学术前沿 | 陈璇译： [日]井田良：走向自主与本土化： 日本刑法与刑法学的现状

走向自主与本土化：

日本刑法与刑法学的现状

[日]井田良 著    陈璇 译

原文载《刑事法评论》（第40卷）

值此本人尊敬的同事和多年的挚友弗兰茨·施特伦(Franz Streng)古稀寿辰之际，谨以本篇比较法研究的论文向其致以衷心的祝贺。在本文的第一部分，笔者想首先对日本刑法教义学的现状展开深入分析。面对——不但是从地理的意义上来说——远方的研究者们，我将介绍当今我们学界的总体趋势和特点，还将介绍独特的具体问题领域和争论点，以及对之所展开的讨论。接着，在篇幅相对较短的第二部分，笔者将谈一谈当今日本的刑事政策，特别是目前刑事立法中出现的刑罚严厉化的趋势。最后，我将作一个简短的总结。

一、现今的日本刑法教义学

(一)变迁与自主化

在晚近30年间，日本刑法教义学无论是在其内容还是在其方法论上都经历了重大的变革。作为一名见证者，我可以根据自身的观察证实这一点。如果非要谈一下在刑法教义学中出现的最为重要的变迁是什么，那么我将这么说：日本刑法学在此期间已经摆脱了对德国刑法教义学的过度依赖。早前曾经普遍存在的情况是，学者们或多或少不加批判地将德国刑法教义学的讨论移用于日本，并且经常热衷于进行学说代理人之间的论战。如今的日本刑法学者反对这种做法。他们现在已经不再试图借助德国文献，而是试图从本国的审判实践或者本国的刑事政策情势中去发现问题，进而寻找能够更好地与日本的法律和日本的法文化相适应的、并因此具备信服力的问题解决之道。

日本刑法教义学的这一渐进变迁，有其存在于学术本身的原因。该变化的出现根源于内在的需要。针对日本刑法学对德国刑法学过度依赖的现象，历来都有学者提出批判。人们常说：我们应当对最高裁判所的最新判决，而不是最新出版的德国文献抱有更大的兴趣。平野龙一是“战后”最具影响力的日本刑法学者。针对日本大学的学者对德国刑法学“近乎病态般的偏爱”，他批判道：“令我感到吃惊的是，有的同事看起来是真的相信，知道德国刑法教授的名字及其生平资料，这就具有学术价值。”

不过，一些存在于学术以外的原因也大大加快了日本刑法学脱离德国刑法学、走向自主化的进程。其中首要的因素是新近出现的大学改革。20世纪90年代，在所有人文社会科学的专业当中，人们都对大学教学科研的意义和社会效益提出了强烈的质疑。就法学而言，批评集中在它远离生活和实践这一点上。新千年后展开的大学改革取得了预期的效果，它为改善理论和实践之间的关系创造了条件。教学科研重点的转移当然也带来了一个后果，即：过去曾经是日本刑法教义学不可或缺之组成部分的比较法研究，现在已退居次要的地位；一些与日常的实践问题关联不大的刑法基础问题，已越来越少成为研究和教学的对象。有一点能够非常典型地反映出基础性问题和比较法的地位正在下降，即：在德语圈内，目前，最新的脑科学研究引发了人们对意志自由问题的讨论；尽管意志自由在20世纪60年代也曾一度是日本刑法学界热烈研讨的对象，但现在的日本刑法学者对此却毫无兴趣。

我的看法当然是，呈现出上述发展趋势的日本刑法教义学绝没有误入歧途，尽管这一发展存在一些缺陷，但日本刑法学已经迈入了一个必要的新阶段，而这是一个法律进口国法学必经的道路。事实上，首先学习德国的教义学研讨，然后再回到日本去寻找与之相对应的问题点或者法院判决，最后就这些问题或者判决将德国的解决方案付诸运用，这样的方法总令人感到有些奇怪。我们有足够的理由把日本刑法学者描绘成这样一幅漫画形象：托马斯·菲舍尔(Thomas Fischer)曾经批判德国法学的学术著作远离生活，并且对于实践缺少助益；一位日本的刑法教授，直到他读到了菲舍尔的这一批判时，才猛然想起，相似的情况是不是也存在于日本。只有当人们对本土法律存在的问题了如指掌，并且在研究当地有待解决的实际问题的过程中，向其他法秩序寻求处理该问题的参考时，比较法研究才会具有意义。

显而易见，如果我们立足于与实践相关联的问题，那么通过从比较法研究中获取知识的方法来推进教义学的发展，就会取得更加丰硕的成果。在过去数年间，日本法学家特别关注的一个话题是量刑。其动因就在于，2009年的时候引入了裁判员制度。当时，刑罚严厉化的倾向在日本已十分明显，恰逢此刻，外行公民参与刑事诉讼作为一个具体的建议被提了出来，并交由公众讨论。法学家们的担忧在于，在此之前，整个日本全境的量刑都具有高度的一致性和稳定性，而一旦让外行公民参与进来，那么原有的这种平衡性和节制性可能就会丧失。原本，量刑活动是根据经验以及职业法官建立在经验基础上的直觉来进行的。在此，量刑水准(Strafniveau)具有决定性的意义，而它是在漫长的实践中逐渐形成的。在裁判员参与的法庭(Laieintribunal)(陪审法庭的一种)中，日本的法官与外行公民组成一个法庭。这样一来，法官就面临着一个问题，即如何才能教给裁判员们量刑的基本原则和结构，用什么方法才能使自己和裁判员们就刑罚幅度达成一致。这一巨大的实际需求就导致法官和实务工作者对量刑教义学产生了远比之前更大的兴趣，他们与刑法学教授展开合作，试图对实践中出现的教义学问题进行深入的研究。于是，在很短的时间内就形成了一个教义学的研究领域。在该领域中，理论和实务工作者对诸如刑罚回望过去和面向未来这两个方面之间的关系，责任概念的意义，量刑事实的边界、评价和各自的权重，刑罚幅度的功能，以及此前量刑水准对于裁判员所参与之法庭的约束力等问题展开了探讨，在此过程中也参考了德国教义学的相关讨论。

我认为，最高裁判所于2015年2月所作的一系列最新判决，就是这种多方共同努力结出的成果：在两个涉及死刑和无期徒刑之间界限的案件中，最高裁判所肯定了此前由职业法官所形成的量刑水准对于裁判员参与的法庭具有约束力，并对东京高等裁判所上诉审的判决给予了支持，该判决撤销了一审由裁判员参与作出的死刑判决。这个问题被媒体曲解为“官僚和民主”之间的对立，而我坚信，在该问题上，最高裁判所的判决是正确的：对于极刑的判处来说，应当承认形式正义和裁量结论的一致性具有特别重要的意义。过去，职业法官为寻求故意杀人罪的刑罚公正而付出了巨大努力，他们在长期的实践过程中也发展出了一整套统一的区分标准。因此，在我看来，以所谓健康的国民感觉为依据，使死刑和无期徒刑之间的界线朝着不利于后者的方向偏移，这是不合适的。

(二)“战后”德国刑法教义学的影响

接下来，简要谈一下战后德国教义学对日本教义学所产生的影响。事实上，德国刑法学对日本刑法学所产生的影响是至关重要的。不过，假如有人认为，“战后”的日本刑法学在本质上具有和德国一样的面貌和特性，那就是一种误解。一个众所周知的事实是，与德国相比，日本的刑法教义学展现出一种更为强烈的客观主义趋势。在“战前”时期占据显赫地位的主观犯罪论，是建立在以特别预防为导向、具有强烈道德化和国家管控特性的征表犯罪观的基础之上的。在1946年新的《日本宪法》颁行后，这种犯罪论的意义荡然无存，因为人们认为它无法与法治国对公民自由的保障相契合。客观的犯罪论取得了完全支配性的地位，在它的推动下，与罪刑法定原则紧密相联的构成要件概念登上了核心的位置。随着人们对构成要件符合性采取形式的理解并且提出了“实行行为”这一要件，在20世纪50年代，学界已普遍认为，只有当行为人的举动表现出侵害法益的客观危险性时，它才能与构成要件相符合。诸如主观未遂犯论和主观共犯论之类忽视行为客观法益侵害属性的那些学说，纷纷众叛亲离。另外，“战后”还出现了左翼自由主义的思潮，它对于任何以假道德之名扩张国家公权力的做法都持批判态度，这一思潮也对刑法教义学朝客观主义方向发展的趋势起了强化和助推作用。

能够反映日本人这一观念的典型例证是，韦尔策尔(Welzel)的人的不法理论未能获得普遍的接纳。人的不法理论具有道德化和国家管控的属性，而这一点遭遇到了特别有力的批判。韦尔策尔提出，刑法具有“社会伦理方面的”功能。在其教科书著名的导论章节中，他断言，刑法首要的任务在于保护公民法的思想意识，只要“某人以付诸实行的行为背离了法律行为的基本价值”，这就足以引起刑罚的法律后果。这一观点或许能够重新为主观未遂犯论(在德国，该理论在“战后”也一如既往地得到支持)提供合法化的根据；但在“战后”的日本，由于“实行行为”要件的提出使得犯罪论明显地被客观化，故人的不法论便显得不合时宜了。

日本刑法奉行客观主义所出现的反面效果，就是其强烈的结果导向性。某种严重损害结果的出现，被赋予了极为重要的意义。其典型例子就是日本司法实践中对结果加重犯的处理。直到今天，审判实务仍然认为过失要件对于结果加重犯的成立是不必要的。至于说由此可能产生的处刑过重的弊端，则至多只能借助诉讼法上的便宜原则，即通过检察官在起诉时进行酌定的方式来加以纠正。

2006年，最高裁判所针对一个颇为有趣的案件作出了判决。该案案情是：行为人将被害人O关押在一辆小轿车的后备箱内，并于夜晚将车辆停靠在一个夜间照常营业的超市附近，位于一条宽7.5米、被灯光照亮而视野清晰的公路边上。数分钟后，另一辆小轿车与停靠的车辆相撞，导致被困于后备箱中的O因遭遇撞击而死亡。司机之前没有小心注意，直到发生碰撞的前一刻他才发现，有一辆车停靠在前方。最高裁判所认定，行为人成立非法拘禁罪(致人死亡)(《日本刑法》第221条和第220条)。其理由是：尽管导致死亡的直接原因是司机“重大过失的举动”，但是，将被害人关押于后备箱的行为和被害人因撞击而死亡的结果之间的因果关系，却不容否认。即便是意图坚持责任原则并因此坚持过失要件必要的通行法学理论，也不见得对判决持批判态度。对该判决持赞同态度的学者提出的论证理由是：将一个人困于小轿车的后备箱内并驾驶该车辆进入道路交通领域，该举动本身就是一种极为危险的行为；在上述案件中，该举动所固有的风险，在O因遭遇撞击而死亡的结果中得到了实现。

除此之外，在日本的司法实践和法学理论中，这种结果导向性也几乎随处可见。在错误论中，人们会较为宽松地认定故意。历来的判例和占据优势地位的学说均根据所谓等价性理论，主张打击错误不阻却故意的成立。对于如何处理不可避免的禁止错误的问题，迄今为止，最高裁判所都没有表达出支持责任原则的清晰态度。所有这些都足以说明，日本刑法教义学中的客观主义发展趋势，是与结果导向性相对应的。结果导向性指的是，在某个损害结果已经出现的情况下，对该结果的客观和主观归责不实行较为严格的限制。这种以结果为导向的思想深深地植根于日本文化之中，它也赋予了日本的刑事政策以独特的个性。对死刑的保留，以及最近刑事立法积极推行的刑罚严厉化，均以这种思想为基础。对此，笔者将在后续的第二部分加以探讨。

(三)日本刑法教义学的方法论变革

现在，我想谈得更深入一些，将对“战后”日本刑法教义学出现的方法论变革进行细致的考察。正如之前已经阐明的那样，在日本，更多的学者反对在体系上将故意和过失归入不法阶层。多数说似乎仍然坚持对不法和责任进行古典式的区分，这种区分方法与从物质性的视角出发将犯罪行为区分为客观和主观方面的思想是一脉相承的。但另一方面，将故意和过失归入构成要件，也就是归入犯罪论第一阶段的做法，又已经获得了普遍的认同：即便根据日本的通说，这两个要素也应当在违法阻却事由之前就得以检验，而不是迟至最后一阶的责任判断中才去考察。这种体系上的自相矛盾，是不能借助“问题思考优于体系思考！”这一格言而得以正当化的。本文不打算对此展开研究；笔者在其他论著中有所涉及。在此我打算提出这样一个命题：在日本，人的不法理论是被日本刑法教义学的方法论变革所扼杀的。

支持人的不法理论的第一代日本学者，在论证故意具有不法意义的时候，要么是从人之行为的结构出发，要么是以“故意所具有的社会伦理意义”为根据。某个符合构成要件的行为要获得正当化，为什么需要诸如“防卫意思”之类的主观要素呢？对于这个问题，福田平在其教科书中写道：“人的行为是主客观要素的统一体。只有当某一举动是行为人出于主观的防卫意思而实施的时候，我们才能将该举动称为防卫行为。”——但尤其值得注意的是，将“社会相当性”概念作为一个一般性原理加以运用的做法，极大地损害了人的不法理论在日本的声誉。人的不法理论的支持者们在其教科书中，一遇到构成要件符合性以及正当化事由成立与否难以确定的地方，就搬出社会相当性的概念。

这种形式体系性和道德化的论证方式，常常使用着内容空洞的概念。作为客观主义和功利主义刑法思想的领军人物，平野龙一对这种论证方式提出了具有说服力和广泛影响的批判。对于传统的从体系角度展开的论证，他针锋相对地提出了以问题为导向的思想。从20世纪70年代起，他把“功能性的刑法研究方法”定为自己的箴言。平野认为，刑法学思想的坚实基础在于刑事政策的思考，特别是在于能够通过实证方法加以查明的、以法益保护为导向的处罚需要，同时也在于对相互冲突的不同利益所进行的权衡。平野由此在日本刑法学中开启了一场方法论上的变革。于是，形式体系性的论证方式就应当让位于以问题和个案为导向的论证方式。同时，伦理化和借助空洞概念进行的虚假论证，也应当为以法益和刑罚根据为导向以及对相互冲突之利益进行权衡的论证所取代。我想这么来说：与其说日本学者反对人的不法理论的实质内容，不如说他们反对的是早前人的不法理论的支持者所采用的那种论证方法。

这一方法论变革在有些方面是值得注意的。第一，在德国，经过20世纪70年代和80年代的方法论探讨，以问题为导向的思想同样也占据了核心的地位。在刑法学领域中，罗克辛(Roxin)很早就把以问题和个案为导向的方法运用到了正犯理论当中，并由此证明这种方法是十分行之有效的。然而，韦尔策尔却反对论题学的方法，他指出，该方法存在着可能轻易逾越解释边界的危险。因此，在日本所出现的方法论变革并不意味着对德国刑法教义学的抛弃，它是与德国刑法教义学同步进行的一种发展。不过，假如没有来自德国刑法学的各种影响，这种发展是不可能出现的。第二，对于以问题和个案为导向的方法来说，判断一个理论对错的标准在于，其在讨论过程中为达成共识所提出的论据是否具有信服力。在此，人们把刑罚的目的和刑罚的根据提升为关键性的论证依据。认为应当把犯罪论和刑罚论作为一个整体来理解的观点，目前在日本已经获得了普遍认可。体系性的论据，是人们以概念演绎的方法从一个先前已经建立起来的体系当中推导出来的。这种论据的信服力存在很大的不足。第三，以问题和个案为导向的方法，也有助于法学理论和审判实践展开富有成效的合作。按照日本法官的自我认识，他们的工作是严格与具体个案相联系的。法官的任务并不是提出可以普遍适用的一般性规则。在实践面前，我们时常会有这样的体会，即法学理论因为其体系导向性而必然会遭遇失败。

(四)理论之体系导向性的失败：两个例证

说到理论的体系导向性所遭遇的失败，有一个实际的例子可以说明这一点，那就是刑法上因果关系或者结果之客观归责的问题。自20世纪初以来，在日本刑法学界占据支配地位的，是从德国理论继受而来的相当因果关系说。该说认为，如果因果流程不相当，那就应当否定法律上因果关系的存在。这一理论试图用单一的方案去处理所有涉及归责问题的案件，并找到解决的方法。但是，最高裁判所在很长的一段时间内都对是否接受该理论犹豫不决；它在1990年的一份判决中最终对相当因果关系说表示了明确反对的态度。该判决所涉及的案件事实是：行为人对被害人的头部实施了多次猛烈击打，导致其出现了致命的脑出血，而这一伤害将不可避免地导致死亡结果的发生。行为人实施了殴打之后，将被害人留在了一处仓库内。过了一会儿，一名完全未参与前行为的第三人经过此地，他使用木棍往濒死的被害人头部击打了数下。这一行为导致因前行为引发的脑出血而死亡的结果提早出现。对于本案，最高裁判所肯定了法律上因果关系的存在，并以故意伤害罪致人死亡(《日本刑法》第205条)判处行为人刑罚。事实上，在本案中，因果流程并不具有相当性，但只要导致死亡的原因是由行为人设定的，而且第三人仅仅是加速了死亡的进程，那么否定结果归责的观点就明显不恰当。这一判决使得日本刑法学者不得不修正甚至完全放弃自己的观点。如果我们把今天流行的刑法总论教科书和十年前的教科书进行比较，就会发现，因果关系和归责理论的学说状况发生了最为巨大的变化。从该判决开始，最高裁判所就采用判例法来裁断归责案件，并明显地以行为人的行为对于结果出现所发挥之实际作用的大小作为其判断标准。

这个例子告诉我们，我们不应过高地估计体系所具有的约束力，也不应指望提出一个能够处理和解决一切可能案件的无所不包的学说。我们必须运用以问题为导向的归纳方法，从最底层的实践人手，缓慢渐进、小心翼翼地向上抽象出案件类型的体系(Fallgruppensystematik)。这种案件类型体系也能够为富有成效的比较法研究创造条件。它的出发点并非现行法律，而是先于现行法而存在的问题和案件。这种问题不是可以随意编造的，它完全具有超越国界的意义。实质问题的共通性或者相似性，是保证刑法教义学具有普适性和超国家性的存在论条件。

除此之外，我还想指出日本刑法理论和实践的另一个重要分歧。现行的1907年《日本刑法》支持犯罪参与形式的三分法，即，如同当时德国已经法典化的那样，日本刑法也将犯罪参与形式区分为共同正犯、教唆犯和帮助犯。可是，日本的司法实践在具体操作共犯条款的时候，却并没有严格地恪守三分法。在我们这儿，长期以来都没有再——除去一些极端罕见的案件不说——出现过对教唆犯的认定。如果我们从历史的角度出发，审视一下犯罪参与形式三分法的基础，就能够找到理解日本司法实践的线索。德国的相关规定，是继受1810年《法国刑法》中共犯条款的结果。直到19世纪上半叶，犯罪参与形式普遍地被分为引起犯(Urheberschaft)与协助犯(Gehilfenschaft)之两种。随着教唆犯从引起犯中分离出来并被降格为共犯，二分法便演进为共同正犯、教唆犯和帮助犯的三分法。教唆犯的地位之所以会发生这种变化，是因为人们认识到：教唆犯的成立是以直接实行者自愿地作出了意志决定为前提的；承担主要责任的应当是直接实行者，而非教唆者。个人主义思想认为，人人都平等地享有自愿作出意志决定的能力。这种孤立化的主体性思想，就是立法者在犯罪参与形式问题上采取三分法的哲学基础。然而，自治主体的这种形象是纯粹规范性质的。现实中存在着集体主义或者以群体为主导的社会，比如在日本，个人就被深嵌在社会共同体之中。对于在这种社会中出现的集体性犯罪的事实，自治主体的思想就无法给出解释。因此，难怪日本的司法实践很快就“返回到了”(共同)正犯与帮助犯的两分法之上。

在对共同正犯和帮助犯进行区分时，日本人采用了将多种不同的应罚性思想糅合在一起的综合标准。一个行为人，即便他交由别人去实行共同犯罪的构成要件行为，自己甚至根本就不出现在犯罪现场，但如果该犯罪行为事关他自己的利益，而且他在犯罪计划的拟定或者犯罪实现的过程中发挥了重要的作用，那就应当将其认定为正犯。人们也说，日本人实际上采用了单一正犯体系，从而在事实上将共同正犯与帮助犯的区分降格为一个量刑问题。有的学者试图坚持犯罪参与形式的三分法，并主张以孤立的主体性这一美好的思想来抵制“来自规制对象的反抗”。但这种理论看来早就已经遭遇了彻底的失败。

二、当今日本刑事政策评价

(一)刑事立法的趋势

如果我们来看一下当今日本的刑事政策，就必须首先注意到新千年以来刑事立法呈现出积极化这一引入注目的动向，而在此之前，日本的刑事立法都是相当谨慎的。强化对刑罚手段的运用，已成为刑事立法领域中主导性的发展趋势。如今日本的刑事立法可以用以下的关键词来加以概括：(1)对新出现的危害社会的行为方式加以犯罪化。(2)可罚性的前置化，允许国家在较早的阶段就予以介入。(3)刑罚的严厉化，即对于那些导致人身法益遭受严重损害的行为人，给予更重的处罚。(4)法益的精神化或者抽象化，即试图将受保护的法益扩及经验实证的思想无法说明的场合。(5)将刑法拆解成多个部分，使之适用不同的原则，由此使得刑法秩序变成了一条“碎布地毯”。从比较法的视角来看，现今日本刑法最引人注目的独特之处，无疑是其鲜明的刑罚严厉化趋势。因此，下文将仅就这一点展开论述。

(二)法学理论在刑罚严厉化趋势面前所遇到的困境

这里，我只想例示性地谈谈重刑化趋势方面的几个重要变化。立法者通过2004年的《刑法修正法》对1907年《日本刑法》的法定刑幅度进行了重大修改：有期徒刑的上限普遍地从15年上升至20年；在加重处罚和数罪并罚的场合，有期徒刑的上限从20年上调至30年(《日本刑法》第12-14条)。按照法务大臣的说明，本次改革的理由在于，自1908年现行《日本刑法》生效以来，日本人的寿命已大幅提高，由此导致自由刑的分量和效果也相应受到了减损，故有必要普遍性地提升刑罚的上限以适应变化了的情势。在致人死亡的犯罪中，重刑化的趋势表现得尤为明显。对于故意杀人罪的行为人，法院总是倾向于判处更为严厉的刑罚。进入新千年之后，死刑和无期徒刑之间的界线朝着不利于后者的方向偏移。针对导致了他人死亡结果并且刑法规定可适用死刑的犯罪，2010年的《刑法和刑事诉讼法修正法》取消了追诉时限。值得注意的是，对于道路交通领域的过失致死行为，也出现了重刑主义倾向。2001年，立法者制定了一条新的罪刑条文。据此，对于(故意)驾驶机动车危害交通安全的行为(例如，在严重醉酒状态下驾车)，如果该行为(非故意地)引起了他人的死亡，最高可判处20年有期徒刑。在司法实践中，对于这种犯罪(比如，在与肇事后逃逸罪进行数罪并罚后)判处行为人20年以上有期徒刑的现象，并不罕见。

很明显，日本人对于生与死的看法，对上述重刑化趋势的出现发挥了决定性的影响。与此同时，自2000年以来，多部改革法案赋予了被害人及其遗族以越来越大的诉讼参与权。这也对重刑化的趋势起到了重要的推动作用。致死案件中被害人的遗族与被害人保护团体联手对检察官施加影响，促使检察官诉请法庭判处尽可能严厉的刑罚。他们还在审判程序中尽其所能，力图使法院判处最重的刑罚。法官在量刑时是否应当考虑遗族的处罚愿望？对于这个量刑教义学上的问题，多数人会给予否定性的回答。但与他们对该问题所持的立场无关，日本的法官似乎还是有意无意地受到了遗族公开表达之处罚愿望的影响。

另外，在日本人看来，要求对自己所爱之人的死负有责任的人接受最为严厉的惩罚，这是自己对于死者所负有的道德义务。特别是当自己子女的生命惨遭剥夺时，尤为如此。这种举动也表明，父母常常认为，倾其所有为其子女的幸福而奔忙，甚至牺牲自己的生命也在所不惜，这是自己的道德义务所在。日本人对于生死的看法，从其本质上来说，具有集体主义和社会连带的特点。某个家庭成员的死亡意味着，其亲属自己生命的一部分也受到了侵犯、遭到了毁灭。日本人对于死刑的态度，也能够反映出这种生死观：内阁办公室每5年进行的官方民意调查显示，通常都有超过80%的受访日本人表示支持保留死刑。

于是，日本刑法学所面临的一个主要的现实性问题就是：学者该如何对待这种刑罚严厉化的趋势呢？显然，首先需要指出的是，这里存在着概念范畴上的混淆。即，刑罚是一种公法性质的制度，而被害人及其遗族的处罚愿望则是一种私人的利益，两者并无关联。在这方面，日本人当然有必要战胜自己。因为，从日本刑法教义学中以结果为导向的思想出发，并不能自然而然地获得论据，用以反对因为出现了某种严重的结果而加重刑罚的做法。我本人认为：刑罚的主要任务在于保护行为规范，刑法是一种在公民当中维持、强化规范和价值，并使规范和价值内化于公民心中的整体社会机制，该机制首先是以运转良好的社会化为其载体的；同时，刑法也具有对社会化加以补充和部分补救的功能。另一方面，我坚信，刑罚论的结构不是单一而是二元的。因为，我们难以否认，在如今的刑法中，由于现实发生了损害结果而出现的报应需要，同样也具有为刑罚提供根据的功能。否则，我们就无法解释，为什么对于既遂犯原则上需要处以相较于实行终了的未遂来说更重的刑罚。对规范的保护和对结果的报应，这是我们在论证国家刑罚的根据时需要区分开来的两个要素。一旦我们将报应因素驱逐出刑罚论，便会滑向一元的刑罚论，而这种理论只能与主观化色彩极强的一元不法论相兼容。在这里，我们需要对刑法学的基础再作思考。行为无价值和结果无价值的问题在刑罚论的层面上也得以重现，这就证明它的确是刑法学的基础性问题。

至于死刑，如果说鉴于目前的社会和政治现状，立即废除死刑还不现实的话，那么我想提出以下三个建议。第一，迄今为止，日本的法院在死刑和无期徒刑的界线方面已经发展出了一套近乎统一的判断标准，这一标准不应松弛化。相反，应当尽量使该标准朝有利于适用无期徒刑的方向进一步严格化。第二，对于被依法判处死刑者，不应限制其自由，特别是不应限制其与外界进行自由交往。由于服刑期也可能超过20年，故对犯罪人自由的限制在实践中将会大大超过其可以忍受的限度。第三，死刑的执行应当采用给犯罪人带来较少痛苦的方式。也就是说，不应再像目前那样使用绞首的方法，而应当采取注射的方法。试问，假如瑞士的自杀协助组织建议自杀者不要使用戊巴比妥(Pentobarbital)，而是采用自缢的方式实行自杀，人们又该作何感想呢？

三、结语

现在我来做一个总结。我认为，德日刑法交流的前景并没有那么令人悲观。在今天的日本，能够使这种交流结出硕果的初始条件，已经完全具备了：人们对于本土法律以及在本土司法实践中出现的实质性问题，已经有了浓厚的兴趣，并且也拥有了以问题和个案为导向的方法论。希尔施(Hirsch)曾经试图在脱离现行法律的情况下，发展出一套“普适性的刑法教义学”。笔者同样也认为，为了实现刑法思想的合理化，对法律规制对象的存在论结构进行恰当的把握，这是必要的。但仅此还不够。在此之前，人们必须预先在刑罚论方面达成最低限度的一致。为了使经由思维构建的刑罚论不偏离现实的存在，我们有必要在解决刑法问题的时候，联合邻近学科一起考察和厘清相关的事实及其结构。可惜在日本，这一点目前做得还很不够。笔者认为，以问题和个案为导向的方法、刑罚论、对规制对象的结构分析以及跨学科的研究，是合理的刑法学应当具有的四个组成部分。如果这四者能够正确地得以实行，那么(总有一天)一个跨越国界的普适性的刑法学就会出现在我们的眼前。那时，我们才终于可以说，多种不同的刑法学是不存在的：既不存在德国的也不存在日本的刑法学，而只存在刑法学。

（编辑：李妍彬）