傅郁林：民事诉讼法研究的实体之维——第四届民诉法学研究的实体之维学术研讨会会议总结
第四届“民诉法学研究的实体之维”学术研讨会会议总结
民事诉讼法研究的实体之维
傅郁林
中国法学会民事诉讼法学研究会副会长
北京大学法学院教授
（根据录音整理，略有调整，感谢傅郁林老师的授权）
尊敬的各位同事，我想说的感谢的话许可老师刚才已经讲过了，但是我觉得哪怕只有一分钟，最该讲的话还是要感谢！因此这不算是重复，这是我发自内心的感谢。首先我个人非常感谢会议对我的邀请与安排，让我有15分钟的时间做评议，其他老师在家写论文花费很久时间，也没有这么长的发言时间，因此我绝对不能超时。其次我要感谢西政的团队，大部分人感谢的都是各位领导，但我要特别感谢谷佳杰老师和坐在左右两边的会务同学，他们非常辛苦。领导是当然要感谢的，没有领导这次会议无法举办，但是没有谷佳杰老师和会务组的同学们，我们这次会议也无法顺利进行。
让我做总结就不只是代表我自己，但其实我也吃惊让我最后做总结。因此我要提前把所有的文章都认认真真的阅读，还要仔细听诸位汇报人的发言和评议，不敢错过任何重点信息。尤其是陈刚老师和王福华老师，包括讲人格权的诸位老师，都讲得很深奥，如果没有一定功底可能还听不明白——我承认我也没有完全明白，哈哈……因此在最后的总结我没有办法对论文、发言和点评都一一提到。当然，对于年轻人来说是最需要点评的，但是只表扬也没有什么意义，而如果我们倚老卖老批评他们，年轻学者的心理承受力可能不是够好，尤其是像我这种言辞火爆的风格。因此我就总结了一下大家的主题，针对主题和问题进行回应。总论部分主要有两大主题，分论部分我可能没有时间去回应了，但是差不多也可以涵盖在这两大主题之内。
第一个主题就是体系化的意义，或者叫理论自洽的意义。我围绕价值诉求和路径选择之间的关系举两个例子来讲，这两个例子就在大家发言的主题里面。所谓价值诉求是立法者设立一个制度的目的，这个法学家说了可能不算。法学家要做的事情，就是路径选择——怎么样实现价值诉求。我要论证的命题或者结论就是：如果你不按照体系化思维来设计制度，没有实现理论自洽，结果就是你想去东边，但是饶了一大圈还不能够到达目的。大概率是不能实现价值目标，或者制度成本高于常态，甚至可能事与愿违，南辕北辙。
我在此举两个例子，这两个例子都是我们今天会议主题中涉及到的。第一个就是“纠纷的一次性解决”，这个目标，在中国，我可以武断地说，它就是事与愿违！其原因就是违背了体系化原理。这个目标在价值层面上没什么可说的，肯定是对的。但是如果这个目标不按照一定的逻辑去设计，路径选择错误，最后就会事与愿违，欲速不达。
首先，从价值层面还可以继续追问。“纠纷的一次性解决”只是一个大框，但它的价值诉求是什么？正常来说就是三个价值，即个案公正、避免冲突裁判和诉讼经济。避免冲突裁判也包括个案公正和普遍的体系公正，在此不展开。如果是诉讼经济的目标，那么受益人首先是当事人还是法院？如果是预期受益者是当事人，设计方案是一种方式；如果是法院，则是另外一种方式；或者是司法资源的宏观配置，受益者是潜在的当事人。比方说，在医疗资源极其紧张的状态下强调一次性解决或问诊加速，是立足于考虑让患者少跑路、少排队、少花钱，还是对解决纠纷的“医生”资源的内部配置的合理性，或者是为了照顾更多在“医院”外面排队的人？如果这个目标不清楚，后面的所有目标都是不可能达到的。我们大致的猜想，动不动就拿纠纷一次性解决来说事儿的学者，并没有人专门讨论这个目标本身的正当性问题，似乎纠纷的一次性解决就变成了一个天经地义、不可置疑的价值目标，我曾经很多次与我的同行就这件事情争论，我觉得这个目标不应该是一个当然的命题，否则新芝麻烂谷子、张三李四王麻子都可以放在“一次性纠纷解决”中一锅炖了！
先把价值诉求理清楚，再来讨论路径，路径的选择要理论自洽。纠纷的一次性解决的目标，究竟是采用（小单元的诉讼标的）强制合并模式，还是采取诉讼标的泛化模式？我们现在采取的办法实际上就是把诉讼标的泛化来实现纠纷的一次性解决。但是如果这样，就相当于我们采用的诉讼标的理论是美国法上的诉讼标的理论——美国法上就是将一次事件或一次交易所产生的所有的诉讼主体和客体定义为一个诉讼标的，以实现最大范围的一次性解决。但是我们的理论体系是大陆法的体系，特别是德日体系的诉讼标的，无论是旧实体法说还是二分支说，都是以请求权为基本背景和单元进行的诉的划分，即使是以生活事实为基础，也没有偏离这个基本单元。尽管我国理论界对于诉讼标的定义“争议的法律关系”语焉不详，但这与我国实体法奉行的关系论而不是权利论体系有关，与“请求权”的定义能否包括形成之诉和确认之诉有关，但是，我相信诉讼法学界对于诉讼标的的定义已有基本共识，即使按照“争议的法律关系”说，如果按照大陆法系的理论体系，也仍然是小单元式的，是指作为请求权基础的那个特定的具体的法律关系，一个合同交易关系中可以包含多个请求权和多个诉讼标的。如果我们既想要达到纠纷一次性解决的目标，又想用大陆法系的诉讼标的理论，那就在强制合并制度上下功夫就可以了。这样，依据诉讼标的理论识别的诉是一个一个清晰的独立的诉，而诉的强制合并则是将一个个清晰独立的诉进行相加……要把一个诉与一次诉讼区别开来，每一个诉都是清晰的识别标准，而由于诉的识别标准理论自洽的，制度才可能是体系化的，纠纷一次性解决的目标，通过诉的强制合并制度，由于借助于相对成熟的诉讼标的理论提供的识别标准，才不会导致普遍的混乱和任意性。现在的情况恰恰相反，诉讼标的理论是大陆法系的小单元，实践路径却似乎是美国式的大诉讼标的——诉讼标的泛化。为什么美国的诉讼标的的理论是我们无法引过来的，即便我们想要达到美国的这个目标，也无法采取这个路径？
接下来还是要追问价值目标问题：一次性纠纷解决的价值目标的设定要考量哪些因素？究竟想要多大范围把所有的诉都放在一个案件里面？其中的价值考量，到底是强调个体的私权保护，还是更多的考虑司法的公益性价值、秩序价值、规范价值？我们的诉讼模式就是在解决这个问题。美国的大诉讼标的模式，或者说大范围诉的合并模式，与律师费各自承担的诉讼成本分担模式有很大关系——当然主要是与其陪审团传统下的集中审理模式有关，这个大家都知道。诉讼成本分担方式虽然是一个不起眼的小问题，也很大程度上决定了要不要把所有的相关争议放在一个锅里解决掉。德国采取小单元诉讼标的理论，甚至可以采取容许提起部分诉讼请求，因为德国采取比例胜诉制，胜诉方的律师费按照胜诉比例由败诉方承担，而且败诉方承担的律师费在法律规定的律师收费标准之内，因此是可控可预测的，就算原告切碎了一次一次再来，胜败双方的总成本没有特别大的差异。可是在美国，律师费是诉讼成本的主要构成，而律师费又是各付各的，而且是小时收费制，加上集中审理模式下证据开示和程序运行成本简直是天价，选择把所有的诉放在一个案件里解决，与选择把一次交易或一次事件产生的诉分开，切碎了一点一点来起诉，当事人的诉讼成本差异就大得不得了。当然，应该关系的背景差异不仅仅是律师费，还包括整个的诉讼模式、诉前准备和理论资源等等其他差别，所有这些差异，都使得分开或者合并导致的诉讼成本差距特别大。这些问题在比较法上讨论诉讼标的选择时会进行考量，在确定诉讼的合并理论时也会考量，但我们讨论这些问题时常常是从一个单向目标上来展开的，价值权衡往往也是笼统的。
顺便提一下最近很热的一个相关问题：在同一个司法制度的不同程序之间，也有公益诉求与私益诉求的差异，这些差异对于“一次性争议解决”目标之下，设定不同的案件管理模式、划定判决对后案的遮断效力的标准都有重要影响。比如身份关系具有的对世性，国家照护类案件具有的公益性，与普通民事案件就差异很大，更不同于商事案件。在客体上，诉讼的公益性越强，合并的范围及前案判决对后案的影响力就越强，法官职权的配置也越多。从主体上，当诉讼主体多到了一定程度，当事人多到了形成群体诉讼的时候，就需要公共管理，就需要有更多的强制，就不会太照顾到你的个体性或私权保护的妥当性，可是我们的诉讼代表人诉讼制度却缩手缩脚的，聊胜于无，学习德国的示范诉讼呢，又摆不平私权保护、程序正当化与公益之间的平衡关系，其实主要还是一个价值方向与平衡支点不清晰的问题，但也有理论体系不稳定的问题。主体和客体越具有集体性、公共性、普遍性，那么私权利与公权力的配置就不一样，并不是说非得要戴个“公益诉讼”的帽子才需要考量价值诉求的差异和相应的程序元素。
还有案件管理体制，这没法展开。就一次纠纷解决的案件管理权限问题，我想强调的是，中国的司法管理体制并不是以当事人为导向的司法管理体制，而是把权限放给了法官。在这种情况下，如果诉讼标的的识别标准不明确，甚至采取泛化的诉讼标的论，还有什么诉讼标的相对论，那么，诉的合还是分，这个权限就就不在当事人掌控中，也不是在法律规范或法学原理中，而是交给了法官。法官又基于考核的原因，考核法官是要计数、计时的，法官怎么可能有动机去合并呢？怎么可能有“一次性纠纷解决的”案件管理动力呢？这就是刚才评议人所指出的那种情况，同一诉讼标的之下还想拆分呢！何况还可以在泛化的诉讼标的论与传统诉讼标的论之间有那么大的空间进行选择——怎么做都是他对！假如采取小单元诉讼标的论并且扩大强制合并范围，同时将任意合并的权限由给当事人解决，原告可能更有动机去合并审理；即便诉讼标的的识别标准不那么清晰的情况下，也可能当事人的利己动机鸡翅，可能把所有的争议都放在一起，从而达到“一次性解决纠纷”的实际效果。中国选择的路径却是恰恰相反的，这是为什么事与愿违，目标上是想扩大一次性解决范围，但诉讼标的理论、强制合并制度、重大程序决定权配置及审判管理方式，这些密切关联的制度之间整个逻辑都是拧的，所以不仅没有办法一次性解决，而且本来可以任意合并的却已形同虚设，本来可以同案解决的却被法官切分立案。理论之间也是片断的，断裂的，没有形成彼此观照的逻辑自洽的理论，至少在一次性纠纷解决这个问题上，没有为解决中国问题提供有说服力、可操作性的理论资源。
下面说说第二个例子。唉，这个问题我已经到处讲了，也写过太多次，但没有专门以这个为主题发表文章。（突然提高调门）我们学术界为什么就不可以把最高法院司法解释关于生效裁判认定事实的免证效力解释为“仅限于双方当事人”？！连这点事情我们都做不到，我们还讨论什么判决的效力呀？还讨论什么程序保障？判决的效力居然无条件地蔓延到当事人之外的第三人？从未参加过诉讼的案外人居然要受这个诉讼的结果影响！这是非常荒谬的！没读过书的老百姓都会觉得不可思议！这么多法学家居然就容忍这样的规则横行司法实践多少年！还有一大堆学者围绕第三人撤销之诉写了那么多文章，还有这么多人替他们把“免证效力”扩展为“预决效力”！这么多权威学者，为什么不是直接告诉他们，直接出台一条司法解释，将生效裁判认定事实的免证效力限制在当事人之间，不适用于案外人，问题就解决了一大半！
其实这个问题还是与刚才的问题相关——弄出这么个规则来，你的逻辑是否自洽？你的逻辑前提是什么？从既判力主体范围，讲不通；从正当程序保障来说，你经过了正当程序吗？我特别注意到王福华老师刚才讨论他问题的时候特别强调过，“在已经获得正当程序保障的前提下……”才讲后面问题。是啊！没有这个前提，案外人为什么要受判决的约束？这是我们诉讼法学界每一个人都了解的基本常识，但是一到具体规则就进入理论盲区了！生效裁判认定的事实居然可以对案外人发生事实上的免证效力！真是咄咄怪事！莫明其妙的理论基础还是“纠纷一次性解决”！那案外人就会说：我这辈子都没有接到过诉讼通知，没进过法院门，没参与过审理，连法官询问都没有，更没见过前案判决书上有我的名字，我的纠纷怎么就被一次性解决了？你们啥时候解决过我的纠纷啦？他俩的纠纷解决了，他俩串通把我解决了，我跟他们之间的纠纷从来都没有解决过，怎么就“一次性解决”啦？如果说为了节省司法资源，可以我从来没有用过司法资源，怎么就被解决了？真的太奇怪了！在比较法上并没有看到这种立法例；在理论上，从裁决效力的相对性上讲不通，正当程序也讲不通，诚实信用、禁反言统统都讲不通，没有一条能讲通。但是这条规则横行霸道了几十年，学术界愣是没有办法把它卡掉。而我们看到的还是“纠纷一次性解决”！我就想问问：纠纷一次性解决的容纳力到底有多强，范围究竟有多大？！目前，美国是唯一规定了使生效裁判中某一事项对案外人产生影响的制度的国家，但也仅仅是案外人可以在后案中可以对抗前案的当事人，绝不是前案当事人拿前案的生效裁判到后案当中去针对前案的案外人，这非常荒谬。
于是，产生了那么多的前案当事人串通去欺诈案外人的情况。于是就出现了第三人撤销之诉！诉讼中撤销还不算，现在又蔓延到仲裁领域！于是现在又有了第三人与前案当事人之间串通滥用撤销之诉、异议之诉。由此产生了许多新的纠纷，为了一次性解决纠纷，不仅制造了虚假诉讼，也制造了更多纠纷，并没有达到一次性解决纠纷的目的，事与愿违。可见，不合逻辑的制度之生命力越顽强，离其本身想达到的目标就越远。理论界的反应也很奇怪！一窝疯地去写第三人撤销之诉，虚假诉讼……这个潘多拉盒子打开了，大家到处去打魔鬼，却怎么打也打不完。那为什么不想着先去把这个盒子先盖上呢！制度失火了，一定要先关上火源，然后再救火；洪水泛滥了，一定是先去找制度的决口，然后再加固整个堤坝。你会发现，凡是文章写超过一定数量的，这个制度本身一定是个特别糟糕的制度！如果是一个比较合理的制度，学界上讨论一段时间就很容易达成共识，老百姓也适应一段时间就能接受了。好的理论一定是接地气的，有解释力的，能解决问题的；而好的制度，一定是符合常识的，因此也是合乎基本法理的。但是像这种制度……还有今天讨论的一个重磅主题，人格权禁令制度，我预测这个制度将会永远处于无休止的争论之中，当然可以为学术GDP提供一个新的增长点。
现在谈谈第二个大的主题，我的标题是“民法帝国与智识偏在”，讲讲实体法和程序法之间从规范到学理到底应该“合”还是“分”。简单来说，你中有我，我中有你，法律规范愿意合那就合吧，谁让人家有立法权呢！但前提是法官脑子够清楚。民法典愿意规定那么多程序法规则，那就规定吧！混合合同也是合同，无名合同也是合同，你们愿意把自己的体系打乱，你们相信中国的法官有本事把你们的体系重组，都可以。但是在学理上，实体规则与程序规则的价值诉求与平衡因素不一样。实体法与程序法之间，无论是法律规范怎样分分合合，这只是立法技术问题；而学理上都要先分再合，因为各自的价值与法理基础都有差异。从这个意义上，陈刚教授持续努力的分理有独到的价值。诉讼规则对于谋求公力救济实现的私权进行的多维甚或多重限制——各类时效限制，起诉要件与诉讼要件的门槛限制，前置性路径限制，优选路径限制，各类义务与风险规则，再诉禁止与效率规则……有些与私权配置本身有关，为的是实现私权；有些就是单纯的程序规则，很可能是限制而不是保障私权经由司法途径来实现的——司法不干预私权的自行实现，但对于借助司法来实现私权的就有必要的限制。民法的功能是对私权进行配置，而诉讼法只有私权受到侵害或发生争议时才能出手。
比如说，我们经常遇到实体法学者质问我们说：“怎么实体法上规定的很清楚，到你们诉讼法这里就被限制了？”我说：“你们规定权利的时候就要弄清楚，你规定的是当事人可以自足的权利，还是需要借助司法才能实现的权利？如果是自足的权利，比如形成权，只要不发生争议那就不要来诉讼。但你们一旦要求提起诉讼，那就就要受到诉讼法的限制，因为民法只需要配置私人当事人之间的权利义务，而诉讼法不仅要平衡当事人之间的权利义务关系，而且还要首先配置司法资源——用在哪里、如何用”。民法的功能是对私权进行配置，而诉讼法只有私权受到侵害或发生争议时才能出手。原则上，当事人能够自己实现的权利就不要找法院；能够以更低成本实现的权利，就不能用更高成本去追求；能够早期解决的问题，就不容许你拖延到一定期限之后再去解决……司法介入社会纠纷为之提供救济，需要考虑很多因素，比如包括可替代性、比较优势、优位配置等等，私权是你自己的，你在自己的私权范围内享有不被侵犯的权利，你这个权利具有相当私人性，甚至排他性；当你的权利受到侵害或发生争议时，司法的确应当提供救济，这不错，但司法资源太有限了，法院不是为你家、为你们这一对当事人、为一个案件开设的，所以有门槛、有时效、有失权，这些规则固然要考量私人之间的权利平衡和诉讼经济，也是公共资源配置意义上的考量……这是诉讼法的功课。但民法帝国可以不管这些。
比如形成权。实体法既然规定是作为一种自足的权利，那没有争议就不要来诉讼，这对于诉讼法学界是很简单的道理——无争议则无裁判。所以民法规定当事人可以自行行使合同解除权，送达即生效，而由提出异议的一方提起诉讼或仲裁，这是符合形成权的定义和法理的。但是民法又规定了一个什么“形成诉权”——形成诉权是个什么鬼？！你从实体法上讲，可能没有问题，但是诉讼法上就讲不通了。合同解除权作为一种形成权，当事人自己就可以行使，如果没有争议，你为什么要通过起诉在诉讼中来行使呢？你的形成权什么时候生效呢？既然是原告的实体权利，那么应该（从诉状中载明的）解除合同的意思表示自（法院）送达给被告时即发生解除效力，这就是民法的逻辑和民法的规定；但是按诉讼行为就讲不通了，为什么一个中间诉讼行为能够产生实体法上的效果？好，那么反过来，诉讼法上的行为生效，应该是自法院解除合同的判决生效时，才能产生实体上变更旧的法律关系、形成新的法律关系的效果，可以你们实体法又说时间太长，为什么要限制你们赋予当事人的实体权利。因为你们赋予当事人的这种权利本身就反逻辑，反诉讼法原理的，你自己规定为私权、自行去实现权利当然没有问题，你进入诉讼、寻求司法救济，就不能说只要民法上规定我有这个权利就行了，既然这样，那你来法院干吗？民法典里面太多了，你们数数，这种反逻辑的规范越来越多。我们并没有门户之争，做好民法的助攻手完全没问题，我讲课从来都是说，民事诉讼法与民法的关系与刑事诉讼法跟刑法的关系很不相同——我们的基本目标都是实现私权（秩序），差异主要是价值平衡考量因素与权重不同，不比刑法的打击犯罪与刑诉法的人权保障之间存在明显的价值冲突或紧张关系。合同解除权作为一种形成权，当事人自己就可以行使，如果没有争议，你为什么要通过起诉在诉讼中来行使呢？
我是在时间内讲完的吧？好的，谢谢！
编 辑 ：赖 沂 烨
校 对 ：李 凌
审 核 ：谷 佳 杰
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