《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第4期、第5期法学论文要目

1.论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济

作者：张海燕（山东大学法学院）

内容提要：关于执行和解争议的救济方式，《执行和解规定》第九条赋予了申请执行人申请恢复执行或者另行起诉的“双轨制”救济途径。作为被执行人最终的债权履行方案，无论是恢复执行原执行名义抑或继续履行执行和解协议，都取决于执行和解协议是否存在无效、撤销或者解除事由。上述问题均属实体问题，故应赋予被执行人诉讼的救济途径。关于诉讼途径的选择，鉴于《执行和解规定》第十六条已肯定另行起诉以及债务人异议之诉在我国缺失的现实，进一步完善另行起诉应成为对被执行人实体救济的首选方案。从我国执行和解制度的特殊性出发，另行起诉也可达成停止对执行名义强制执行的效果；对于申请执行人的“双轨制”选择，另行起诉能够周延地覆盖被执行人需要实体救济的情形。但《执行和解规定》第十六条对被执行人需要实体救济的情形归纳并不全面，在诉讼结果对执行程序的影响方面，表述也不明确。对此，应将执行当事人就解除执行和解协议发生争议的情形纳入其中，并明确诉讼结果对执行程序走向的影响。

关键词：执行和解；实体救济；债务人异议之诉；另行起诉

2.赋予执行效力公证债权的确定和救济

作者：马登科（西南政法大学民事执行研究中心）

内容提要：具有执行效力的公证债权，并非在债权人取得公证债权文书时就可明晰，而是需要经过先对将来给付请求权的债权文书公证、再由债权人单方申请后出具执行证书时才能确定。赋予公证债权以强制执行效力，在于其程序正当性和实体正确性。若公证债权的确定程序存在错误，应分别情形裁定不予受理、驳回执行申请或者不予执行；公证债权存在实体错误，公证当事人和利害关系人应通过诉讼救济。若存在“虚假”公证债权的履行和执行，致债务人的他债权人有债权不能实现之虞时，他债权人应可代位提起债权不成立之诉和不予执行之诉。若出现主体变更、扩张争议，因公证债权无判决既判力的标准时限制，应设立独立的主体变动诉讼予以救济。

关键词：将来给付请求权；单方审查；程序错误；实体错误

3.论债权请求权人可否提起案外人异议之诉

作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）

内容提要：在具体执行标的归属于被执行人的情形，案外人不得以其对该具体执行标的享有债权请求权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行；在具体执行标的不归属于被执行人的情形，案外人可以以其对该具体执行标的享有以取回为内容的债权请求权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行。案外人可以以其对具体执行标的享有租赁权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制迁出或阻止向受让人移交该具体执行标的，但不得请求排除拍卖或变卖等对该具体执行标的的处分。

关键词：案外人异议之诉；原告适格；普通债权人；承租人

【法学】

4.论司法鉴定程序立法中的“学科分制”条款

作者：马陈骏（华东政法大学）

内容提要：目前，各高院、各地方司法鉴定主管部门根据“健全统一司法鉴定管理体制”的相关文件精神，纷纷制定和完善本辖区内的司法鉴定对外委托、管理与实施等规范性法律文件。此举旨在严格司法鉴定执业行为、强化行业监管，以详细规制司法鉴定程序。这类鉴定程序上的细化与监管必然涉及各类鉴定学科的相互兼容、特例区别等问题。在此背景下，针对部分鉴定内容，依据各类学科的特性，拟制一定比例的相互独立的分类适用规则是制定司法鉴定规范性法律文件，乃至构建司法鉴定管理体系的应有之义。

关键词：司法鉴定；鉴定程序；学科分制

【法学】

1.论我国虚开增值税专用发票罪刑事立法的完善

——基于意大利虚开发票罪刑事立法及适用的启示

作者：翁武耀（中国政法大学民商经济法学院，意大利博洛尼亚大学）

内容提要：我国现行虚开增值税专用发票罪刑事立法对纳税人虚开行为的入罪处罚存在打击面过宽、力度过大的问题，同时针对特定虚开行为，在处理与逃税罪的关系上也存在不小的争议。在当前税收征管方式从以票控税逐步向信息管税转变的背景下，通过研究意大利虚开发票罪刑事立法及相关司法判决和学说观点，并基于其重要启示，我国虚开罪刑事立法的完善包括如下几个方面：税收犯罪刑事立法应当以处罚对国库利益直接有损的行为为基本理念，而虚开罪属于危险犯，作为这一基本理念的例外而存在，其应用应当受到限制；限缩虚开罪的客观要件，仅规定为他人虚开一种虚开行为，将为自己虚开和让他人为自己虚开两种行为以逃税罪的名义进行处罚，介绍他人虚开行为以共犯的名义按照虚开罪或逃税罪处理；在主观要件上，增加开票方是为了使他人逃税的目的而虚开发票；为避免一事二罚以及变相扩大虚开罪的应用范围，应排除开票方、受票方分别基于逃税罪、虚开罪共犯名义受处罚；降低虚开罪的处罚力度，与逃税罪的刑期持平。

关键词：意大利刑法；虚开发票罪；信息管税；危险犯；目的犯；一事不二罚

2.论中国税务诉讼的深层制约因素

作者：刘志鑫（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：税务诉讼是一种特殊的行政诉讼，本应发挥保障纳税人权利的重要作用，在我国却长期疲软停滞。既有研究多肯定德国财税诉讼制度的发达成熟，但将专门的财政法院制度视为关键因素，而未能把握其中深层原因：第一，税务诉讼制度需要坚实的宪法基础和配套制度；第二，唯有限制税务机关的优越地位，才能保障纳税人的权利，促进税务诉讼的发展。相较而言，税收法定原则在我国还有待落实，故税收领域还有“轻法律、重通告”的现象，则税务机关还将长期处于优越地位。这导致税务诉讼既不利于纳税人，也不利于法官，而有利于税务机关。只有夯实税收法定，消解税务机关的优越地位，才能实现税务诉讼的“活性化”。

关键词：税务诉讼；税收法定；税务机关的优越地位；德国财政法院