学术前沿 | 敖博：涉表见代理刑事案件的法律认定

敖博，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

本文原载《刑法论丛》2021年第4卷。转自《北师大CriminalLawReview》公众号。

目次

一、涉表见代理刑事案件裁判分歧的具体展开与问题归结

二、对“外部关系说”支持观点的梳理与回应

三、涉表见代理刑事案件的实体认定：“内部关系说”的理论依据

四、涉表见代理刑事案件的实体认定：“内部关系说”的现实优势

五、涉表见代理刑事案件的程序抉择：“先民后刑”之提倡

六、结语

内容提要：涉表见代理刑事案件的处理在司法实践中存在重大分歧，并具体体现为“外部关系说”“内部关系说”“犯罪阻却说”三种主张，其中，“犯罪阻却说”不具有普适性，既有支持“外部关系说”的理由也均难以成立。从理论上看，前置法上合法有效的行为不成立犯罪，刑事犯罪行为必然体现出前置法层面的义务违反，由此，从涉表见代理刑事案件中行为人义务违反的内容出发，可以证成“内部关系说”的正当性。从实践上看，基于犯罪数额认定、退赔对象确定、裁判效力维护、合同效力认定等方面考量，也应采“内部关系说”。从程序上看，需要对《全国法院民商事审判工作会议纪要》所确定的该类案件“刑民并行”的处理模式进行检讨，基于民事认定对刑事认定的先决关系，涉表见代理刑事案件的处理应“先民后刑”。

关键词：表见代理；刑民交叉；实体与程序；先民后刑

表见代理，是指因无权代理人具有被授予代理权的外观，致相对人信无权代理人有代理权，并与其为法律行为的代理。根据《民法典》第172条的规定，成立表见代理后的私法效果是代理行为有效，表见代理人所从事的代理行为归属于被代理人。当然，在被代理人向相对人承担责任后，代理人仍需向被代理人承担损害赔偿责任。

表见代理涉及三方：代理人、被代理人、相对人（如图1），代理人与相对人实施了法律行为，该法律行为的效果归属于被代理人，代理人需向被代理人承担损害赔偿责任。单纯从民法角度出发，表见代理行为引发的三方法律关系无疑是清晰、明了的；但倘若增加了刑法角度的考量，问题便会复杂许多：一方面，在规范评价上，代理人（行为人）的行为，依其与相对人间关系，是否存在被认定为诈骗罪等犯罪之可能；依其与被代理人间关系，又应否被评价为职务侵占罪等犯罪。另一方面，在法律效果上，当因表见代理所引发的民法上的履行合同、承担赔偿责任等义务，与刑事犯罪所引发的、依据《刑法》第64条产生的退赔义务共同回旋于三者之间时，案件的处理便更加棘手。

正因为刑法与民法同处于这三方法律关系之中，司法实践对涉表见代理刑事案件的法律认定产生了重大分歧。如何弥合这一分歧，是本文研究的方向。

一、涉表见代理刑事案件裁判分歧的具体展开与问题归结

为更好地识别与分析涉表见代理刑事案件的裁判分歧与特点，笔者于2019年9月8日，在“威科先行”裁判文书网，以“高级检索”方式，输入关键词“表见代理”，选取“裁判理由及依据”作为范围，勾选“常规”模式，并选择“刑事”为案件类型，共检索到案件52例，其中包括有效案件26例，无效案件26例。

（一）涉表见代理刑事案件裁判分歧的具体展开

26例有效案件形成的裁判分歧可具体分为三种认定模式：一是“外部关系说”，即认定成立表见代理，并依相对人与代理人间关系（前述）认定犯罪；二是“内部关系说”，即认定成立表见代理，并依被代理人与代理人间关系（前述）认定犯罪；三是“犯罪阻却说”，即认定成立表见代理，并认为无论依相对人与代理人间关系（前述），还是依被代理人与代理人间关系（前述），都属无罪。

认定模式一：“外部关系说”

在26例有效案件中，此类案件共12例，涉及罪名包括合同诈骗罪（4例）、诈骗罪（8例）。就其裁判逻辑，也即依相对人与代理人间关系认定犯罪的理由，主要是从刑事判断独立性的角度切入。如在刘某某合同诈骗一案中，行为人利用其某公司业务员身份，虚构公司营销活动，以“低于市场价格”、“赠送旅游”、“垫付货款”等方式，骗取若干客户人民币33万余元。公诉机关以合同诈骗罪提起公诉，而辩护人则认为行为人的行为成立表见代理，受害人系被代理人（即刘某某所在公司），刘某某仅成立职务侵占罪。对此，法院认为，刘某某是否构成民法上的表见代理并不影响对其的定罪，即便刘某某可能构成表见代理，其所在公司可能承担相应的民事责任，但该民事责任的承担也仅仅是民事法律规范适用的结果。可见，该种裁判逻辑认为：即使成立表见代理（或无论是否成立表见代理），刑法判断都是独立的，只要符合诈骗罪（或合同诈骗罪）的成立要件，便不影响诈骗罪（或合同诈骗罪）的成立。

认定模式二：“内部关系说”

在26例有效案件中，此类案件共10例，涉及罪名包括职务侵占罪（6例）、挪用资金罪（2例）、贪污罪（1例）、伪造公司印章罪（1例）。其裁判逻辑主要结合受害人的认定展开。如在马某某职务侵占一案中，行为人在被临时雇佣负责安装燃气表时，利用其身份便利谎称是加气站工作人员，向小区住户收取天然气初装费和报警器费。公诉人以诈骗罪提起公诉，被告人对案件事实与适用法律没有异议（无辩护人）。但法院认为，马某某向小区住户收费的行为系表见代理，行为后果由加气站承担，故用户向被告人缴费行为系向加气站履行了合同缴费义务，加气站不得拒绝向用户供气或重复收费，故权益受损的不是天然气用户，而是加气站。最终，人民法院确认了公诉机关指控的犯罪事实，但将罪名改为职务侵占罪。可见，该种裁判逻辑认为，由于最终的受害人系被代理人，排除了“外部关系说”依相对人与代理人间关系认定犯罪的裁判路径。

值得一提的是，在此类型的6例最终被认定为职务侵占罪的案件中，有5例公诉机关指控的罪名均为诈骗罪，最终被人民法院依据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第241条第一款第二项依法调整了罪名。实务机关在涉表见代理刑事案件罪名认定上的困惑以及部分法院对“外部关系说”认定模式的反对可见一斑。

认定模式三：“犯罪阻却说”

在26例有效案件中，此类案件共4例。其裁判逻辑主要在于受有财产损失的被害人有民事救济途径主张权利。如在徐某侵占一案中，其利用被代理人（即刑事案件自诉人）委托其催促债务人偿还欠款之机，收取债务人偿还给自诉人的部分欠款。对此，法院根据生效的民事判决（认定成立表见代理），认为自诉人与被告人之间系民事法律争议，可通过民事诉讼途径解决，故裁定不予受理。

值得一提的是，在此类型的4例案件中，除江苏省南京市六合区人民法院审理的案件存在特殊情况，其余三起案件均系被代理人以侵占罪提起的刑事自诉。样本中未发现因可通过民事法律解决争议否认刑事犯罪成立的公诉案件。

（二）问题的归结

综合上述分析，涉表见代理刑事案件在认定模式上具体地分为了“外部关系说”、“内部关系说”、“犯罪阻却说”三种观点。笔者认为，上述三种认定模式实际指向了涉表见代理刑事案件在处理过程中的以下两个方面。

一是涉表见代理刑事案件的实体认定问题。上述“外部关系说”“内部关系说”二者与“犯罪阻却说”间的冲突本质，实际上是能否因表见代理的成立而否认犯罪的成立，是涉表见代理刑事案件“罪与非罪”的问题；上述“外部关系说”与“内部关系说”间的冲突本质，实际上是在成立表见代理且应予入罪的前提下，认定何罪更符合法理要求与实践需要，是涉表见代理刑事案件“此罪与彼罪”的问题。

二是涉表见代理刑事案件的程序选择问题。上述三种类型都有一个共同的前提：“成立表见代理”。那么，此处表见代理的成立与否应由谁来判断呢？依循“先刑后民”的做法，似乎应由刑事案件法官作出是否成立表见代理的判断，并依此进一步做实体认定。可问题在于，刑事案件法官关于表见代理成立与否的判断是否正确、是否具有法律效力、是否及于之后可能发生的民事裁判？若答案为否定，是否需要在涉表见代理刑事案件的处理过程中对“先刑后民”的做法进行新一轮的检视与调整？

当然，对于前一个问题中的“犯罪阻却说”，认为“凡可经由表见代理的认定、通过民事程序救济的案件，都可予以出罪”，显然并不可取。（1）从法律规定上看，《刑法》第3条为我们认定犯罪的成立提供了基本遵循：应否认定为犯罪，在形式上应以《刑法》的明文规定为依据，可否通过民事程序救济，并不当然影响犯罪的成立。（2）从法理上看，无论是依据《刑法》第13条衍生而来的传统的社会危害性理论，还是依据德国刑法中的“量的区别说”，均认可民事不法、行政不法行为在达到一定程度后可能升格为刑事犯罪，而这也完全契合我国“定性+定量”之立法模式。由于可以通过民事途径救济的行为显然是民事不法行为，刑法在其前置法的不法性达到一定程度后介入理所应当。（3）之所以产生“民事救济途径的存在可以阻却犯罪成立”的误解，或许是基于刑法后置性、谦抑性、经济性的考量，但即使是极力“推销”刑法后置性、谦抑性、经济性的学者，也不会认可将有民事救济途径一律作为违法或责任阻却事由的主张。这是因为，如果仅从化解私人间争议的角度看，以具有民事救济途径作为不予刑罚处罚的理由可能是合理的，但这种理解具有带有明显的日耳曼法时期将刑法理解为私法的痕迹。然而，今天的刑法被整体归入了公法范畴，“尽管犯罪的直接受害者常常是私主体，但犯罪却并非一种私法上的侵害，还包括了对公共权利义务的一种社会性破坏”，是一种公法意义上的错误（a public wrong）。在此背景下，“民事救济途径的存在可以阻却犯罪成立”的观点便难有市场。（4）应当认为，上述采“犯罪阻却说”的四份判决实际上是法官基于侵占罪的成立要件（要求对“遗忘物、埋藏物、保管物”予以侵吞），结合具体的案件事实、经由《刑法》第13条“但书”的规定与刑事政策等层面的综合评估，得出的无罪结论。至于其“可以通过民事途径解决，故不认定为犯罪”的裁判理由，应理解为仅是根据具体案情做出的判断而不具有普适意义，否则，伤害行为因属侵权便没有了成立故意伤害罪之空间，侵占行为因属不当得利便失去了成立侵占罪之可能。

可见，在涉表见代理刑事案件的实体认定问题中，真正需要我们讨论的，是在实践中呈“分庭抗礼”之势的“外部关系说”与“内部关系说”，何者更为合理？笔者支持“内部关系说”，将在对“外部关系说”的支持观点进行梳理与回应的基础上，从理论与实践两个层面具体论证“内部关系说”的合理性，并进一步对涉表见代理刑事案件的程序选择问题进行论述。

二、对“外部关系说”支持观点的梳理与回应

在涉表见代理刑事案件“内部关系说”与“外部关系说”的争议中，学界不乏后者的坚定支持者。而支持者所持理由主要包括：（1）代理行为有效并不意味着代理行为合法；（2）合同诈骗等犯罪与表见代理规范目的一致；（3）相对人与被代理人均是受害人，或三者间成立新型“三角诈骗”关系；（4）表见代理是民法层面的价值判断，而对于是否构成诈骗罪应做事实判断；（5）职务侵占罪处罚较诈骗罪低，仅认定职务侵占罪不符合罪刑相适应原则；（6）涉表见代理刑事案件不符合职务侵占罪等的成立要件。对于上述理由，笔者回应如下。

第一，认为代理行为有效并不意味着代理行为合法，这可谓是对“内部关系说”最为主流反驳意见，并具体地沿着两个方向展开：一是认为“有效无效是对法律行为的评价，旨在发生私法效果，而合法与违法则是公法评价”，这一观点的底层逻辑在于，民法领域根本不存在不法这一概念；二是认为表见代理是一种不法行为，但出于维护交易安全的考虑将合同有效化了，这一观点的底层逻辑则在于，民法领域同样存在不法的概念，但合法与有效具有本质不同。对此，笔者认为：（1）对于前一种观点，首先，无论是相关词典的释义、还是一些经典的法哲学著作，都没有将不法限定为公法评价；其次，如果认为私法领域不存在不法，则无法解释为什么民法要对一个不存在不法的领域规定返还财产、赔偿损失等法律后果，更无法解释为什么刑法要对一个不存在不法的领域提供后置性保障；再次，至少就民事侵权领域而言，侵权的成立要件与犯罪的成立要件具有极大的相似性，《民法典》中部分侵权责任的一般规定与刑法理论和总则规定大同小异，一些特定侵权行为也可以在刑法分则中找到对应的罪名；最后，认为民法领域不存在“不法”、“违法”的概念，或许是刑法的研究者们天然地认为不法、违法带有着国家对行为乃至行为人的一种否定或者非难，这种将刑法视域下对特定概念的理解先入为主地带入整个法秩序之内的做法难言客观。（2）对于后一种理解，首先，表见代理案件中合同（或者说订立合同的民事法律行为）并非当然有效，成立表见代理仅仅肯定了代理行为本身的效力，对于合同的效力或者说订立合同的行为的效力，还需要判断有无其他效力瑕疵，如是否存在欺诈、胁迫、乘人之危、法律禁令、公序良俗等多种情形，据此，认为表见代理案件中基于交易安全考虑将合同有效化的观点，本身就是不符合民法基本理论的；其次，就相关论者的表述，笔者完全可以径直改为“表见代理是一种不法行为，但出于维护交易安全的考虑将行为合法化了”，进而以论者的逻辑支持笔者的结论，可见，深入的讨论必须建立在对“不法”的理解之上。（3）“不法行为是作为行为后果的制裁所针对的那个人的行为”，依循这样的思路从法律后果的角度理解民事不法是准确的，因为只有当行为人的行为不为法律所完全认可时（如权利冲突、欺诈等情形），国家动用司法权对权利义务关系进行二次调整并课以某种权利负担（如恢复原状、返还财产等）才具有充分的正当性，从此意义上讲，由于表见代理行为有效，代理人对相对人不负任何消极法律后果，因而不可能对相对人成立不法，而由于代理人需对被代理人承担损害赔偿责任，因此只可能对被代理人成立不法。

第二，认为合同诈骗等犯罪与表见代理规范目的一致，是对刑法规范目的的误读。有学者提出：“法秩序的统一性还应当表现在规范目的一致性的基础之上”，“表见代理制度和合同诈骗罪都是以保护市场秩序稳定以及公私财物的所有权而形成的法律规范，其具有目标指向的一致性”。对此，笔者认为：（1）法秩序的统一性的确是法治国家的应有之义，但必须承认，不同法律在规范目的上有所区别，如《宪法》主要是为了限制公权、保障私权，《民法典》主要是为了调整公民、法人与其他组织间的权利义务关系，《刑法》主要是为了打击犯罪、保障人权，由此铺开，各部门法在基本原则、作用范围与侧重点等方面均有所不同，也正是因此，各部门法才能相互协作，共同规制社会共同体中人的行为。在此前提下，执意寻找各部门法一致的规范目的，往往只会是炊沙作糜。（2）仅从保护市场秩序与公私财物这一点来看，合同诈骗罪等犯罪与表见代理似有相似之处，但仔细思考，二者背后的基底则是完全不同的：合同诈骗罪的规范目的，由《刑法》第1条、第2条、第13条衍生而来，以“惩罚犯罪、保护人民”、“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”、处罚“危害社会的行为”为目的和任务，具有明显的公法色彩；表见代理的规范目的，则由《民法典》第一编及第三编第一章衍生而来，具有明显的私法色彩。因此，合同诈骗等犯罪与表见代理的规范目的具有本质差别。（3）按照上述论者的逻辑进行类比，会发现包括合同诈骗罪在内的所有涉财产犯罪，无论被归入破坏社会主义市场经济秩序罪还是侵犯财产罪之下，都可以或多或少发挥保护市场秩序稳定和公私财产所有权的作用，包括依“内部关系说”认定的职务侵占罪等，因此并不能从规范目的的角度出发证伪“内部关系说”。

第三，有学者试图将相对人作为程序上的被害人，将被代理人作为实体上的被害人；有学者试图将涉表见代理刑事案件归为新型三角诈骗，笔者不认同这样的理解。（1）传统的“三角诈骗”已然开始面临理论的质疑，在此背景下，强行为了对涉表见代理刑事案件采“外部关系说”，创设一种新的三角诈骗形式，既不合理、也不经济。（2）将相对人作为程序上的被害人，本质上还是认为其受到了欺骗，可能引发民事法律行为可撤销（根据《民法典》第148条）或合同可撤销（根据《民法典》第508条）的私法效果。（3）基于民法对表见代理的制度设计，对相对人来说相当于进行了一次正常的交易。在此前提下，与其脱离朴素直觉和现实情形进行概念的创设，不如索性大方地从存在论的角度，承认真正受有损失的是被代理人，进而保证刑法与民法评价的协调。

第四，有学者认为，表见代理是民法层面的价值判断，而对于是否构成诈骗罪应立足于行为时做事实判断，刑法上的事实判断不应加入民法上已然结束的价值判断，这样的观点可谓令人耳目一新，但仔细推敲便会发现：（1）从不同阶段来看，价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。在立法阶段，刑法从形形色色的“涉他”行为中选择了具有严重社会危害的行为入刑，民法为了保障交易安全和相对人的信赖利益将表见代理与狭义无权代理相分离并单独予以规定，本质上都是一种价值判断与选择的结果。在司法阶段，法官应严格按照已然经由价值判断的法律规定进行三段论推理，这主要是一种事实判断，并在规范的核心含义清晰明了时表现得尤为明显，就这一点而言，民法与刑法并无差别，因此不存在民法的价值判断融入刑法的事实判断的问题。（2）从判断资料上看，无论是采“内部关系说”还是“外部关系说”，判断资料均是行为时的主客观证据，并通过这些证据形成证据链去证明犯罪的构成要件，这在上述样本案件的具体判决书中表现得十分明显，因此也不存在论者所质疑的“内部关系说”没有站在行为时依据客观的因果法则去认定犯罪的批判。（3）该学者质疑的核心或许在于民法的判断结论不宜在进入刑法，但从理论上看，刑法判断具有实质从属性或救济性；从现实上看，如果不考虑民法、行政法的法律规定与判断结论，一些刑法规定便无从理解，许多犯罪（尤其是行政犯罪）也无从认定。

第五，认为仅认定职务侵占罪不符合罪刑相适应原则的观点，是未经实证研究得出的偏颇的结论。有学者认为，由于职务侵占罪的起点数额高于诈骗罪，且《刑法》为诈骗罪配置了无期徒刑，因此职务侵占罪处罚较诈骗罪轻，仅认定职务侵占罪有违罪刑适应原则。但是，何为涉表见代理刑事案件中与所犯之罪“相适应”的刑罚，究竟是认定职务侵占罪会导致处罚过轻、还是认定诈骗罪会导致过重，似乎难有定论。此外，从实证层面来看，在前述样本中，结合平均犯罪数额，依“外部关系说”平均判处的刑期并非当然地较依“内部关系说”平均判处的刑期高（具体数据见图三）。笔者认为，之所以会出现这样的情况，是因为：第一，虽然从规范本身来看，职务侵占罪的起点数额高于诈骗罪，但涉表见代理刑事案件在行为人已经取得权利外观的情况下犯罪成本极低，因此往往会反复实施代理行为，不仅会轻易达到诈骗罪的起点数额，也会达到甚至远超职务侵占罪的起点数额。第二，虽然从规范本身来看，《刑法》为诈骗罪配置了无期徒刑，但一方面，毕竟表见代理在民法上被认定为合法有效的行为，即使认定为诈骗罪，裁判者在实践中基于这一层考虑也基本不会选择适用无期徒刑；另一方面，在大多数类似案件中，行为人及其亲属在审判前都有一定的赔偿情节以获得较轻的处罚，由此基本排除了无期徒刑的适用可能。因此，依“内部关系说”认定犯罪不会违反罪刑适应原则。

第六，对于有学者认为涉表见代理刑事案件不符合职务侵占罪等的成立要件，因为职务侵占罪以不转移占有为前提，笔者认为，这事实上混淆了职务侵占罪与侵占罪的成立要件，职务侵占罪并不以行为人已经合法占有财物为前提。需要特别指出的是，相关论者以美国司法实践将行为人合法占有（lawful possession）财物作为侵占罪（即Embezzlement，暂译为侵占罪）的成立要件论证我国职务侵占罪应采单一行为说，这是有待商榷的：（1）仅从美国学界通常认为的该罪的定义及构成要件上看，其更像是我国《刑法》第270条规定的保管物侵占，我国刑法学界在翻译该罪时也选择了将其译为侵占罪而非职务侵占罪。（2）虽然实践中该罪一度被称为白领犯罪（white-collar crime）或背信犯罪（abuse-of-trust crime），但其与我国《刑法》第271条规定的“将本单位财物非法占为己有”具有明显差别，因为对于雇员利用职务上的便利侵占在雇佣关系中雇主给其的财物的情形，由于雇员对财物仅具有监护权（custody）而不成立该罪，但这种情形在我国完全可能被认定为职务侵占罪。

因此，基于上述理由认为应当采“外部关系说”，不无疑问。对“内部关系说”与“外部关系说”进行比较，需要我们重新分析其分歧的核心，并在此基础上审视孰优孰劣的问题。

三、涉表见代理刑事案件的实体认定：“内部关系说”的理论依据

正本清源，涉表见代理刑事案件属刑民交叉情形，需经由民法与刑法两种不同法规范的评价。就民法领域内的评价而言，代理人对相对人实施的表见代理行为合法有效，而其对被代理人则需承担赔偿责任。在此前提下，不难发现内部关系说与外部关系说在理论层面分歧的根结在于：一个民法上合法有效的行为，是否可能成立犯罪？由此展开，我们便可找到问题的答案。

（一）逻辑起点：一项前置法上合法有效的行为，不是犯罪

学界主流观点认为，一个前置法上合法有效的行为，不可能成立犯罪。德国著名刑法学家罗克辛教授指出：“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性特征”。日本学者山口厚教授的观点也与之遥相呼应：“刑法上处罚在其他的法域、特别是民事法上被允许的行为，从刑法的补充性的见地来看，是不妥当的”。对此，中国刑法学者们也多认为，“在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的成立”，“在民法上认为合法的行为，在刑法的判断上不能认为具有刑事违法性”，“民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性”。

上述观点之所以成为主流，在笔者看来，主要是基于两个方面的理由。

一方面，刑法具有补充性、后置性的特征。早在18世纪，法国启蒙运动的杰出代表卢梭便曾将法律分为政治法律（即根本法）、调整成员与共同体间关系的法（即民法）、调整不服从于惩处之间关系的法（即刑法）和印在公民心底的法（即法治信仰）四种，并专门提出：“从根本上说，刑法不是一种具体类别的法律，而是对其余法律的制裁措施”。从这个意义上去理解刑法，已然能够得出前置法中的合法行为当然不具有刑事违法性的结论，因为如果其他部门法并不否定某一行为，并不给予其相应的法律后果，刑法便并无必要在其他部门法力所不逮时为其提供补充和制裁。在此基础上，一些学者近年来进一步从刑法规范的结构属性出发，对刑法与其他部门法的关系加以论证，并有学者提出了“前置法之调整型规则的调整——前置法之保护型规则的调整——刑法的调整”的判断公式，有力地推动了这一观点的深入。

另一方面，法规范具有可预测性的特征。“调整行为的各项规范如果要保障行为导向的确定性以及法律和平的话，就不可以是自相矛盾的，并且各项规范之间要能够互相协调”。试想，若成文的民法、行政法认为某行为合法，根据当然解释，社会共同体中的人会朴素地、当然地认为自己的行为不可能违反刑法。若此时悍然启动刑罚权，无疑是对自由与人权的不当侵害。因此，法规范可预测性还要求不同法规范对同一行为合法与否的指向应当是一致的，唯有如此，社会共同体中的人才能够真正预测自己行为的后果，并决定日常生活中的“有所为而有所不为”。

可见，一个前置法上合法有效的行为，一定也是刑法上的合法行为。这是后文进一步展开的逻辑起点。

（二）逻辑的拓展：在刑民交叉案件中，一项犯罪行为，也是民事义务违反的行为

如果我们将上述结论聚焦于刑民交叉的特定场域并排除行政不法的情形，便可以得出“公式Ⅰ”，即“一个民法上合法有效的行为，不应认定为犯罪”，简洁地表示，就是：

Ⅰ.民法上的合法行为——刑法上的合法行为

根据“原命题与逆否命题具有等价性”这一基本的逻辑判断常识，我们可以进一步得出“公式Ⅱ”，即一个刑法上的不法行为，也是民法上的不法行为。当然，在原命题到逆否命题的转化中，需要明确“公式Ⅰ”中的合法与“公式Ⅱ”中的不法之间是否存在中间概念，只有在不存在的情况下，才能做如此转化。根据朴素的生活经验，似乎有一些行为是难以为“合法”、“不法”所评价的，比如人在睡梦中的行为、或者单纯打碎花瓶的行为，但是，由于法律规制的是具有社会意义的行为，且要想评价一个行为的社会意义、必须有足够的背景信息加以填充，因此，当我们进入到法秩序中合法与不法的评价阶段的时候，事实上已经去除了合法与不法的中间概念。因此，对于“公式Ⅱ”，简洁地表示，就是：

Ⅱ.刑法上的不法行为——民法上的不法行为

在“公式Ⅱ”的基础上，进一步地，民法将市民社会的各种社会现象，还原为了权利义务的法律概念，因此，民事不法事实上都可以转化为对民事权利的侵害、对民事义务的违反，而不侵害正当权利本身事实上就是一项义务，基于此，我们可以得出“公式三”，即一个刑法上的不法行为，一定表现为对民事义务的违反。简洁地表示，就是：

Ⅲ.刑法上的不法行为——（民法上的不法行为——）违反民事义务的行为

于是我们可以得出结论：在刑民交叉案件中，任何刑法上的不法行为，都一定表现为对民事义务的违反。进一步地，这里的民事义务违反至少存在着以下两个功能：（1）界定功能，即界定行为罪与非罪的功能，如果不存在民事义务违反，则不可能具有刑事不法。我国《刑法》中的一些规定，如《刑法》第238条，已然体现了这样的立场；而一些学者在分析刑民交叉具体案件时，实际上也是基于这样的角度。（2）筛选功能，即筛选分析刑事责任的基础的功能。在一些复杂的刑民交叉案件中，行为人往往与多人具有民事法律关系，涉表见代理刑事案件便是如此。在此种情形下，当行为人的行为存在定罪之虞时，应当在不同的民事法律关系中思考行为人对民事义务的违反，并将完全不具有民事义务违反的部分置于犯罪的讨论之外，以具有民事义务违反的部分作为分析刑事责任的基础。

（三）涉表见代理刑事案件中的民事义务违反

由于民事义务违反具有筛选功能和界定功能，我们不妨从代理人与相对人、代理人与被代理人间关系出发，思考代理人是否违反了民事义务、违反了何种民事义务。

从代理人与相对人间关系出发，代理人并未违反任何义务。民事法律关系从本质上讲是民事权利义务关系，义务违反的核心正是在于其对权利的侵害。可是，在涉表见代理刑事案件中，相对人的权利并未受到任何损害：（1）从代理行为本身来看，由于法律明确规定表见代理的法律后果是“代理行为有效”，于是，“对于合同的第三方而言，就等于进行了一次正常的合同交易”，并无任何权利受到侵害。（2）从代理行为之后可能的情况来看，一方面，即使被代理人不履行合同，实际上也只是相对人与被代理人之间的违约争议的处理问题，与代理人并无直接关系；另一方面，由于被代理人是否履行合同十分“随机”，以这一与代理人并无关联的随机事件去判断相对人的民事权利是否受害、代理人的民事义务是否违反，并以此影响罪与非罪的判断（即民事义务违反的界定功能），不尽合理。

从代理人与被代理人的关系出发，代理人则存在着民事义务违反。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第13条，被代理人可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。对于这一责任的请求权基础，民法理论界认为：“无权代理人和被代理人之间存在委托合同、合伙合同、劳动合同等基础关系的，无权代理行为构成违约，行为人应负违约责任；无权代理人和被代理人之间不存在基础关系的，行为人明知或应知自己无代理权而实施代理行为，构成侵权行为，被代理人可依《侵权责任法》第6条（即《民法典》第1165条）之规定请求行为人承担侵权责任”。上述请求权的存在证明了代理人具有对被代理人的义务违反。就义务违反的具体内容而言，既可以理解为对诚实信用原则的违反，也可以理解为对被代理人财产权利的不当侵害等等。当然，结合上述审判实践中的案例进行观察，会发现许多现实中的案件，还表现为代理人对被代理人的一种“背信”。

综合上述分析，由于刑事犯罪行为一定同时表现为对民事义务违反，而在涉表见代理刑事案件中，代理人并未对相对人违反任何义务，而是对被代理人存在义务违反。因此，以“内部关系说”而非“外部关系说”为基础探讨代理人的罪名认定问题，在法理上是准确的。

四、涉表见代理刑事案件的实体认定：“内部关系说”的现实优势

在“内部关系说”与“外部关系说”的抉择中，何者更具有现实优势也是必须考虑的一个维度。对此，笔者将从以下四个方面加以展开。

第一，“内部关系说”较“外部关系说”更符合受害人及犯罪数额认定的需要。如所周知，我国《刑法》的一大特色在于不仅为分则各罪规定了具有定型性的行为模式，还通过立法及司法解释等方式，为入罪门槛及不同的法定刑幅度，规定了不同的“量”的要求，这在财产型犯罪中表现的尤为明显，并使财产犯罪当然地面临受害人及犯罪数额认定的问题。那么，在涉表见代理刑事案件中的受害人是谁、犯罪数额又具体是多少呢？对此，笔者认为：表见代理中代理行为的效力归属于被代理人，因此被代理人与相对人间已然形成“法锁”，在没有其他合同效力否定规则的前提下，被代理人与相对人互负履行合同的义务。由于相对人本意便是订立和履行合同，实际上也往往订立和履行了合同，如果被代理人不履行其合同项下义务，相对人可依法向被代理人追究违约责任，如此看来，相对人并不会因代理人的代理行为本身受有任何财产损失；进一步地，一旦被代理人履行合同，相对人在整个交易过程中也不会受有任何损失。鉴此，只有依内部关系说将行为人的行为认定为侵占罪等，才能准确认定受害人的受害数额。

实践中，一些支持“外部关系说”的裁判者意识到了相对人并未受到损失的事实，在数额认定方面采取了较为“务实”的办法，但存在有悖法理之嫌。如在广东省东莞市第二人民法院审结的一起案件中，法院以被代理人已向相对人赔偿部分损失为由，对该部分已由被代理人赔偿的损失在代理人犯罪数额的认定上予以了核减。可是，既然支持“外部关系说”的裁判者认为民事法律关系与刑事犯罪认定无关，又因何依据民法上被代理人对相对人的赔偿行为，对代理人的犯罪数额予以核减呢？既然合同诈骗罪完全是一种行骗方与受骗方的“两端式”犯罪，那么与合同诈骗行为完全无涉的被代理人的行为，又因何影响了代理人罪责的大小呢？显然，裁判者已经认识到了“外部关系说”在数额认定上的问题。对此，化解的路径不是选择有悖法理的数额核减，而是对涉表见代理刑事案件采“内部关系说”。

第二，“内部关系说”较“外部关系说”更符合退赔对象确定的需要。涉表见代理刑事案件往往关系到依《刑法》第64条责令退赔的问题，在样本中采“外部关系说”及“内部关系说”的22例案件里有超过一半案件（13例）的行为人被法院责令退赔便是例证。由于退赔的对象是受害人，而“外部关系说”确定的受害人是相对人，那么，法院显然只能责令行为人向相对人退赔。可实践中，由于表见代理的私法效果是被代理人对相对人负有赔偿责任，若被代理人已经向相对人赔偿全部或部分损失，应如何处理？一些法官选择了“共同退赔”模式，如在前述青海省民和回族土族自治县人民法院审结的案件中，法院责令行为人向被代理人退赔200余万元，向相对人退赔5万元。如此一来，无疑是对罪名认定层面确定的退赔对象（只能是相对人）的“篡改”。相较而言，依“内部关系说”，在刑事层面责令行为人向被代理人退赔，在民事层面要求被代理人向相对人履行赔偿义务，显然是更为合理的选择。

第三，“内部关系说”较“外部关系说”更符合维护裁判效力的需要。不妨设想这样一个情形：法院判定了表见代理的成立并进入执行阶段，被代理人负有履行合同的义务。此时，被代理人因对代理人表见代理行为的法律效果归于自己心存不满、或者无力偿还所有赔偿款项，向公安机关报案。经过刑事诉讼程序，若最终代理人的行为被认定为诈骗罪，显然，此时代理人对相对人负有退赔的义务。那么，对于相对人可依民事判决书要求被代理人履行合同的权利，我们要如何处理？如果允许相对人继续申请执行生效民事判决，无疑违反了民法上基本的“填平原则”。那么，是否需要中止、终结在先民事判决的执行，中止、终结执行的法律依据为何，是否需要启动再审程序并撤销在先的民事判决？如此一来，无疑是对裁判效力、法院权威和司法效率的损害。相比之下，依内部关系说将代理人的行为认定为职务侵占罪等内部犯罪无疑是顺畅的：在民事判决要求被代理人履行合同的情况下，相对人无任何损失，而被代理人受到的损失可以依据职务侵占罪等认定后的退赔程序得到补偿。可见，“内部关系说”最大程度地维护了生效判决的既判力。

第四，“内部关系说”较“外部关系说”更符合合同效力认定的需要。如前所述，代理行为本身的效力与合同效力（或者说订立合同的民事法律行为的效力）具有本质区别，那么：（1）如果将表见代理人的代理行为认定为诈骗罪等犯罪，其代理行为当然地构成欺诈，如此一来，其订立的合同便存在依据《民法典》第148条被认定为可撤销的可能，表见代理制度本就是一项为了保障交易安全设立的、有利于相对人的代理行为效力认定制度，如今又在合同效力认定阶段给予相对人合同的撤销权，使得相对人权利过大。（2）若将其代理行为认定为诈骗罪等犯罪，其订立的合同可能依《民法典》第153条，以“违反法律、行政法规的强制性规定”为由被认定无效，如此一来，即使肯定了代理行为的效力，也会因合同本身效力被否定，使得表见代理制度项下代理人的代理行为效果归属于被代理人的设计沦为一纸空文。相较而言，依“内部关系说”将行为人的行为认定为职务侵占罪等是合理的。

综合上述分析，对涉表见代理刑事案件而言，“内部关系说”较“外部关系说”更具现实优势。

五、涉表见代理刑事案件的程序抉择：“先民后刑”之提倡

与涉表见代理刑事案件实体认定相联系的是，对于此类案件，应当依循何种诉讼程序进行审理。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条明确了对于涉表见代理刑事案件应采分别审理原则（即“刑民并行”）。笔者认为，这样的程序设计存在诸多问题，对涉表见代理刑事案件的处理，在程序上宜“先民后刑”。

（一）对“刑民并行”路径的检讨

《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，对涉表见代理刑事案件应采分别审理的做法，笔者对此持否定态度，理由如下。

一方面，不应以不属于“同一事实”为由选择“刑民并行”路径。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条之所以对涉表见代理刑事案件采分别审理原则，理由在于其系不同主体因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，不符合“先刑后民”等规则项下的“同一事实”标准。笔者对这样的理解抱有疑问：如果认为“先刑后民”等规则项下的“同一事实”系指法律事实或民事法律关系，上述理解或许是正确的，因为表见代理成立后的民事纠纷系相对人和被代理人间的合同纠纷，而可能涉及的刑事犯罪则是基于被代理人与代理人间的“内部关系”。但正如有学者所说，民事法律关系与刑事法律关系是不同的法律关系，不可能在法律关系上存在“同一”，“同一事实”实际上是指民、刑案件在自然事实上的同一。依循这样的理解，涉表见代理刑事案件在刑事与民事认定上都是基于无权代理人实施表见代理行为、使得合同效力及于被代理人这一自然事实。从这个角度来看，以不属于“同一事实”为由主张对涉表见代理刑事案件采“刑民并行”的路径，理由并不充分。

另一方面，由刑事审判独立审查表见代理的成立与否存在明显的缺陷。由于表见代理的成立与否将直接影响对行为人的罪名选择，因此是否成立表见代理，显然属于刑事案件审理时无法回避的一个问题。在此背景下，《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此类案件采“刑民并行”的立场，将导致刑事案件法官不得不对表见代理的成立与否进行独立审查。对此，且不论刑事审判与民事审判在表见代理认定中可能出现的冲突，仅从既有的审判实践来看，刑事审判对表见代理的认定已然存在诸多问题。

首先，部分刑事审判缺乏对基本民法知识的了解，致使表见代理的认定出现基本性的错误。如在内蒙古自治区某基层法院审理的一起案件中，法官认为被告人“在合同成立要件上缺乏表见代理的形式要求”，这样的分析显然是混淆了合同效力（或者说订立合同的民事法律行为的效力）与代理行为效力的关系。其次，部分刑事审判缺乏对表见代理的成立要件的了解，致使本可能被认定为表见代理的案件未被认定为表见代理。如在湖北省高级人民法院审理的一起案件中，法官认为被告人“以某名义与九名被害人签订购房合同使用的合同文本均为公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是为了骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民法活动中的表见代理具有本质的区别”，可是，仅从表述上看，该说理部分清晰地呈现了被告人的行为符合表见代理中代理人无代理权但具有权利外观等内容，也未表明被害人存在恶意或具有过失，笔者不知法官如何依此得出了“与民法活动中的表见代理具有本质的区别”这一结论。再次，部分刑事审判存在对表见代理恣意认定的可能。表见代理的认定，应当是依据《民法典》第172条的规定，结合证据，对成立要件进行一一审视的结果。但在笔者整理的判决中，大多刑事审判仅仅是对表见代理的成立与否“一句带过”，难免让人产生刑事审判对表见代理认定恣意的怀疑。

之所以产生上述问题，是由多个原因共同导致的。第一，刑事法官在民法问题上并不具备专业性，要求刑事法官充分了解民法知识，似有强人所难之嫌。第二，刑事法官与民事法官的裁判侧重点不同——前者更注重打击犯罪、强调社会秩序，后者更注重保障交易安全、强调效率与意思自治。正是因为民事法律关系在刑事法官看来有时并不重要，所以在多数情况下，法官对表见代理的判断也只是基于辩护意见的提出进行的“粗暴”的回应，并未审慎分析代理行为效力。所以才出现了刑事法官疏于对民事问题的判断、对民事问题判断恣意的问题。第三，刑事法官与民事法官据以判断的资料有所不同。在刑事案件中，据以定案的证据必须符合《刑事诉讼法》第55条的规定，经由非法证据排除程序，达到“确实充分”程度。因此，仅从判断资料上看，刑事法官据以判断是否成立表见代理的资料，理论上可能少于民事法官。第四，表见代理成立要件在民事理论与审判中都尚未统一，更加难以要求作为“外行人”的刑事审判在判断时精准划一。比如，关于是否要求表见代理的成立以被代理人具有过错为要件，全国人大法工委民法室的回答是否定的，可在民事审判实践中，有法院将被代理人是否具有过错融入对表见代理的审查；关于是否要求表见代理的成立以被代理人具有可归责性为要件，这基本只是理论上的主张，没有任何的实定法依据，但最高人民法院存在判决将被代理人具有可归责性作为表见代理成立的要件。一个在民法领域都没有达成共识的制度，要求刑事案件法官来加以判断，实在是“强人所难”了。

可见，以不属于“同一事实”为由主张对涉表见代理刑事案件“刑民并行”，理由并不充分；通过“刑民并行”的路径要求刑事案件法官独立审查表见代理的成立与否，这一做法也并不可取。

（二）对“先民后刑”路径的肯定

在否定“刑民并行”这一路径的基础之上，考虑到刑事案件法官独立审查表见代理成立与否的困难，理想的状态显然应当是先进行表见代理的民事认定，再根据表见代理的认定结果确定相应的罪名。可问题在于，这种“先民后刑”的理想化处理路径，是否与“先刑后民”的一般做法相悖呢？这便需要我们对“先刑后民”的做法予以探讨。

在处理刑民交叉案件的程序性规则中，“先刑后民”无疑占据一席之地。其形成主要是源于20世纪八九十年代最高法、最高检出台的多个文件，并对之后的司法实践产生深远影响。时至今日，一方面，包括最高人民法院在内的各级人民法院仍有不少判决沿用“先刑后民”的思路进行裁判；另一方面，“先刑后民”仍被多数人认为是处理刑民交叉案件的一项原则。但与此同时，“先刑后民”的原则也遇到了理论与现实上的“瓶颈”。理论上对“先刑后民”的质疑包括：（1）从法理上看，该原则体现了“重刑轻民”、“刑事优于民事”的思想，体现了刑事审判权的广泛性与扩张性，正当性基础有所欠缺；（2）从现实上看，该原则体现的“事实揭示刑事优越论”忽略了刑事诉讼证据规则导致的事实揭示的不充分；（3）从结果上看，该原则可能导致受害人在民法上的选择权等权利被剥夺，或严重阻碍被害人的利益保护。而在实践中，实务机关对“先刑后民”也相对审慎，具体体现在：（1）最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官于2019年7月在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中指出，仅刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，才能在原则上通过刑事诉讼方式解决。与此相似，部分上级法院也专门指出“先刑后民”并非处理刑民交叉案件的基本原则。（2）各级法院在审判实践中也主张“先刑后民”不应绝对化，仅适用于“刑事案件与民事案件涉及同一事实”的情形。可见，对于“先刑后民”的处理思路，其发展趋势可以概括为“理论上予以否定，实践中加以限缩”。

那么，对于非“刑民并行”型刑民交叉案件在程序上应如何处理呢？对此，多数学者主张以民事判断与刑事判断之间是否存在一方对另一方的“先决关系”，作为孰先孰后的判断依据。如江伟教授指出：只有当民事诉讼（或刑事诉讼）的处理必须以刑事诉讼（或民事诉讼）的处理为前提时，才可“先民后刑”（或“先刑后民”），否则应“刑民并行”；肖建国教授也认为，若刑事案件审理以民事案件为前提，则应适用“先民后刑”原则；张卫平教授亦提出，应将“先决关系”作为处理刑民交叉案件的基本原则；与此相似，纪格非教授建议将“必要性”作为应否“先刑后民”的判断标准。从世界范围内看，这样的做法也有着广泛的比较法层面的依据。

笔者赞同这一标准，理由在于：（1）刑法与民法侧重不同，且刑事案件与民事案件法官在知识背景、运用不同法律的熟练程度、价值判断结果等方面亦有所差别，甚至思维方式可能也不尽相同，不同案件法官在另一领域并无优势，加之先刑后民的做法在实践中可能导致私权救济的乏力，因此，刑事案件与民事案件在程序上的理想状态，本该是“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。（2）实务机关近年来采取“同一事实”的标准对“先刑后民”的适用予以限定，可谓一种折中而务实的办法，一方面保证了在许多案件中“刑民并行”的处理模式，另一方面也减少了刑事案件与民事案件的裁判分歧。但问题在于，“同一事实”的认定标准有时是模糊的：一方面，自然状态下的事实往往是一连串行为综合作用的结果，而行为起点与终点的选取并无可供援引和参考的标准，存在不确定性；另一方面，规范意义上的事实则是对自然状态下事实的抽象，而民法抽象出的事实与刑法抽象出的事实常常是不同的，更何况如前所述，将“同一事实”理解为规范层面或法律关系层面的“同一”本身就存在不当之处。正是基于这样的原因，涉表见代理刑事案件中对代理行为的刑法判断与民法判断究竟是否基于“同一事实”就很难说。（3）“先刑后民”或“先民后刑”的提出，更大程度上应当是为了保证刑法与民法在特定问题上判断的一致、以维系法秩序的统一性，那么，前述以“先决关系”作为处理刑民交叉案件基本原则的主张便具有正当性：若在程序上，刑法（或民法）处理必须以民法（或刑法）处理为前提，当然需要“先民后刑”（或“先刑后民”），否则既无助于争议的解决，也会引发既判力、执行回转、启动再审程序等问题；若相反，则显然并无分清先后之必要。

可见，“先刑后民”的做法并非绝对，在刑事认定必须以民事认定为前提的情况下，“先民后刑”具有合理性。据此，由于当表见代理成立时，宜依代理人与相对人间关系认定为职务侵占等犯罪，而当表见代理不成立时，宜依代理人与被代理人间关系认定为诈骗等犯罪，可见罪名的认定必须依赖于对表见代理成立与否的专业性民事判断，涉表见代理刑事案件在程序上应“先民后刑”。当然，考虑到民事诉讼“不告不理”等因素，如何实现“先民后刑”的程序构建，囿于篇幅所限，有待另行撰文分析。

六、结语

涉表见代理刑事案件是刑民交叉案件中一种较为复杂的类型，其不仅涉及刑法与民法两个不同的实体部门法，还与刑事诉讼、民事诉讼等程序性问题息息相关。为给该类问题的处理提出建议，在前文中，笔者试图从裁判分歧出发，架构起涉表见代理刑事案件的法律认定模式：首先，应由民事法官对表见代理的成立与否作民事认定。其次，若成立表见代理，应依代理人与被代理人间关系认定代理人的行为成立职务侵占等犯罪；若不成立表见代理，则应依代理人与相对人间关系认定代理人的行为成立诈骗、合同诈骗等犯罪（上述模式见图三），以此弥合涉表见代理刑事案件的裁判分歧。

身处民法学高度活跃的“民法典时代”，刑法学也应相应地在刑民交叉的问题上有所作为。在对刑民交叉案件进行研究的过程中，“刑法与民法的对话”、“实体法与程序法的对话”，这样的主张无疑是富有道理的。毕竟，如果相互关联的部门法始终沉湎于自己的理论疆域与实践场合“自说自话”，就必然会忽视法秩序统一性的应然要求，也将影响司法实践对刑民交叉案件的具体处理。当然，对话的前提是双方要有共同的话语体系和交流基础，从此意义上讲，不仅是特定件的实体与程序处理需要得到充分的讨论，甚至对于一些存在争议基本理论范畴，如微观而言的“表见代理的成立要件”、宏观而言的“先刑后民”“先民后刑”的程序设计等，或许也需要有交叉学科的共同分析，需要融合不同视域的综合考量。