背家庭美德的行为。可见，在中国的文化背景下，人们的个体利益家庭化、家庭利益个体化的倾向更为明显。由于人的理性是有限的，所以，诸多心理效应会对人的认知造成影响。（1）在损失规避效应下，执法人员对损失的感受更为强烈，这导致执法者在执法收益与执法损失大致等同时，会倾向于实施保守的避免损失的行为。（2）在乐观偏见效应下，执法者会过度相信自己作出的判断，这往往导致执法错误。在风险社会，这种盲目自信在不确性决策之中体现得尤为明显。（3）在后见偏见效应下，站在事实已经发生的事后视角，人们往往会夸大从先见角度能够预测到的东西，倾向于认为我们“早就知道它会发生”。（4）在代表性启发效应下，执法者会因为近期常见的事件而过高估计该类事件在正常状态下发生的概率。例如，如果人们觉得一个人的某些特征（如衣着邋遢）使其看起来像罪犯，那么就说明，人们对此人是否为罪犯的概率的评估并未充分利用关于个体犯罪概率的相关知识，并会因此高估此人为罪犯的概率。（5）在锚定效应下，执法者一旦基于某个证据而形成了强有力的假设，就会对与他们的假设相矛盾的新证据漠不关心，事后，即便有更强的证据证明先前的假设是错误的，他们也不会愿意修正错误的假设。国内学者研究发现，锚定效应是造成刑事错案频发的原因之一。限于篇幅，此处主要以现状偏差与可获得性启发效应为典型来展开分析。现状偏差（StatusQuoBias）这一概念由萨缪尔森与理查德·塞克豪泽教授率先提出。在他们的实验中，实验主持人向学生们分发糖果或杯子，且每个学生都有机会用自己的杯子去交换其他人的糖果，或用自己的糖果去交换其他人的杯子。实验的结果是，90%的学生都选择不进行交换。此实验的结果表明，决策者对现状具有很大的偏见。与标准模型的预测相比，受试者更频繁地坚持维持现状。由于“失去”的痛苦被系统性地高估了，所以，除非改变现状能够足够显著地提高人们的处境，否则，人们通常是不想改变现状的。对于执法者而言，在现状偏差效应的作用下，如果作为与不作为所引起的被追责的风险相同，那么，执法者在行为表现上会更倾向于安于现状，即不作为。这意味着，纵使执法者知晓放任一个行政事件的发生可能导致负面法律后果，且在某种程度上可以预知法律后果将给自身带来利益损失，但在现状偏差的心理定势下，执法者仍会缺乏主动作为的动机。相对于积极行为，执法者往往持有消极观望的心态。现状偏差效应背后的逻辑可被分解为以下三个层次：首先，人们的决策分析与选择是有成本的，“如果这种分析的成本很高，那么对于个人来说，最好是在最初作决定的时候进行一次性分析，然后在随后的决定中遵从现状”。其次，有大量的证据表明，避免后悔的心理会影响决策。正如卡内曼和特维斯基所指出的那样，相较于不作为产生的不良后果，人们对新行动所产生的不良后果更感到后悔。因此，避免作出后悔的决定，是造成现状偏差的原因之一。最后，相较于不作为，作为本身是一个显性因素，在作为与不作为导致同等危害结果的情况下，人们会认为作为的可责难程度更高。因而，在作为与不作为可能导致同等风险的情形下，执法者往往倾向于消极不作为。可获得性启发（AvailabilityHeuristic）是指人们通过回忆某个事件发生的难易程度来估计以后该类事件发生频率的一种方法。人们依靠启发式方法，可以将评估概率和预测价值的复杂任务简化为简单的判断操作，“一般来说，这些启发式是非常有用的，但有时它们会导致严重的和系统性的错误”。大量的实验证明，在人们关于特定危害的发生概率的判断中，有两个因素起着重要作用，即灾害被观察到的频率和灾害的严重程度。如果在人们的记忆中某个事件较少发生，人们往往就会低估该事件在接下来的时间里发生的概率；如果某个特定危害最近已经变成了现实，人们就可能过高估计其在未来再次发生的概率。可获得性启发效应既可能导致政府规制的不足，也可能导致政府规制的过度。人们之所以有时会低估低概率或低严重程度事件发生的可能性，就是因为这些事件的威胁没有进入人们的“视域范围”。但是，如果某个特定的威胁变得易见，或者某个特定的风险在近期变成了现实，那么，即使按照理性推算，风险再次发生的可能性并不大，政府也会出现过度规制的趋向。基于可获得性启发的直观推断是一种心理认知的捷径，但由于社会中的每个人都只有有限的信息和有限的记忆，人们会根据自身所掌握的信息和记忆进行直观推断，所以，这会导致人们陷入认知偏差。以传染病防治为例，极大规模的传染病爆发一般间隔十几年或几十年，发生概率较低。人们在潜意识中会低估疫情在当下及未来发生的概率，但这种估计是基于有限记忆的推断，而不是基于当下风险预警信息的理性测算。这种认知往往导致人们在传染病爆发初期的警戒心理不强，呈现出戒备和规制不足的状况。然而，在疾病大规模流行之后，由于危险已被人们频繁感知，所以，人们会呈现出过度戒备、过度规制的状态。基于认知行为主义视角的考察呈现出了人的决策行为的复杂性、差异性图景。总结而言，影响执法者之执法行为的因素包括外在认知和内在认知两个层面。外在认知的影响是社会其他系统的认知因素对执法者认知的影响，内在认知的影响则是执法者内在认知因素对执法者自身的影响。前者是认知之间的交互作用，后者是内在认知效应的作用。它们大致分布于一个由外及内的线性结构中。大众认知的影响是其他社会系统的认知进入执法系统后对执法者的影响，组织认知的影响是组织科层内部的认知对执法者的影响，家庭认知的影响则是进一步的基于亲密关系内化后的认知对执法者的影响，而认知偏差效应的影响则是一种完全内在的认知因素对执法者的影响。这些因素在影响距离上呈现出由远及近、由外部到内部的变化。由外及内，认知影响的体量越来越小，可观测性越来越弱，但认知影响的稳固性越来越强。总体而言，在外在认知因素的影响下，同一个人在不同环境下会作出不同的行为选择，在内在认知因素的影响下，不同的人在相同环境下会作出不同的选择，而不同外在因素与不同内在因素的叠加，则共同呈现出人在作出行为选择时的复杂性、多样性特征。这些特征无疑冲击了法学关于人本性的一般化预设与法律一体化调整的基础。
行为心理学认知学派的代表人物斯金纳认为，动物与人的行为是对外在刺激的反应，外在刺激对刺激对象将产生激励作用。斯金纳探讨了正强化、惩罚、负强化和自然消退四种刺激方式的内涵与关系，具体参见表1。正强化是指通过呈现愉快刺激来激励行为人达致目标的激励方式，比如，给予激励对象物质奖励与精神奖励。惩罚是指通过呈现厌恶刺激来激励行为人达致目标的激励方式，比如，如果行为人违法后经常受到惩罚，行为人就会减少违法的频率，甚至不违法。负强化是指通过消除某种厌恶刺激来激励行为人达致目标的激励方式，比如，如果一个人的鞋太小，那么，让其脱掉不合适的鞋子以减少不适感，就是一种负强化的激励方式。自然消退是指通过消除某种愉快刺激来激励行为人达致目标的激励方式，比如，小孩以往会在运动后得到奖励，为减少其运动风险，就可在其运动后不再给予其奖励，以降低其运动频率，减少风险。斯金纳的强化激励理论属于过程型激励理论，不仅展示了激励因素，也提出了激励方案，可以在框架层面为执法者激励问题提供启发。斯金纳虽然承认神经、心理、理性等内部因素的存在，但其认为，这些内部因素并不参与到刺激与反应的函数之中，因而其思想常常被批判存在客观主义、机械主义错误。为了构建更为体系化的执法者激励机制，本文对斯金纳的强化激励理论作出进一步的范围延展与框架完善。首先，无论是厌恶刺激还是愉快刺激，本质上均是对被刺激者之刺激感受的测量。然而，一方面，厌恶或愉快并非只是两种相对的感受，二者内部存在着不同程度的感受类型，如非常厌恶（或非常愉快）与轻微厌恶（或轻微愉快）；另一方面，厌恶与愉快并非完全对立，二者之间存在渐变和转化的可能。比如，认知压力对于低认知水平者是厌恶刺激，但对于高认知水平者则不是厌恶刺激，甚至可能转化为愉快刺激。因此，如图1所示，我们用坐标轴横轴（X轴）表示“刺激感受”。坐标从左至右的变化，表示刺激感受由厌恶向愉快的转化，以及厌恶与愉快各自内部感受程度的渐变。其次，无论是呈现刺激还是消除刺激，本质上均是对刺激方式的描述。“呈现”本质上是一种刺激由无到有的增加，而“消除”则是一种对于已有刺激的由有到无的减少。在增加或减少的内部，有增加的多与少、减少的多与少的程度变化，如呈现轻微的外部刺激与呈现强烈的外部刺激。增加与减少之间也存在“由负值到零再到正值”的转化，比如，对已经存在的外在压力进行去除，然后再施加愉快刺激。具体举例而言，人们脱下不合适的鞋，属于将厌恶刺激减少至零，然后换上一双合适的新鞋，则属于增加愉快刺激。因此，如图1所示，我们可以用坐标轴纵轴（Y轴）表示“刺激方式”。坐标从下到上的变化，表示刺激由减少向增加的转化，以及减少刺激与增加刺激各自内部的程度变化。由此，我们建立了一个由X轴与Y轴组成的坐标系。其中，第一象限对应“正强化”，第二象限对应“惩罚”，第三象限对应“负强化”，第四象限对应“自然消退”。在坐标系中，不同的坐标对应着不同种类与不同程度的激励机制，人们可以更清晰地把握激励措施之间相互转化的空间脉络。这一框架将执法者的反应与刺激的方式结合起来，为人们对激励方式的分析提供了参照系，因而可将其作为设计执法者激励机制的总体指导性框架。结合图1，我们可以很明显地发现，我国目前的公务员法规范体系中的激励方式以正强化（第一象限）与惩罚（第二象限）为主，缺乏直接消除外在刺激的激励机制（负强化、自然消退）。呈现刺激的激励方式能够以增加刺激的方法来抵消负面因素的影响，从而达到激励目的，但问题在于，正面刺激的增加与负面因素的抵消之间往往并不是对应的关系。如果执法者的执法偏差受到了强大的外在大众认知或不良的组织认知压力的影响，那么，只要正强化或惩罚的激励力度达不到抵消强大负面压力的程度，呈现刺激的激励方式就无法起到预期的效果。与呈现刺激的激励方式（正强化、惩罚）相对的消除刺激的激励方式（负强化、自然消退），则径直消除已经存在的负面刺激，其作用更加直接，在同样的情况下，能够缓解甚至避免前述呈现刺激的激励方式的局限。
上文已在平面维度对激励措施的总体框架进行了展开，下文将对个体差异化的激励机制进行探讨，在纵向维度上对激励措施的体系进行分层。个体差异化的激励机制意味着，法律应革新对所有个体采用同样的调整、激励方式的传统，针对不同的人实施不同的调整与激励。这是一种个性化法、动态法、场景化法的理念。目前，法律之所以无视对象差异而对所有对象实施一体化调整，主要是出于成本与公平两方面的考虑。首先，从效果上讲，若个体存有差异，则在实现同一目标时，人们应当对不同的调整对象施加不同的推力或压力，但在以往的法学研究与法律调整范式下，这种个体化的调整方式存在着法学认知成本和法律操作成本过高的问题。本文认为，虽然针对个体的差异化调整成本尚高，但人们对被类型化后的个体类型展开调整并非没有可能。其次，对每个个体施加不同的调整会面临公平的问题。本文认为，以公平之名所行的一体化调整并非不容否认的真理，这种调整方式面临着有违实质公平的问题。法律确实在很多情形下不得不赋予执法者裁量权或者对特殊群体实施倾斜保护，但执法裁量面临着主观化的问题，倾斜保护面临着机械化的问题。基于上述分析，本文在此初步提出设置个体差异化激励机制的思路：首先，要提升对激励对象的特征和类型的认识。传统的法学研究无法为个体化调整提供切入视角和智识支持，在引入跨学科的认知行为主义视角后，心理学、社会学、人类学等学科所积累的关于个体类型的成果将成为法学、法制深入变革的前提性智识。比如，著名心理学家荣格基于对个体差异现象的观察与分析，将人格类型化为内倾型人格和外倾型人格，布里格斯母女则在荣格理论的基础上进一步将人格类型化为16种类型。按照亚当斯的挫折激励理论，不同人格的人在面对挫折时会呈现出积极与消极的不同态度，面对相同的激励则会呈现出不同的适应性与敏感度。因此，根据个性化调整与激励的理念，人们可以对不同人格类型的人采取不同的激励措施。其次，要制定足够丰富、足够细致的规范评价基准。如果只有对激励对象的特征的认识，而没有细致的适用标准，则人们无法实现个体差异化的激励目的。目前，法律更多地关注违法性标准的内部分层，呈现出浓厚的监督与惩戒的色彩。根据挫折激励理论，监督与惩戒等方式只适合于对负向激励更加敏感的人，对于适应正向激励的人而言，则缺乏激励。从违法到合法，存在一个程度变化的过程，在合法的基线之上，合法性也存在内部的体系分层，如合法但存在形式瑕疵、基本合法但不尽合理、相对合法但不完全合理、实质合法合理、合法合理且人性化等。不同的合法性标准对人的激励效果不同，基于个性化调整机制与动态法的理念，人们有必要开展的前提性工作是细化合法性标准的内部层级。最后，在场景中运用相对人反馈机制，具体落实个性化调整、激励机制。处于法律调整之下的守法者与执法者的关系可以被解构为一种由各方主体构成的公共产品服务交易关系。在经济市场中，人们通过支付更高的对价来获取更好的服务。在行政实践中，相对人无疑也存在追求更优服务的需求。基于行政的公共属性，这种追求目前不是由市场机制调节的，而是由“公民—社会契约—国家机关”的民主机制调节的。可见，一方面，在现实中，执法者与相对人发生关于公共产品、服务的交换关系，但相对人并没有直接参与到服务水平的定价程序中来。这使得执法者在提供满足合法性要求的产品或服务后就能获得对价，而缺乏改善和提升产品质量与服务水平的动力。国家机关的中心化行政产品与服务提供模式能够保证基本稳定的公共产品与服务的供应，但无法促使执法者提供超过合法性基准的更好的产品与服务。另一方面，同经济市场一样，在行政市场中，对执法者个体差异感受最明显的不是立法者和决策者，而是执法过程的直接参与者———相对人。相对人是行政公共服务的直接接受者，是执法者个体化差异的直接感受者，对服务质量和个性差异最为敏感。因此，要实现个体差异化激励机制的落地，可以利用镜像结构，由对执法者个体差异有最直接感受和体验的相对人来反馈执法者个体差异的信息，并作出评价。这本质上是一种去中心化的个体差异化法律调整、激励机制，这种机制将以往的“规范设定标准—执法者执法—财政系统根据法律标准统一支付对价”的运行逻辑转化为“规范设定标准—执法者执法—相对人评价—财政系统在规范框架内根据相对人评价支付对价”的运行逻辑。总结而言，以往的法律调整机制在宏观层面呈现出一体化的特征，对于个体差异问题，依靠给予基层执法者裁量权来解决。这是一种“宏观一体化+微观裁量化”的调整模式，而建立个体差异化的调整、激励机制，实际上是将这种组合模式改进为一种“宏观一体化+中观类型化+微观裁量化”的模式，以使法律的调整、运作机制更加顺畅。
传统主流规范法学以整体主义、法规范内部视角与规范主义为范式特征。这使得在激励问题上，规范法学忽视了行为人所受制的规范外部的认知因素，进而无法为执法者激励问题提供更多的智识。认知行为主义范式则以个体主义、真实世界与实证主义为基础，观察行为人在现实世界中进行行为选择时所受制于的认知因素。沿此研究进路，我们可以深入观察执法者在执法时所受制于的外在认知因素和内在认知因素，并基于这些受制因素，在前提上设置刺激增加与消除机制，达到激励目的。本文在对执法者激励机制的探讨中，将内在认知行为框架推进至包括认知交互与认知效应在内的内外双层框架，初步证成了认知行为主义方法将延伸法学研究触角并革新法律调整机制，展现了行为行政法学力图实现的过渡与转变。这种证成具有两方面意义。一方面，能够使人们认识到，法学对人性的一般化预设并非化约复杂性的必然路径，法律对所有个体实施同样调整和激励的坚固传统也并非颠扑不破。认知行为主义范式既将弥补规范法学研究范式在分析真实情境中个体行为选择时的解释力的不足，提高法学对现实世界的分析解读能力，也将为法律由一般化调整模式转变到类型化、场景化调整模式提供智识和路径支持。另一方面，在行为经济学、行为法经济学中，市场主体、守法者是被研究的对象，执法者可以运用行为经济学、行为法经济学的研究成果，展开对于市场主体、相对人的规制与管理。而在行为行政法学中，执法者本身是被研究对象，相关研究结论将直接提升执法者关于自身行为规律的认识。因此，在行政法学中引入认知行为主义范式，既可立基于行为经济学、行为法学基础，又是对认知行为主义理论体系的丰富和弥补，具有独立意义。
《法制与社会发展》2020年第6期目录摘要
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