田宏杰、周时雨 | 损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定与治理完善

法律的生命在于解释，而使法律之间相协调，就是最好的解释方法（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）。立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法本质与体系定位，笔者经多年研究提出，宪法价值秩序下的刑法与其前置法之间的规范关系以及由此决定的犯罪规制和刑事归责的规范机理，乃在于“前置法定性与刑事法定量相统一”，贯穿其中的主线则是法益保护原则和比例原则。因而“尊重刑法并超越刑法，既是刑法教义学有别于刑法注释学的根本所在，又是刑法教义学分道于刑事政策学和刑法哲学的界碑，因为这种超越，并非漫无边际，更不是让刑法文本随‘我’所欲，相反，其有不可逾越的规范边界，只能‘我’随法律文本所欲。这一不可逾越的规范边界，在笔者看来，就是前置法。”损害商业信誉、商品声誉罪的规范解读和司法适用，同样应当坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，才能在罪质发掘、罪状解读和罪量把握中，实现商誉保护的形式正义、实质正义和分配正义。

(一)罪质发掘：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益

在损害商业信誉、商品声誉罪的规范认定中，首要的重点和争议在于本罪保护法益的确立。基于“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法规制与犯罪认定机制，犯罪的违法本质认定，在于厘清被破坏或者被侵害的前置法调整法律关系及其法律秩序的内容，而违法行为属于非刑事部门法中的法律责任条款予以规制的一般违法，还是应由刑事法予以制裁，取决于该违法行为对前置法调整性法律关系及其法律秩序的破坏或者侵犯程度。因此，本罪法益的确定应延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量，对行为侵害的法益实质进行法体系的实质解释。其中的关键，则在于找准前置法。

据此，在形式上，本罪侵害的法益是商业信誉和商品声誉，即商誉权。对于商誉权的性质，各界看法不一，具有代表性的观点有三：一是人格权说，认为人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在之根本；二是财产权说，认为企业名称权、企业商誉权都应该属于财产权而不是人身权或者其他权利；三是复合权利说，认为商誉权具有人格权和财产权的双重属性。笔者以为，商誉权的性质应从商誉的内容构成和形成过程两个层面进行解析，方能窥得端倪。首先，商誉本身不仅包含对与商品质量、服务水平相关的财产利益的评价，而且还包含对与商誉主体品格、企业道德、社会责任相关的人格利益的评价；其次，商誉是其他主体对商事经营者所作的一种客观的社会评价，需要在公平竞争的市场经济环境中逐渐形成。由此决定，对商业信誉、商品声誉的破坏不仅是对商誉权的侵害，实际上还涉及有关市场正当竞争秩序的维护问题。

故在实质上，多数刑法学者认为损害商业信誉、商品声誉罪是典型的行政犯，其前置法为《反不正当竞争法》，构成损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体是一般主体。诚然，从立法者将本罪置于刑法分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”的文本位置，不难看出本罪的前置法应当是以“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”为目的的《反不正当竞争法》。可问题在于，《反不正当竞争法》对商业诋毁的不正当竞争行为必须以竞争关系为要件，即仅限于竞争对手之间，对于非同业经营者实施的诋毁商誉行为，则只能按普通民事侵权行为处理。这也正是孟某损害商业信誉、商品声誉案判决的可商之处。在该案中，孟某听妻子说，在公交车上听两个女的说丽丽娅面包房用工业奶油做面包。孟某不经核实，就将该信息编辑成微信在朋友圈转发，这条虚假信息极大地损害了丽丽娅食品有限责任公司的声誉，给该公司带来经济损失。后经呼伦贝尔市产品质量计量检测所抽样检验，该公司所用奶油均符合法定标准要求。法院经审理认为，孟某犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2万元。后判决生效。但其实，孟某只是一个普通的消费者，其在该案中所实施的行为并不为《反不正当竞争法》所规制，而只能依照民法予以前置法归责。与《反不正当竞争法》相比，民法对于侵犯商誉行为的规定更为广泛，正如《民法典》第1024条第1款所规定：“民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”这一条款在行为主体上包括所有民事主体，在对象范围上是比商誉更为宽广的一般意义上的名誉，在行为方式上的用语表述也更加宽泛。

这样一来，损害商业信誉、商品声誉罪在现实中似乎面临两类前置法的局面：即存在竞争关系的行为人故意损毁他人商誉的，对其规制的前置法是《反不正当竞争法》，不存在竞争关系的行为人实施的诋毁他人商誉行为，规制的前置法则是民法。虽然违法并不必然犯罪，但犯罪必须首先违法，行为之前置法不法性的具备是其刑事违法性产生的必备前提，而不是或然要求，唯有如此，才能确保法益侵害性是犯罪构成的必备要件，而不是或然要件。更何况前已述及，商誉既系民商法所保护的私权—名誉权的重要组成，又是经济行政法所保障的公序—正当竞争秩序不可分割的部分。故笔者以为，《刑法》第221条损害商业信誉、商品声誉罪的前置法，既有《反不正当竞争法》等保障公平竞争秩序的行政法，又有《民法典》等保护名誉权的民商法，两类前置法是“和”的缺一不可关系，而不是“或”的任选其一关系。因而损害商业信誉、商品声誉罪和知识产权犯罪一样，是行政法、民商法和刑法交叉、行政犯和自然犯（民事犯）属性兼具的犯罪，对此，笔者将其归类为“不纯正行政犯”，即“以行政法和民商法作为必备共同前置法的刑法所规定的行政犯罪”，其成立，“以民事违法性和行政违法性的同时兼具，作为刑事违法性产生的必要前提。”

其中，《反不正当竞争法》等行政法是损害商业信誉、商品声誉罪刑法规制的主要前置法，《民法典》等民商法是损害商业信誉、商品声誉罪刑法规制的次要前置法。因此，本罪的保护法益是复杂法益，即公平竞争的市场秩序和商誉。一方面，本罪的法益不是商誉被诋毁的市场主体的个人经济利益，因为经济利益损失这一概念在市场经济活动中过于宽泛，发挥不了法益的限制解释机能。市场竞争本质上是对有限经济利益的争夺，一方主体的市场份额扩大、获利增长必然伴随甚至导致其他主体的获利减少，故而单纯从财产利益损害角度，既无法揭示不正当竞争行为的不法本质，又有倒果为因之嫌，毕竟，经济利益受损是果，商誉被诋毁才是经济利益受损之因。另一方面，本罪的法益必须包括正当市场竞争秩序，且以此为主要法益。一方面，对于消费者、上游供应商等其他市场主体而言，商业诋毁行为使得他们对相关市场主体的认识出现错误，这种信息偏差会扭曲市场交易机制，误导其作出不符合自身利益最大化的交易选择，既侵犯了消费者等市场主体的自主选择权，又导致其承担额外的机会成本、遭受无谓的经济利益损失。另一方面，对于经营主体自身而言，商誉诋毁行为会导致被诋毁的市场主体遭受与其真实生产效率、产品质量、管理水平等不匹配的利益减损，而其他竞争对手（包括诋毁者）则没有付出任何生产性的努力便获取与其真实生产经营水平不相当的市场竞争优势，长此以往会产生劣币驱逐良币的格雷欣法则效应，降低生产效率。而这，才是损害商业信誉、商品声誉行为的法益侵害实质所在。

当然，从应然层面来看，由于判断某种行为是否构成竞争法意义上的损害商业信誉、商品声誉行为，并不以主体是否具有特定资格为限，而是以该行为破坏或者侵害的调整性法律关系为核心。非经营者等主体在侵害经营者商誉权的同时，也会对众多消费者的合法权益以及由此延伸的正当市场竞争秩序造成损害，与竞争对手实施的诋毁商誉行为不仅行为同质，而且结果同样。因此，笔者建议，较为理想的治理方案，还是应当调整反不正当竞争立法，使其从“竞争关系标准”彻底向“竞争秩序标准”转变，从“关注身份”向侧重“行为性质”转变，将一般主体的诋毁商誉行为纳入到反不正当竞争法的规制范围内，进而保障法秩序的统一。

(二)罪状展开：损害商业信誉、商品声誉罪的行为样态

损害商业信誉、商品声誉罪的成立，在主观上须出于故意，对此没有争议。至于行为方式，《刑法》第221条的表述是“捏造并散布”，而《反不正当竞争法》在2019年修订以前，规定的商业诋毁行为方式是“捏造、散布”。显然，刑法规定的是叠加行为，修订前的《反不正当竞争法》规定的是选择行为，但两法规定的行为对象都是“虚伪事实”。2019年《反不正当竞争法》修订时，将商业诋毁的行为方式由“捏造、散布”修改为“编造、传播”，将行为对象修正为“虚假信息或者误导性信息”，而《刑法》第221条中的行为方式和对象规定没有改变。

在笔者看来，“捏造并散布”的行为方式排列组合无非三种类型：“自己捏造并散布”“自己捏造由他人散布”“明知他人捏造、自己散布”。在这几种情形中，单纯的捏造行为并不构成本罪的构成要件行为，因为构成要件行为通常是指有现实性地导致法益侵害发生的危险的行为。单纯的捏造行为未必就会向散布行为过渡，而其本身并不具有法益侵害的危险，反倒是有些纯粹散布行为对法益的侵害性更大，尤其是在现代网络社会、自媒体时代，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者；或者最初的捏造者只是捏造了一个有偏差的事实，但因在网络上持续发酵，经无数人的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度，对于这些明知是捏造的事实而仍予散布的行为如果不能予以责难，这显然不利于保护法益。所以，损害商业信誉、商品声誉罪的行为模式应该包括“自己捏造并散布”的叠加行为，以及“明知他人捏造、自己散布”的单纯“散布”行为。从法条解释的角度来看，这样理解也是合适的，损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，从故意的罪过中解读出特定内容的“明知”是当然解释，在理解本罪法条文义时加上“明知”不会产生任何影响。因此，“明知捏造并散布行为”理所当然包括上述两种情形。

而2019年修订的《反不正当竞争法》将行为对象由“虚伪事实”调整为“虚假信息、误导性信息”，较之《刑法》第221条的“虚假事实”表述，也更为科学、具体。其一，所谓虚假信息是指通过无中生有的方式产生不真实描述或评价，可以是通过典型的恶意评价描述，也可以通过恶意的行为，比如“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中的恶意控告以及恶意销毁产品等行为来影响消费者的判断；其二，所谓误导性信息则包括两种情形，第一种情形是不完整、不准确的信息。明知散布真实却不完整或不准确的信息，严格意义上说不是虚构事实，但是不全面、不恰当的评价或陈述同样会误导消费者，并因此而损害商业信誉或商品声誉。第二种情形是难以证实的信息。信息中除了真、伪以外，还存在一种无法证实的信息，如现阶段科学技术难以下定论的或者极具私密性从而难以鉴定真伪的信息。对于这种信息，有学者提出行为人散布信息需有相当的依据支撑，也就是要审查行为人在散布信息时是否尽到了合理的核实义务，如果尽到了合理核实义务，则可认定信息真实，否则便是误导性信息。值得注意的是，这里并非苛刻地要求行为人确切地证明信息的真实性，而是对其真实性的确信必须达到合理的程度，即存在的可能性明显大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在。立足于本罪的法益侵害实质，笔者认为误导性，才是损害商业信誉、商品声誉罪的成立所要求的信息的本质属性。一些细枝末节的虚假信息即使与真实情况不符，只要不可能对消费者等其他市场主体经济行为的选择产生误导，就既不会破坏有效的市场交易机制，减损消费者等市场主体的利益，也不会影响信息所涉市场主体的经营利益，扭曲市场淘汰机制。反之，即使信息原本真实，但如果故意选择性地隐瞒与交易有关的重要部分，导致其他市场主体做出错误的交易选择，则也会对市场竞争秩序造成严重影响。

(三)罪量标准：损害商业信誉、商品声誉罪的损害认定

前置法上的不法行为，仅具有成为刑法规制的犯罪的可能，最终能否具有刑事违法性，则必须通过刑法两次定量的审查筛选，包括符合刑事立法在前置法不法行为类型基础上所确立的犯罪行为类型即罪状，以及刑事司法按照《刑法》第13条但书要求所确立的追诉标准即罪量。就损害商业信誉、商品声誉罪的罪量而言，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称2010年《追诉标准(二)》）确定为以下三类情形：第一类，造成他人直接经济损失50万元以上的;第二类，虽未达到第一类数额标准，但具有下列情形之一的：(1)利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；(2)造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；第三类，造成其他重大损失或者有其他严重情节的情形。其中，第一类情形对接《刑法》第221规定的“重大损失”，第二类情形对接《刑法》第221条规定的“其他严重情节”，第三类情形则是司法解释规定的兜底条款。

应当指出的是，损害商业信誉、商品声誉罪所要求的“重大损失”是指“直接经济损失”，一般表现为商品销售额降低或者利润减少，不包括为制止不法侵害而增加的开支以及为重塑商誉所投入的资金等间接损失。比如，“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，检察机关通过展示被害单位会计账簿、银行以及第三方支付平台入账资金和相关销售数据等内容，直观证明了被害单位用户平均余额销售基准净现金流入情况，从而较为客观地反映了互联网企业遭受的经济损失。至于实务中把包括在微信群、QQ群、朋友圈等发布信息，一律认定为利用互联网散布，进而评价为“其他严重情节”的惯常做法，笔者以为，还是应区别情况具体分析为宜。道理很简单，无论“散布”也好还是“传播”也罢，既内蕴有广泛性、公开性的含义，也表明了对于法益侵害的程度要求。因此，在特殊关系的微信群，比如，家庭微信群或特定少数好友群中传播，实务中还是应恪守刑法的谦抑性原则，不宜将其评价为具有“其他严重情节的情形”。否则，“无具体的罪量的限制，则日常生活中大量的商业诽谤行为都可能按照犯罪处理，会架空我国《反不正当竞争法》的适用范围”。

而在司法实践中，依据事实和法律确定商誉损害案件的损失额，一直是难点问题。在笔者掌握的案例中，有的以商业信誉受损进而影响品牌价值，以品牌价值这一类的间接经济损失作为定罪理由；有的将受害公司为消除影响，聘请公关公司、律师事务所等的支出也计算进直接经济损失；有的通篇不提具体经济损失多少，却以给他人造成重大损失为定罪理由；……既缺乏必要的说理，又没有相对统一的估值方法，“这其中当然有经济损失难以确定而不能固定证据加以定罪的原因。”实际上，商誉作为综合性的无形资产，其市场竞争优势在很大程度上表现为一种预期利益，因而商誉损失的实质，笔者以为，其实是受害人因交易机会减少或交易条件恶化而遭受的损失，商誉侵权的“损失”范围和损失数额的确定，还是应该透过交易去把握。具体而言，应当从以下几个方面来综合认定：

首先，预期利益损失是商誉被侵害后的直接损失核心。客户在商誉未受侵害前本有交易意向，受害人对该交易的发生有着合理的预期，但因遭受商誉侵害行为，致使受害人商品滞销或营业额减少，该损失则为可预期的利益损失，应当纳入直接损失的范畴。“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”就是按此逻辑，引入“月活跃用户数”作为重要指标，以被害人遭受商誉侵害前后的变化情况乘以作为基数的平均余额销售基准净现金流入，进而以合理减少的交易量或流量和正常利润计算出损失额的。

其次，既得利益损失属于商誉被侵害后的直接损失组成。最高人民法院在1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中明确规定，侵害法人名誉权（即商誉——笔者注）从而使权利人的生产、经营、销售环节遭受损失的赔偿范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度进行适当确定。因此，商誉侵权而造成客户退货、退费的损失是依法可以现实取得的利益的消极减少，应当作为直接损失的一部分。当然，正如有学者指出，受害人的损失不应不加区别地一概要求由侵害人承担，因为商誉遭受侵害并不是受害人对其与消费者或客户已经达成的交易合同不履行的合法、充分理由。只有当商誉侵害导致受害人合同履行不能，致使消费者或客户可以依法解除合同，或者可以依据交易合同，以受害人商誉贬损为由解除合同的，才可计入受害人既得利益损失，进而纳入商誉损失的范围。

再次，其他交易损失亦属商誉被侵害后的直接损失范围。经营者的交易绝非仅限于销售商品或者服务，也包括与上下游经营者、资金提供者等生产资料方面的交易，如果经营者的商誉受损，往往会导致其丧失品牌代言收入、股价下跌，等等。因此，商誉侵权损失应当是受害人因此而遭受的全部交易损失，包括最终商品交易损失和中间交易损失。前者是经营者终端生产、销售的产品或者服务的交易损失，后者是为生产、销售最终产品或者服务而投入的人、财、物等生产经营要素方面的交易损失。不过，有的中间交易损失可能为最终商品交易损失涵盖，此时就不应计算在损失范围内，例如，原材料交易成本的增加，可以通过终端商品交易而得以补偿。

最后，因商誉被侵害而产生的维权成本支出不在直接损失范围。商誉被侵害会导致受害人为维护交易，支出本不应支出的人、财、物，如发表申明、沟通信息、支出律师费等，侵权人应当对此负责自不待言，但其本质上属于维权费用，应予民事独立赔偿，而不能计入刑法意义上的直接损失。

需要说明的是，在商标侵权案件中，当权利人的实际损失无法确定时，可以侵权人所获得的利益来确定损失。因为侵权商品的销售量正是受害人因侵权而减少的销售量，侵权人获得的利益对其而言固然是既得利益，但对受害人而言却仍属于可预期利益损失，这是该规则的合理性基石。而在商誉损害案件中，侵权人交易量的增加很难等同评价为受害人交易的减少，因此，该规则在损害商誉的案件中没有适用的余地。

(四)认定疑难：与破坏生产经营罪的界分

在“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，公安机关以破坏生产经营罪提请批准逮捕，检察机关以涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪批准逮捕，可见在实务中，对于两个罪名的认定还是存在较大的分歧。根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪是指通过毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法破坏正常生产经营活动的犯罪。既然司法解释并未对与前述手段所并列的“其他方法”进行明确，那么就应当参照同类规则对其作出与所并列的要素性质等同的解释。传统观念上的破坏生产经营罪，往往针对的是现实物理空间中的具体实物，故恶意控告等商业诋毁形式，能否解释成破坏他人生产经营的“其他方法”，便存在问题。就像最高检在发布案例时所阐述的，破坏生产经营罪是刑法分则第5章“侵犯财产罪”中的“毁弃型”侵财犯罪，而损害商业信誉、商品声誉罪是刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的犯罪，打击的是扰乱正常市场经济秩序的犯罪行为。而通过网络控告恶意诋毁他人商誉或商品声誉，，表面上看其用户数有所减少、财产受到损失，但该损失并非是生产经营被破坏而造成的，而是因商誉诋毁导致消费者评价降低而带来的，是对商誉权和市场正当竞争的侵害，而不是对财产权的破坏，因而两罪之间的区别还是十分显明的。类似“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”等典型案例的，还有恶意贬损声誉型刷单行为，这类行为通过其表面进行的交易，并不旨在获取商品、享受服务，而是为了掩盖其背后隐藏的损害商家声誉的目的。在这类虚假业务行为的作用下，一方面会使消费者对商家的不信任感加剧、误导消费者的购买判断；另一方面更有可能导致网络市场交易评价、信用评级等基本指标失去客观公正性，对网络空间的市场公平竞争秩序带来极大损害，故实质上就是一种损害商家信誉的行为。