名家刑法讲座149期 | “刑法学漫谈”讲座成功举行

第一百四十九期名家刑法讲座

“刑法学漫谈”成功举行

2019年9月18日下午3时，中国人民大学明德法学楼602会议室座无虚席，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的名家刑法讲座第149期“刑法学漫谈”在这里举行。本次交流活动由德国著名刑法学家、波恩大学法学院刑法与刑事诉讼法教授乌尔斯·金德霍伊泽尔（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Urs Kindhäuser）担任主讲，中国人民大学法学院冯军教授担任主持，陈璇副教授担任翻译。出席讲座的有中国人民大学法学院李立众副教授。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、北京师范大学、中国政法大学等高校的众多学生以及部分法律实务工作者参加了活动。

冯军教授首先代表主办方中国人民大学刑事法律科学研究中心，向金德霍伊泽尔教授以及参加活动的各位老师和同学表示热烈欢迎和衷心感谢。

本次活动采取金德霍伊泽尔教授主讲和自由讨论相结合的方式。金德霍伊泽尔教授的主讲分为两个部分：第一部分旨在探讨，当我们判断一个行为是否成立可罚的犯罪行为时，为什么需要犯罪论的体系；第二部分将以“构成要件理论之父”贝林（v. Beling）的学说为基础，对不同意义上的构成要件概念加以厘清和分析。

金德霍伊泽尔教授首先以一个日常生活的例子开篇：A先生约定第二天晚上到B女士家玩牌，但是A先生却食言，次日晚并未如约而至，B女士气愤至极，欲断绝和A先生的关系，但A还是想和B保持良好的朋友关系。金教授询问大家：A先生将如何为自己辩护？在座听众踊跃发言，纷纷从不同的角度发表了自己的见解：有的认为，A可以说自己头一天得了重病，卧床不起；有的说，A可以说自己在来的路上遇到了山洪爆发，因道路受阻不能前来；有的说，A可以指出自己的母亲当时突然生了急病，自己不得不立即将其送往医院；有的说，A可以辩解说自己忘了B的住址，等等。教授对大家提出的各种辩护理由加以整理，并将之对应于刑法上的正当化事由和责任阻却事由，由此说明：刑法学对于犯罪论体系的建构，实际上就使用着和我们这个日常例子中的辩解理由大致相同的思维。教授进一步提出：第一，任何一个犯罪论体系，必须首先确定在外部世界当中发生了某种受到消极评价的事件，其他所有的评价和归责判断均以这个事件作为对象和基础；第二，所有犯罪论体系在归责判断部分，都必然会区分行为能力和动机能力这两个部分，前者指的是行为人为避免结果发生所需要的身体条件和主观认知，包括故意、过失，后者则是指行为人作为一名忠实于法规范的公民形成按规范指示行事的动机所需要的条件，包括责任能力、期待可能性等。不论德国刑法理论的犯罪论体系经历了多少变化，以上这两个基本原理一直以来都得到了普遍承认和贯彻。

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接着，金德霍伊泽尔开始对贝林的构成要件论进行解读。他指出：要正确理解贝林的学说，就必须将“犯罪类型”、“法律上的构成要件”和“构成要件”这三个概念区分开来。从犯罪学的意义上来看，盗窃、杀人等行为由于具有实质的社会危害性而被视为典型的犯罪，这就是“犯罪类型”；以犯罪类型为基础，立法者将这些行为的典型要素抽象出来规定在刑法当中，就形成了“法律上的构成要件”；作为故意认识对象的、法律关于犯罪客观行为的描述，才是“构成要件”。但是，后世的学者，尤其是以韦尔策尔（Welzel）为代表的目的行为论者，却将这三者混同在一起，从而对贝林的思想作出了种种误读。事实上，在贝林那里，构成要件是法律评价和归责判断所针对的对象，它不等于犯罪类型，正是因为如此，构成要件才是价值中立的。同时，构成要件也只是法律上构成要件的一部分内容，例如，盗窃罪中的“非法所有的目的”属于法律上构成要件的要素，却不属于构成要件的内容。对应于“客观的处罚条件”，我们可以将“非法所有的目的”定性为一种“主观的处罚条件”。

金德霍伊泽尔教授的主讲部分结束后，进入到自由讨论的环节。有同学提问：按照贝林所说，构成要件是价值中立的，但是与构成要件相联的是违法性和有责性这两个价值判断，那么价值无涉的构成要件又怎么能够与有价值色彩的违法性和有责性相联系呢？教授以盗窃罪为例指出，贝林所说的构成要件仅仅指的是“取得他人财物占有”这一法律上的描述，但符合这一描述的行为既可能是受到禁止的，也可能是得到允许的（例如在紧急避险的情形下）；正是因为构成要件是供价值评判的一个对象，所以它才是价值中立的，符合构成要件的行为既可能合法也可能不合法。金德霍伊泽尔教授还提到，构成要件原本是归责判断的对象，所以也是故意的认识对象，但是自目的行为论兴起以后，许多学者将故意、过失、非法所有的目的合并成所谓主观的构成要件，并将之一揽子归入构成要件的范畴。但我们必须注意到这种构成要件，实际上包含了性质完全不同的东西。对于贝林来说，作为价值中立的构成要件和有价值的违法性判断，两者必须清晰地区分开来。

有同学提问，正当防卫的德文词（Notwehr）直译过来是“紧急防卫”，而紧急状态下的行为人必然会在期待可能性上有所降低，是否可以认为正当防卫的出罪根据是由正当化和免责两部分共同组成的，是否意味着在正当防卫中可能存在不法和责任相混同的现象？金德霍伊泽尔教授回应道：“紧急防卫”中的“紧急”不过是一种日常的用语而已，它在法律上并没有特殊和固定的含义，只要行为人陷入到了危险境地，不管他本人是否有所准备、是否惊慌失措，都应当认为其反击属于“紧急防卫”行为。关于自招防卫，德国的判例和学说主要存在两种观点：（1）少数说认为，即便在自招防卫的情况下，也不应对防卫权作出任何限制。（2）多数人认为，应当对行为人的反击权加以限制。其内部又分为两种具体的学说：其一主张，自招防卫属于权利的滥用，故不成立正当防卫权，但可以承认行为人享有防御性紧急避险的权利；其二，通说认为应当在正当防卫权内部对行为人的反击权进行限制，即：要求行为人首先寻求逃避，逃避不了时应当采取力度较小的反击措施，只有在力度较小的反击措施不能凑效的情况下才允许实施正常的防卫行为。

有同学问道，A误以为某件他人的财物是自己的财物而将其拿走，知情的B为A的行为提供了客观上的帮助，那么B能否成立间接正犯呢？金德霍伊泽尔教授认为，一方面，按照德国刑法目前的规定，只能将B认定为盗窃罪的间接正犯；但另一方面，由于在A具有盗窃故意的情况下，B的协助行为也只能成立帮助犯，故为了实现刑罚上的均衡，在本案中，应当在认定B成立盗窃罪间接正犯的前提下，对B仅适用盗窃罪帮助犯的刑罚。

有老师提问，应当如何界定赌博罪的法益？金德霍伊泽尔教授回答道，要论证赌博罪的保护法益的确是比较困难的，要么考虑该罪侵犯了财产法益，但这有违被害人自我答责，要么考虑赌博行为可能使参与者陷入病态之中（赌博成瘾）。

在内容充实、气氛活跃的“刑法学漫谈”中，两个半小时的时间转瞬即逝。漫谈的主题既涉及到抽象宏观的基础理论，也涉及到细致入微的具体问题。无论在主讲还是在答问环节，金德霍伊泽尔教授博闻强识、挥洒自如的大家风范，以及幽默风趣、引人入胜、通俗易懂的讲述风格，深深吸引了在座的师生，也令人真正体味到刑法学思考的乐趣。在活动的最后，教授向同学们发出期许：由于刑法是对个人基本权利与自由侵入程度最高的法律，所以希望大家在研习刑法的过程中，一定要遵从内心，仅仅坚持那些自己发自内心认为是正确的观点。冯军教授向金德霍伊泽尔教授的精彩讲解、陈璇副教授的精准翻译以及现场师生的踊跃参与表示衷心感谢。最后，在座师生全体起立，以热烈的掌声向金德霍伊泽尔教授致敬。名家刑法讲坛第一百四十九期“刑法学漫谈”圆满落下帷幕。

文：陈璇、陆思烨

图：李妍彬

指导教师：陈璇

编辑：陆思烨

人民大学刑事法律科学研究中心

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