发包人除返还承包人保证金外，未支付任何工程款，承包人有理由认为发包人可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在承包人起诉后，发包人仍未支付相应工程款或提供适当担保。承包人依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。上诉人朝阳中贸商业城开发有限公司（以下简称朝阳中贸）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建），原审被告上海睿业投资集团股份有限公司（以下简称上海睿业）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人朝阳中贸的委托诉讼代理人赵蕾、傅宜东，被上诉人南通二建的委托诉讼代理人杨军、邱睿，原审被告上海睿业的委托诉讼代理人赵蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳中贸上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求，或发回重审。事实和理由：一、根据合同约定，3、15、16、21号楼工程，朝阳中贸未到付款节点，且南通二建违约在先，原审法院违背缔约主体意思自治，判决替当事人变更了合同的履行方式，判决朝阳中贸支付工程款，属于用司法权侵害民事权，认定事实错误。二、1、2号楼及地下停车场因朝阳中贸从未同意南通二建施工，且采取报警等各种方式阻止南通二建施工，一审认定朝阳中贸同意南通二建施工与事实不符。三、鉴定机构造价结论存在多处问题，应予以纠正。1.规费金额认定有误。2.垂直运输、综合脚手架、建筑物超高增加费按55%的比例计算依据不足。3.大型设备的进出场不应计取费用，一审多计算347138.89元。4.马登筋措施费在一审被鉴定机构作为争议项，上诉人认为，从力学和施工常识看，马登筋应短向布置较为合理，按长向布置违反科学常识，应按短向布置确定金额。5.对于其他金额，因未到付款节点，朝阳中贸亦没有付款义务。在二审庭审中,就鉴定报告问题,朝阳中贸明确仅主张规费问题,其他部分不再主张。四、因南通二建未按合同约定施工，违约在先，且未到付款时间节点，因此南通二建要求对其承建的工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权，缺乏事实及法律依据。五、在有明确证据证明南通二建违约的情况下，一审法院对朝阳中贸的鉴定申请不予准许，对反诉请求不予支持，审判程序违法，认定事实不清，法律适用错误。
南通二建答辩称，应驳回上诉，维持原判。上诉人所称违约责任无事实和法律依据。南通二建并未违反双方达成的书面及口头施工约定，南通二建及时止损符合法律规定。鉴定机构造价结论正确，朝阳中贸提出的异议与事实不符，南通二建主张案涉工程款具有事实和法律依据。朝阳中贸提出1、2号楼未经其同意施工，违反常理和逻辑。以下为最高人民法院在裁判文书中“本院认为”部分对该问题的论述：
本院认为，本案焦点问题是：双方是否存在违约行为；欠付工程款数额如何确定；南通二建是否享有优先受偿权；南通二建是否应当赔偿朝阳中贸损失。
第一，关于双方是否存在违约行为以及南通二建是否应当赔偿朝阳中贸损失问题。双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。因此，本案现有证据难以支持朝阳中贸有关南通二建违约在先的上诉意见。
由于南通二建并未违约，朝阳中贸要求其赔偿损失，没有事实和法律依据。二审中，朝阳中贸虽提供了《国有建设用地使用权出让合同》和《竣工履约通知单》，但不能证明损失已实际发生。一审未予支持反诉请求并无不妥。
第二，关于欠付工程款数额问题。本案一审主要依据鉴定报告确定了工程款数额。鉴定单位在一审时已经对朝阳中贸提出的反对鉴定结论的问题进行了一一回复，并无不当。案涉鉴定报告系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果适当，应予采信。故朝阳中贸有关鉴定报告的上诉理由，不予采纳。
第三，关于南通二建是否享有优先受偿权问题。南通二建作为工程承包人，依法有权对施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。朝阳中贸欠付工程款，一审对于南通二建享有建设工程价款优先受偿权的认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。《朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【 最高人民法院（2021）最高法民终688号》
案例二：《新乡市津都奶业有限公司与新乡市鑫福钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【 最高人民法院（2013）民申字第2398号》，最高人民法院认为：
（三）关于鑫福公司中止履行合同行为是否属于行使不安抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，二审另查明的事实为，在二审诉讼过程中，津都奶业公司陈述：津都奶业公司与鑫福公司签订建设工程施工合同时，津都奶业公司向鑫福公司介绍津都奶业公司系中国扶贫会会员单位，津都奶业公司奶牛养殖建设项目是中国扶贫会计划投资项目，中国扶贫会拟对该项目投资4000万元，后中国扶贫会终止该项目投资计划。在本案审理过程中，津都奶业公司未提供其系中国扶贫会会员单位，以及中国扶贫会有对该公司奶牛养殖投资计划及实际投资的证据。从上述事实看，鑫福公司是基于对津都奶业公司奶牛养殖建设项目为中国扶贫会计划投资项目的信任而进行全额垫资施工。在合同履行过程中，鑫福公司获知中国扶贫会没有对津都奶业公司奶牛养殖项目投资计划后而停工行为符合合同法规定的不安抗辩权的构成要件。津都奶业公司在鑫福公司中止履行合同后支付共计142.4448万元工程款的事实表明鑫福公司履行了通知津都奶业公司的义务。鑫福公司不安抗辩权的行使符合亦符合合同法规定的条件。综上，津都奶业公司申请再审认为二审判决认定鑫福公司停工行为属于行使不安抗辩权错误，鑫福公司应承担违约责任的事由不成立，本院不予支持。 往期文章：原审判人员可否继续参与案件审判？...最高法院关于指令审理、发回重审、指令再审的9则裁判观点
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