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用人单位与劳动者“长期两不找”的，劳动关系如何认定？
“长期两不找”是指劳动者离开后，用人单位和劳动者未正式解除劳动合同（或劳动关系），但是双方已经长期互不履行劳动合同的主要内容，劳动者不再向用人单位提供劳动，用人单位也不再给劳动者发放工资福利。
“长期两不找”并非一个法律概念，但是因“长期两不找”引发的劳动争议并不少见。常见的纠纷主要有：（1）劳动者要求确认“长期两不找”期间双方存在劳动关系；（2）劳动者要求用人单位支付“长期两不找”期间的工资福利或生活费，缴纳社会保险；（3）劳动者以用人单位在“长期两不找”期间未支付工资福利等为由，提出解除劳动合同或劳动关系，并要求支付经济补偿。而用人单位通常以劳动者离开时双方劳动合同（或劳动关系）已事实解除为由抗辩。
“长期两不找”的情形可归结为以下几种：
（1）因“下海”、“停职留薪”等历史政策离开单位但保留劳动关系的；（2）劳动者因用人单位长期停产、病休、待岗等原因离开用人单位的；（3）用人单位违法解雇劳动者，劳动者有异议未配合办理离职手续，用人单位亦未履行法定的解除程序的；（4）分淡旺季的企业季节性放假后，劳动者另寻出路未办理离职手续的；（5）劳动合同解除后，用人单位或劳动者拒不配合办理离职手续的；（6）用人单位人事管理混乱，对离职员工未办理离职手续或保留解除劳动关系的证据的。
严格来讲，第（4）、（5）、（6）的情况下，劳资双方通常对解除劳动合同（或劳动关系）并无异议。只是在后来产生纠纷时，劳动者为达到其仲裁或诉讼目的，坚称双方劳动合同（或劳动关系）并未解除，而用人单位也未能提供证据证明双方劳动合同（或劳动关系）已解除，有部分法院往往以“用人单位无证据证明双方劳动关系已经解除”为由认定双方在此期间存在劳动关系，并进而支持劳动者要求工资福利的诉求。
二、“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系
关于“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系的问题，司法实践中有以下几种观点：
观点一：劳动合同（或劳动关系）一直持续，劳动者有权主张工资福利等。理由是，劳动关系既然是依法建立，也应当依法解除，因为劳动关系一旦建立，双方的劳动关系即是一种持续稳定的状态，且我国劳动法律并无劳动关系自生自灭的规定，劳动者虽然未给用人单位提供劳动，但并无证据证明一方或双方作出了解除劳动关系的意思表示。劳动争议案件实行举证责任倒置，在没有充分证据证明劳动关系已经解除的情况下，用人单位应当承担不利后果。
观点二：劳动合同（或劳动关系）已自劳动者离开用人单位之日事实解除。理由是，劳动者离开用人单位后，未再回用人单位工作，未向用人单位提供劳动，用人单位也未再对劳动者进行劳动管理和支付报酬，双方事实上已不存在劳动权利义务关系，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不能认定双方在此期间仍存在劳动关系。另外，从劳动者离开用人单位后未主张工作和工资待遇的表现来看，也说明该劳动者内心亦是认可双方劳动关系已经解除的。用人单位解除劳动合同的形式可以多种多样，可以是不向劳动者发放工资、向劳动者发出解除劳动合同的通知等形式，忽视劳动者“不辞而别”的现状，一味的苛求用人单位履行法定解除程序是不现实的，也是不公平的。
观点三：劳动合同（或劳动关系）处于中止状态，双方劳动关系并未解除或终止。理由是，劳动法规定，用人单位如果要解除劳动关系，并须以明示的方式为之，即通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式为之。故用人单位没有履行法定程序解除劳动合同的，虽然劳动者没有提供劳动，双方的劳动关系仍不当然解除。将劳动者离开用人单位之日作为认定双方事实上劳动合同解除的客观依据，虽然在情理上能够自圆其说，但无法律依据。因此，将劳动者离开用人单位之日至劳动者提出解除劳动合同的意思表示到达用人单位之日期间，为双方之间劳动关系处于中止状态较为适宜。
笔者认为，上述观点都有失偏颇，对于“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系，不能一概而论，应当具体情况具体分析。
针对“长期两不找”情形的第（1）、（2）种，属于劳动关系中止；第（3）种情形，属于劳动关系待定状态，如果劳动者要求赔偿金未主张恢复劳动关系，应认定为劳动者认可劳动关系已经自违法解除之日事实解除，如果劳动者要求继续履行劳动合同，则应当认定劳动关系一直持续中；第（4）、（5）、（6）种情形，解除劳动关系的程序性瑕疵和证据缺失，不能因此否认劳动关系已事实上解除。
司法实践中，对于“长期两不找”期间的工资福利、社保待遇等应否支付的问题，也应当区分具体情况：
对于“长期两不找”情形的第（1）、（2）种，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，劳动者没有提供劳动，用人单位没有向劳动者支付工资、福利和社会保障等劳动报酬的对等义务。中止期间也应在计算工龄、经济补偿、赔偿金等时予以扣除。如果此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方不同意解除而申请仲裁或诉讼的，如果经审查发现继续履行劳动合同的基础已不存在，应当裁决解除劳动合同；如果客观基础可以继续履行，则应当裁决继续履行劳动合同。
对于“长期两不找”情形的第（3）种，应当适用一年的劳动仲裁时效，超过一年的对其主张的恢复劳动合同履行的主张不应支持。如果劳动者在一年内要求继续履行劳动合同，可以同时要求用人单位赔偿自解除劳动合同之日起至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬、补缴社会保险费等损失，但用人单位能够证明劳动者在此期间已在他处工作取得报酬的，所得收入应从用人单位支付的劳动报酬中扣除；如果劳动者不要求恢复劳动关系，可以要求用人单位支付相当于经济补偿两倍的赔偿金。
对于“长期两不找”情形的第（4）、（5）、（6）种，如果可以查明劳动关系事实上已经解除的，用人单位当然无需再向劳动者支付工资福利等；如果无法证明双方劳动关系属于何种情形，但劳动者和用人单位中间确实处于长期两不找状态的，可以参照中止履行的处理思路。
北京市高级人民法院 北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009年8月17日）
山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（劳动争议部分）（鲁高法〔2011〕297号，2011年12月2日）
依照《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，若对这类案件中劳动者的主张全部支持，不符合社会公平原则。而且这种案件中的企业大多经营状况很差，濒临破产边缘，若对于劳动者的主张全部支持，尤其是一些群体性案件，则很可能使这些企业难以为继，不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用《劳动法》第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。
辽宁省劳动人事争议仲裁委员会审理社会保险争议案件的指导意见（四）（辽劳人仲字[2012]9号，2012年9月3日）
辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答（2013年8月）
参考意见：如果劳动者没有法定事由长期不在单位从事劳动，用人单位也未按照法律规定解除其劳动关系的，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费和相应的社会保险费用。
上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002年2月6日）
答：劳动者长期不提供正常劳动，用人单位又未解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。
说明：
本条是有关劳动者长期未提供正常劳动，单位又未依法解除劳动关系的，如何认定双方关系的规定。
在八十年代后期到九十年代初，有一些劳动者采取停薪留职的办法“下海”或是以其他方式工作。但是一般签有协议，约定单位在一定时间内保留劳动关系，自己缴纳“管理费”，但有的劳动者在期满后未回到单位办理续延手续，对这种职工单位本可以旷工作出解除劳动关系的决定，但许多单位又未作出，有关档案也挂在原单位，导致劳动关系“空壳化”。随着这些停薪留职者年龄的增大，他们提出要确认与原单位存在劳动关系，并要求原单位缴纳社会保险费。
我们认为，劳动关系的确立需要有一定的内容或双方约定以一定的方式履行。停薪留职者在期满后未实际付出劳动，用人单位又未实际支付劳动报酬，他们之间已没有实际劳动权利义务内容，单位可以行使单方解除权，但在单位作出单方解除之前，双方的劳动关系处于中止履行状态，没有实体上的劳动权利义务。
理由：
用人单位和劳动者签订的停薪留职协议或类似协议，实际上也是劳动合同的一种，双方都应实际履行。劳动者在期满后，不回单位就业的，按照《中华人民共和国企业职工奖惩条例》等有关规定，单位可以直接解除劳动合同，但并非一定要解除，是否解除，决定权在企业。如果单位决定解除的，则应履行一定的解约手续，劳动关系并不能因为一方不履行而自然终止。所以，我们将这段时间的关系定性为劳动关系的中止履行。
湖北省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》的通知（鄂劳人仲【2014】2号，2014年3月7日）
江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年5月17日）
4、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，法院经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的，应当确认解除。
江苏典型案例：林宏卫与中国工商银行股份有限公司东台支行确认劳动关系纠纷案
案号：江苏省东台市人民法院(2014)东民初字第1529号
法院认为：本案原告长期未为被告单位提供劳动，被告单位虽未与原告办理解除劳动关系手续，但原、被告双方之间自2001年起至今“长期两不找”，劳动关系处于中止履行状态，双方之间不存在劳动法上的权利义务关系。另原告在2000年12月离开被告单位自谋职业时，领取了相应补偿金后，就知道或应当知道与被告单位已不存在劳动法上的权利义务关系，原告于2014年11月才向劳动部门申请仲裁，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。
作者：徐会展律师（河南针石律师事务所）
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