《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）三校三院研讨会实录|下
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《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）三校三院研讨会实录
按：11月24日由中国政法大学民商经济法学院、中南财经政法大学法学院和华东政法大学法律学院联合主办，我校法律学院承办的“《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）三校三院研讨会”顺利举行。现将会议实录（上、下篇）分享如下，再次感谢与会专家们的积极参与和会后审阅，实录保持了原有的口语化风格。
目录
第一单元 一般规定
第二单元 保证合同
第三单元 担保物权
分单元一·担保合同与担保物权的效力
分单元二·不动产抵押
分单元三·动产与权利担保
第四单元 “其他具有担保功能的合同”与担保的识别
第三单元 担保物权
分单元一 · 担保合同与担保物权的效力
主持人：李永军 中国政法大学民商经济法学院教授
导读人：席志国 中国政法大学民商经济法学院副教授
席志国
我所导读的部分总共可以分为六个部分。为了把时间留给大家讨论，我这里仅仅概要地介绍一下，不详细展开我个人的观点：第一部分是关于物权变动区分原则在担保物权领域的应用；第二部分是担保物权的不可分性和物上代位性；第三部分是抵押权所及的标的物的范围；第四部分抵押财产的转让；第五部分担保物权的行使期间；第六部分担保物权实现程序。
首先第36条，不能办理抵押登记时抵押合同的效力问题。也就是说把抵押权的产生和抵押合同的效力区分开来，不能办理抵押登记只是不产生抵押权，不影响抵押合同的效力，抵押人拒绝办理登记要承担违约责任。
其次是第45条，该条规定的是不动产抵押合同效力：不动产抵押合同生效后未办理抵押登记的，债权人请求抵押能办理抵押登记手续的人民法院应予支持，抵押财产灭失或者转让等原因不能办理抵押登记的，债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限，承担违约责任的人民法院应予支持，但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。对此，我有一点小小的看法。抵押人是否要承担违约责任，其实它要符合《民法典》合同编中关于债务人承担违约责任的要件。比如说若抵押物灭失是基于不可抗力，本来就可以免除这个债务不履行的责任，那么在这里边还要继续承担责任，是否合适？这是我的一点看法。
接下来第49条就是关于划拨土地使用权的抵押问题，对划拨土地使用权的抵押，由于未经政府批准无法办理抵押登记的，最高人民法院的态度也是不影响抵押合同的生效，那么因不能办理抵押登记给债权人造成损失的，债权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。那么以建设用地使用权的房屋设定抵押当事人以划拨土地使用权不能抵押，请求确认抵押合同无效的人民法院也是不予支持，这个时候抵押权实现时拍卖变卖房屋所得价款，应当优先用于补交建设用地使用权的出让金。关于拍卖变卖房屋的价款，我认为，实际上如果是拍卖变卖房屋本身所得的价款，是不是能够用于补偿出让金，值得考虑。
下面是关于第二部分担保物权与物上代位性，第37条关于债权是及于整个抵押物的（不可分性），主债权未受全部清偿担保物权人的主张等等，对此我觉得是正确的。然后就是第41条物上代位性。这里面第一款我有一个小小的看法，什么是给付义务人，这里面定义并不准确。然后它必须应是基于抵押财产毁损灭失被征收这样的事实而发生相应给付义务的义务人，所以在此应当予以明确。
然后第三部分是关于抵押财产对于标的物的效力，第39条是抵押权及于从物，这里边有一个小小的问题：抵押权及于从物本身应该是没有大问题的，但是这里是对最高法院原司法解释的延续，原来担保法司法解释有这么一句话，抵押权设立前为抵押财产的从物，抵押权人主张抵押权效力及于从物的人民法院应予支持，但是当事人另有约定或者抵押财产为两人以上分别所有的除外，这个为两人以上分别所有在我看来呢，这个本身就不构成从物，因此是错误的，它应该是画蛇添足，我觉得应当予以删除。
接下来是第40条抵押权及于添附物。抵押财产设定后，抵押财产被混合加工等的，抵押人对混合物加工物享有所有权。抵押人主张抵押权的效力及于混合物和加工物的，人民法院应予支持。但是我个人认为这里面就增加部分的价值，抵押人不应享有优先受偿权。
然后就是第42条，抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让财产为由，主张合同无效的，人民法院不予支持。但是我觉得这里面第2句话有一个问题，抵押财产转让不应该是“撤销抵押合同”，如果说他的约定具有绝对效力的话或者必须登记的话，应该不发生转让这个抵押财产所有权的效果即可。所以我认为区分原则在这里并没有得到充分的运用。
第五个部分就是担保物权的行使期间：根据第43条规定，主债权诉讼时效届满后，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持。对此我有看法。主债权过了诉讼时效，债务人也只是产生抗辩权，那么抵押权人最多也应该只产生抗辩权，所以是否应该修改成“抵押人可以行使主债务人的抗辩权，人民法院不予支持”。还有第3款就是主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的人民法院予以支持，这是一种观点；另外一种观点是不支持。我认为另外一种观点是正确的。因为以占有为要件的担保物权和其他的担保物权还是有所不同的。有占有的担保物权，不应受诉讼时效的限制。
最后一个部分就是担保物权的实现程序以及第44条，这是一个比较重要的条款。因担保人的原因，导致抵押权人无法自行对担保财产进行折价，或者进行拍卖、变卖，抵押权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院予以支持。
陆剑
第一个，第41条关于抵押权的物上代位效力，有个重要的问题一直没有提及。我觉得应该加一个在征收或者毁损灭失情况下，对抵押权人的书面通知义务。如果没有这个通知义务，一般情况尤其是征收的情况下，抵押权人很难知道并去请求优先受偿。如果不确认这个义务，对抵押权人利益的保障将产生非常大的障碍。
第二个，就是第43条第3款关于出质人和留置人的权利，我个人也是支持刚才席老师的观点。
第三个是关于刚才讲到的第49条划拨土地使用权抵押的。这里有两个大的问题，第一个就是在2004年国土资源部作此规定的时候，没有区分土地使用权划拨土地使用权抵押和房屋抵押。也没有要求一定要审批，只要后续办理了抵押登记就视为同意。在2010年国务院发表的通知里面也明确说明，现在国有划拨土地使用权抵押不再作为审批项目。所以在此规定，人民政府批准来确认，都是有问题的。还有一个问题，就是这里提到的用于补缴建设用地使用权出让金，这个问题从操作层面来讲该怎么操作？是要通知权利人来申报权利还是预先将该部分资金预留出来？
张静
我就第一部分发表简单的意见。第36条，办理登记给当事人造成损失的，但是，动产登记是以人为标准建立的，动产被查封之后也不影响登记。所以我建议将这里修改为，因不能行使优先受偿权给权利人造成的损害。还有第37条第2款有表述的问题，一开始在讲担保财产，但到后面讲到担保物权人主张就分割或转让的，担保财产行使抵押权的，为什么又局限于在抵押权的情况？是不是要改成担保物权？这个问题在后面几条都有存在。因为这几个条文都是担保物权的一般性规定，不宜仅将之限定于抵押权的情形。
还有第41条，第1款规定，加了个等字，似乎又要扩张担保物权的物上代位的范围。但是在第2款又将等字去掉，所以我不知道这是什么意思，前后是否要做衔接？
还有第42条语言表述上还是存在问题。实际上可以把第2款损害抵押权为由等的内容删掉。因为第2项和第3项都是属于损害抵押权的范畴，因此可以做表述上的简化。
徐同远
我想讲第49条第2款，这个条文背后就是我们讲的，单独就国有划拨土地上的房屋设定抵押权，这时候是不是还适用房地一体原则？从这个条文里面看，它还是适用房地一体原则，但是它没有明确体现出这一点，因而我建议进一步明确。
另外我有疑问的是，我们是不是需要用这么多条文对区分原则进行规定？可能没有必要。因为这些都涉及到物的担保合同的情况，都是一个区分原则，那我们不如在第三关于担保物权的效力里面设置一个条文就可以。
下一个涉及到第43条第1款的第2句话。第2句话讲了胜诉债权的执行时效影响到抵押权的问题。这里面讲的，时效是《民事诉讼法》里面规定的两年的执行时效，与《民法总则》中三年的时效规定不同。按道理胜诉债权也是债权，应该是用三年的诉讼时效，这里的规定对债权人利益的保护可能有问题。还有第43条第3款，我觉得还是要支持第一种观点，理由在于我们《物权法》第202条，也即现在《民法典》的第419条，他可以类推适用这样一种情况，没有实质性的差别。
李运杨
我对两个条文发表看法，第一个是第40条，第40条规定的是抵押权的效力及于添附物，对于这个规范本身我没有意见。可是，问题在于抵押权的效力及于添附物之后要不要办理变更登记？如果抵押人在新的添附物上又为第三人设立担保物权，那么前面的抵押权跟后面的抵押权在顺位上必须要厘清。为此，必须规定抵押权及于添附物后应办理抵押物的变更登记，若没有登记，后面的债权人是无法查询到该添附物上还存在一个在先抵押权的，所以我建议，这个条文增加一款关于变更登记的规定。
还有就是第43条第3款，我支持第一种观点。理由在于为了防止不同质量的担保物权的出现。如果对抵押权适用诉讼时效，对质权和留置权不适用的话，那么会造成两种不同质量的担保物权。据不全面的考察，在比较法上，不论日本、德国、法国还是《欧洲示范民法典草案》，他们虽然说具体方案不一，但是都统一对待不同类型的担保物权，要么统一受诉讼时效影响，要么统一不受诉讼时效影响。不同质量担保物权会造成什么样的后果？那就是当事人在设立担保物权的时候，会徒增选择的麻烦。比如债权人喜欢设立不受诉讼时效限制的担保物权，抵押人则希望设立受诉讼时效影响的担保物权。
刘家安
我先谈一下第43条。如果脱离立法的解释论立场的话，我是反对担保物权适用诉讼时效的。《民法典》第419条承继了《物权法》第202条的规定。但是，第419条在措辞上采用了极罕见的“人民法院不予保护”的表达。这意味着，抵押权所担保的债权时效期间届满时，抵押权是消灭还是仅产生了某种抗辩的效力，存在解释的空间。根据《九民纪要》，债权时效期间届满的，抵押人可以要求涂销登记。我认为，尤其是在债务人本人提供抵押的情形，是否应承认此种涂销登记请求权，应谨慎论证。质权和留置权适用同样的规则。退一步说，即便抵押权需要受制于诉讼时效，也不能想当然地将同样的规则适用于质权与留置权。毕竟抵押权有实现方式上的特殊性，抵押权属于非占有的担保权，抵押权人并不占有抵押物，抵押权的实现，除非得到抵押人的配合，均须依赖《民事诉讼法》上规定的实现担保物权案件的程序进行。质权和留置权均属于占有型的担保权，担保物权人占有担保物，其权利实现并不排除自助实现的可能。在质权和留置权，权利人享有占有的前提下，最起码可以产生对债务人的类似同时履行抗辩的效力。何以说，这种权利可以通过时效消灭？所以我觉得，在草案的两种方案中，“法院不予支持”的方案更为妥当。
席志国
我非常赞同刘家安教授的观点，债权过了诉讼时效，债务人产生了抗辩权，这个时候，物权本身是没有诉讼时效的，从理论上来讲他不能过诉讼时效，最多是基于债务人的抗辩，抵押权等和其他担保人一样的可以行使主债务人的抗辩。因此物权本身并不消灭，质权人和留置权人还是权利人，他占有的权能并没有丧失，所以出质人没有任何请求权基础。
第二点，留置权这种权利，实质上是一种抗辩权。在德国等国家，将它与同时履行抗辩权放在一起，它本身是一种抗辩，并非独立的担保物权。所以它也不能因诉讼时效届满就要求返还。
张静
我就第40条和第41条，做简短的发言。第40条，抵押权及于添附物在教义学上没有明确的定位，我感觉是物上代位的规定。是否有必要在条旨中对它的性质进行明确？其次我认为如果在公示上进行修正的话，我认为它不是变更登记，而是更正登记。因为物上代位可以自动发生物权的效力。
陆剑
我想讲第42条关于撤销权的问题，由司法解释创造这样一个规则，并且理由并不充分，因而问题很大。还有第47条登记部门原因，不能登记。这里面特别强调了登记部门的过错，但是其实不能办理登记，可能不仅仅是登记机关的原因，可能也有申请人的原因，但法条对此未作任何规定。如果登记机关和申请人都有过错，导致最后未能登记，该怎么处理？另外该规定和我们物权编里关于登记机关责任的规定怎么衔接？在目前的案例中，大多数都进行行政诉讼走国家赔偿。在第47条规定，如果按民事责任去走的话，第一个会有遗漏，第二个是不是和物权编里的规定有衔接问题。
刘保玉
我想说一下第43条，我们的《物权法》只对抵押权行使的时效期间作了规定，但它的性质还有争议，这一规定是不完美的。首先，只规定人民法院不予支持，那么仲裁机构支持不支持就是个问题。“人民法院不予支持”，这是司法解释中的语言，不应该是法律中的语言。我们既有的规定里面，把它当作抵押权的行使期间来对待，并非诉讼时效来对待。仅仅是抵押权的行使期间附随于主债权的诉讼时效期间而已，它的后果是不同于诉讼时效的。我倒是同意，抵押权行使期间届满，导致失权的后果，如果抵押人不能申请注销登记，将导致抵押登记永远存在，不能涂销，这是不符合法律精神的，影响了原来财产的再融资和再交易。大家普遍对第43条第3款有争议。占有标的物的质权、留置权有没有行使期间的问题，这个问题确实很麻烦。我们可以设想，债务到期债权人没有催告出质人，而出质人也没有催告债权人及时拍卖变卖质物，大家都心照不宣，默认以物抵债。结果若干年后标的物价格发生变化，出质人要求返还，这种情况怎么办？需要有规定。但是目前这个规定，直接和抵押权一样，导致质权、留置权消灭，后果上不太合适，违背了一般民众的法律感情。之前10月24号的稿子规定，出质人、留置物所有人主张返还财产的不支持，但是主张拍卖、变卖质押留置财产，并返还多出债权额部分的，人民法院应予支持，这个相对好一点。但是我个人主张，要求返还高于担保财产价值额部分的请求权，也应该有诉讼时效。也就是说，出质人、留置财产的所有权人，要求返还多余价值部分的请求权，也应该适用诉讼时效；而担保财产的价值与所担保的债权额的比价关系，应该以主债权到期或者其诉讼时效届满时的价值为判断标准，而不能以若干年后请求返还时的价格为准，因为在这么多年后，担保财产的价值是会发生变化的。
这一条第3款的规定，我认为是应该规定的，不然将来很可能出现问题。因为质物、留置物的返还问题发生争议，如果没有期间或时效的限制，那可能十几年二十年都还发生返还与否的争议。至于如何规定，可以有多种选择，没有绝对的好与不好，但总要有一个解决的规则。
张家勇
我也要说第43条。第43条要求返还财产注销登记，在仲裁实践中也有相关的案例目前来看的确是没有基础的。形成一个僵局，哪一个讨价能力强的人，就把这个作为一个砝码进行讨价还价。相对于保玉老师刚才讲的，可以拍卖变卖的话，我还是赞同李运杨的统一处理的观点，不因为占有或其他依据而有差异。所以我个人是比较赞同第一种观点。
金可可
我想谈谈第43条的第1款和第3款。首先，我非常赞同刘保玉老师的观点，保证人等担保人的功能，在于替他人偿还债务。担保责任的前提是债务人应该履行债务，或债权人有权要求债务人履行，当债务人有权不履行（即有抗辩权）时，担保人也当然有权不替他履行债务。这就是所谓债务人抗辩权的援引，就债务人自身都不必履行的债务，担保人当然也不负担保责任。如果抗辩权是永久的抗辩权，像这里的消灭时效抗辩权，若认为担保权永远持续下去的话，就会造成不大合理的结果。物权请求权，在很多情形，不适用诉讼时效期间，原理有类似之处。其次，担保人的权利也不宜自动消灭，一来债务人自身所享有的也只是抗辩权，担保人可援引的也只能是抗辩权，二来自动消灭在特定情形反而会有悖于担保人的意思和利益，所以还是令其自决为妥。因此，我认为比较合理的方案，是在担保人援引主债务消灭时效抗辩权时，担保物权消灭。当然担保物权并非应时效届满而消灭，只是其除斥期间的长度与主债务时效期间重合而已。第三，如果认为担保物权因援引抗辩权而消灭比较好的话，好几位同志说这里的返还没有请求权基础，但是我认为可能有基础。最可能的请求权基础在于，本来他占有这个标的物，它的权利基础是担保物权，担保物权消灭后，占有权就消灭了，发生原物返还请求权。刚刚有老师说过，占有权虽消灭，但可能有准用同时履行抗辩权的余地，或发生留置抗辩权。但是我认为，在这种情形，只是按照抗辩权的规则可以不还，抗辩权本身不能构成占有权能。所以我个人觉得，可以采取原物返还请求权的架构，即认为占有权消灭了，因而是无权占有。最后一点，我也是赞同家勇老师的观点：如果认为在抵押情形，抵押权消灭，政策上是合理的，那么在本条情形可能是应予返还才更符合逻辑。
李永军
我说两点：第一点，我们的《民法典》确实有问题。比如担保这个问题，大家对第43条意见很大，就是因为物权和债权本是不同的东西，结果债权过诉讼时效了，物权却没有，这在大陆法系国家肯定得不到认可。另外一个就是区分原则，在我们中国没有区分，可有可无、时有时无。大家可以看第45条，未办理抵押登记的，债权人可以向人民法院请求抵押人办理抵押登记手续。我想问，如何强制抵押人强行办理抵押登记？登记需要意思表示，不能强迫，但是我们国家从来没有把登记当做合意和意思表示对待。
第三单元 担保物权
分单元二 · 不动产抵押
主持人：刘保玉 中国政法大学法律硕士学院教授
导读人：申海恩 中国政法大学民商经济法学院副教授
申海恩
在第15条里，涉及三个方面的内容：对于最高债权额的范围做了一个划定；就最高债权额的确定来讲，当然当事人可以进行约定，在既有约定又有登记最高债权额的情况下，登记的最高债权额具有优先效力；其他的债权人，对其进行信赖保护。除此之外，可能涉及的一个问题是，债权额的范围是指债权的额度还是债权本身的种类，比如本金、利息、违约金等。
在第46条中，涉及到的是就当事人抵押合同约定和登记簿记载内容的冲突时，以登记簿为准的规定。这里面涉及到《九民纪要》中曾经规定指出的情况。因为目前登记系统存在缺陷，抵押合同约定的有些内容，登记系统不予登记或者没有办法登记，法院按照抵押合同来确定当事人的权利义务，在不涉及第三人的时候是不是比较妥当？也就是说从登记的效力来讲，登记对抗第三人的效力主要在于处理外部关系，而在当事人之间依然按照登记簿记载的内容来确定其权利义务关系。
第48条涉及到违法建筑抵押的、抵押合同无效。这个规定和之前的《担保法司法解释》是一致的。
第49条是关于划拨土地使用权抵押的规范，第1款规定了抵押人自己不得主张抵押合同无效或不生效的情形。因此导致不能登记的，由当事人按照抵押合同的规定承担违约责任。这一规定，体现出对于划拨土地使用权抵押合同本身可能认定有效的态度。第2款涉及的是，双方当事人均不得主张确认无效的情形。从文字的表述上来看，与第一款不同，本款规定的情形不仅仅是抵押人不得主张，而且其他的权利人也不得请求确认无效。不仅如此，对此类抵押权还可以实现抵押权，换言之抵押权的设立也不受影响。此后，则是关于抵押权实现后所得价款，优先补缴出让金的规定。
第50条涉及到房地一体的问题。根据第1款的规定，建设用地使用权抵押及于建筑物，但是不及于续建和新建的部分；第2款则规定了，如果房地分别抵押的，按照登记先后确定抵押权顺序。也就是说不管是房在前抵押还是地在前抵押，都是吸收了相应的地或相应的房，并在此基础上来判断抵押权的顺位。这是在房地产相关案件处理上，最高人民法院的一贯立场，比如在《建设工程合同司法解释》中就有相关的体现。
第51条涉及到抵押权的预告登记。本条规定了预告登记之后要进行首次登记，而且对于抵押权设立的时间是在首次登记条件下参考预告登记来确定的。如果没有办理首次登记，虽然不会影响预告登记的效力，但是预告登记必须是经过首次登记才具有抵押权的效力。最后一款针对一种特别的情形，即在预告登记期间内抵押人破产的，预告登记人可以就抵押财产优先受偿，此种情形下不考虑首次登记的影响。
席志国
针对第51条所规定的抵押预告登记的问题我想谈一谈我的看法。首先这里的预告登记的适用范围只适用于当事人以预购商品房设立抵押，这个预告登记的适用范围其实并不限于这个商品房预购的情形。我们购买的所有的已经取得所有权的房屋进行第一页照样可以进行预告登记，这是第一点，应该修改其适用范围。
第二点，这个预告登记必须是办理首次登记，这个首次登记还是针对这个预售的商品房。首次登记后，从这个条文看来，预告登记就自动变成了正式的抵押登记。不需要再正式进行正式登记就可以行使抵押权。这个和《民法典》里关于预告登记本身的效力规定是冲突的，预告登记本身不能变成正式登记，预告登记想产生物权本身的效力还需要当事人再进行正式的抵押登记。所以这个条款规定的内容是违背了预告登记的效力。
第三，人民法院对于尚未进行首次登记的应该驳回其申请。这实际上和前面讲的，办理了预告登记后，实际上是保障将来能取得抵押权，而不是直接变成抵押权。因此，这个规定同前面的规定一样是有问题的。
刘保玉
对于预告登记和正式登记的关系，最高院的同志讲过，这个是不动产登记机构提的建议。因为他们未来的方案是能够办理首次登记的时候，原来办理的预告登记自动转为正式登记，不需要再另外申请。
张静
对于第46条，“当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持。”因为不动产物权关系中往往涉及第三人，所以它这里不仅仅涉及当事人，还包括有利害关系的第三人。建议这一部分把具有利害关系的第三人也加上。
其次，关于预告登记的问题。我认为只要在预告登记承认了它的对抗第三人的效力以及他的顺位保全效力后，是不应该承认它具有溯及力的。因为溯及力往往是法律拟制的问题，法律拟制是法律发展在一个初始状态的征兆，所以我对它具有的溯及力还是持保留态度。溯及力是一个很“厉害”的工具，牵涉到物债各个方面，必须谨慎处理。除此之外，我们还是要区分预登记和本登记。
第51条的第3款，就是说预告登记有没有破产保护的效力。我觉得预告登记往往是一种将来财产的处分问题。如果处分人将要破产的话，它等于是丧失了处分权，此时我们从概念法学来讲，它这样一种处分权的预告登记本来就不能设立抵押权。破产后，处分权就丧失了，此时再承认优先受偿权的话，在教义学上有一定的难度。
徐同远
对于第51条，按照以这一个规则，预告登记自动转为正式登记。按刘老师讲的，这是不动产登记中心提出的意见，而不动产登记中心背后是银行游说的结果。银行确实有它的苦衷。我们在办了大产权证后，再等到后边再去转化为本登记需要债务人同意，也就是需要抵押人同意，抵押人往往不同意。这是他们的需求。这样一个需要把物权债权的区分抹杀掉了。预告登记本身保全的是请求权，现在自动转为物权，从教义学上讲是有问题的。所以说有人提出，一方面不损害教义学上的观念同时也能保证实践需要，那就是我们要将预告登记转化为本登记时的这个同意可以提前做。不是说等到办理了大产权证之后去征得债务人的同意。可以把同意的工作往前推。
第46条的操作太绝对，实践中可能内外有别，如果抵押财产没有第三人，尤其是没有物上其他的担保权人来竞争的话，那就是按约定为准，如果外部有人来竞争，那就是按照担保为准，内外有别。
第50条的语言表述有问题，“及于其上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的”会给人造成误解正在建造的建筑物未完成的部分怎么处理？怎么区分已完成和未完成的部分？这个术语直接写“正在建造的建筑物”就可以了。第50条第2款，意思是把房地作为一个财产对待，《九民纪要》也用了“同一财产”这个概念。第2款没有将这个意思表达清楚，建议进一步明确。
李运杨
第51条，我同意将抵押人同意办理本登记的意思表示提前的方案，在签订抵押合同或者办理抵押权的预告登记的时候就同时签订一个协议，内容为今后如果符合办理本登记的条件的，抵押人授权抵押权人办理本登记，从而弥补抵押人意思表示的缺失，在逻辑上实现从预告登记到本登记的过度。
第50条第2款，起草者奉行的是绝对的一体主义，即一体变价并且一体受偿。然而，这可能导致在后的抵押权人的债权得不到实现。我赞成相对的一体主义，也就是说，拍卖变卖的时候可以奉行一体主义，但是受偿的时候分别受偿。由于房子和地的价值往往能够独立的评价出来，不同的抵押权人故可分别就房屋和地的价值受偿，具有可行性。
李永军
对于第50条第2款，我认为这是想象出来的而非现实中存在这个问题。首先，土地使用权抵押是没有问题的。但是，如果其上有建筑物，对其建筑物抵押时，登记机关一定是说你跟土地使用权一并抵押。怎么可能房和地抵押给不同的人呢？所以该款在现实生活中不存在。
刘保玉
对于预告登记期间抵押人破产的时候，该抵押权是否能优先受偿的问题。这个问题是考虑到了不动产按揭贷款，当然考虑到了银行的利益。由于按揭贷款买房的重要性和普遍性，有必要保障银行的权益。
刘家安
第51条第3款，首先要区分清楚抵押人是谁，其实抵押人是房屋的买受人，并不是开发商，所以涉及到抵押房屋是谁的责任财产的问题。由于还未首次登记，该房产形式上还在开发商手中，结合民诉法上的执行规定来看，对于已经支付价款的买受人，其应受到物权的保护。
李永军
第51条第3款是指开发商破产，如果是抵押人破产，这个条文就没意义了。
申海恩
如果将第51条第1款，“预购”改为“预售”，是不是能澄清这个问题？第51条第3款中还需要保护商品房的买受人。
第三单元 担保物权
分单元三 · 动产与权利担保
主持人：徐强胜 中南财经政法大学法学院教授
导读人：刘征峰 中南财经政法大学法学院副教授
刘征峰
第一个争议位于第53条，其表述不太合适，出租人不应该表示为优先受偿，因为是不是出租不影响优先受偿的问题。
第55条争议最大，要不要废除的问题。
关于仓单的问题。第一，关于必要记载事项的问题；第二，关于第58条第2款，对于同时出质仓单和仓储物，明确列出两种观点，现在好像后一种观点更流行（应当综合考察质权是否有效设立以设立先后来确定清偿顺序）。第3款，签发了多份仓单时，债权人倒签仓单引发道德危险。“平均受偿”这个表述也是有问题的。
第59条第2款，会发生混同的问题；后边的连带赔偿责任很多人反对。这实际上是一个免除的问题，不涉及损害赔偿的问题。规定连带责任更缺少基础。
第59条3款，规定过窄。
第60条，需要增加一个但书条款，如果他是知道没有处分权的话，应该排除这个规则的适用。
张静
第52条规定了补正的规则，这个规则应该删除，物权有稳定性，如果可以补正的话，对第三人是不公平的。其次，具有利害关系的第三人也可主张不成立。再次，主张担保合同不成立应该改为主张担保物权不成立。因为二者对特定性的要求是不一样的。
第53条规定了转让和出租的问题。关于转让的问题应该删除。因为转让涉及正常经营规则、善意取得规则等，《民法典》就转让已经有了详细规定。是否有必要在这里规定，以及如何规定，需要谨慎处理。第3款属于主流意见，吸收了比较法，认为是不能对抗普通债权人的。我个人反对未经登记的动产抵押权不能够对抗破产。
第54条第2款，要区分委托合同和占有关系。出质人完全可能委托第三人为了质权人的利益监管出质物，质权人因此可能具有充分的管控力。
第57条，不是必须记载“质押”字样。因为从比较法上隐藏式质押受到普遍认可。只要未记载“质押”，不得对抗后手，足矣。
第58条第2款需要考虑仓储人善意的问题。除此之外，还需要增加一款，规定仓单出质人先出质仓储物，随后又把仓单出质出去的情形。从德国法的角度来说，在这个情形，仓单需要交付，如果出质人未交付仓单，质权未设立。这样就可以维护仓单的可靠性。
第59条第2款，未通知应收账款债务人的应该也可以优先受偿，因为其本质上还是金钱适用物上代位的规则。
第60条需要将“处分权”应该改为“所有权”。
李运杨
第53条应当将“担保合同”改为“担保物权”，物的特定性只影响担保物权是否设立，不影响担保合同的效力。
对53条第1款中，抵押财产出租这种情况应该规定，但现有表述存在问题，其要表达的意思是在抵押权实现时不得对抗承租人，换言之，抵押权在变价时不得排除善意的承租人。
第55条值得赞成，但表述需要完善，其一，将“购入”改为“购置”，购置含有买卖的因素，其可将售后回租型的融资租赁排除在外，另外还可以将租赁期限届满租赁物所有权归出租人的情况排除在外。其二，办理登记的时间可以在交付后的十日内，也可以在交付前就办理，这对出租人也有利益。其三，“办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示”改为“办理了所有权公示”。
金可可
对于仓单质押第2款，应赞同第一种观点。在出具仓单后，仓储人往往见到仓单才放货。如仓单质押后，再将货物质押，此时只能采取让与返还请求权（即指示交付）的方式来设定债权。且不论仓单持有人对仓储人是否有独立于仓单的提货请求权，也暂且不论仓单所表征的请求权质押后，还能否再度成功让与，即使返还请求权让与成功，受让人向仓储人请求放货，仓储人在未见到仓单时，仍会拒绝放货，或在同时面临仓单持有人（质权人）与前述受让人的放货请求时，只会向前者放货。这就充分说明，受让人质权设定的一个关键要件没有具备：受让人对质物的管领或控制力，必须达到排除出质人可单方处置标的物的程度，也即，非经受让人的同意，出质人无法处置标的物。因此，仓单质押后，再度将仓单下货物出质的，质权不能成立。
第二，关于第54条第2款，这里“有证据证明，导致质押财产仍由质押人控制的”为止，建议把该条文的实质点出来，实质是三方协议之下，只要是出质人还有能力单独处置、或者移转质物占有的，即应该认为质权不成立。该条未能表达出此点。出质人委托监管时，可能仍然约定非经债权人的同意不得放货。如果有了这个约定之后，监管人实际上未经债权人同意是不得放货的，哪怕是出质人委托监管，质权人的管控力已经够了。所以把“委托监管质押财产，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责”等改为“出质人对质押财产有实质的管领控制权的，应当认定未设立”。会好一点。
李永军
第60条，实际上是对一种无权处分的善意取得，这地方要不要善意取得值得思考，因为善意取得是占有债务人的动产，此处债务人对其财产没有处分权。债权人要不要加善意二字，不加的话我认为比较麻烦。另外它到底是否应当区分债权人是个人还是企业，这应当还是有区别。如果是非善意的话，债权人在第三人享有权益的范围内，这个债权享有什么权利，这个第60条还是比较复杂的。
第四单元 “其他具有担保功能的合同”与担保的识别
主持人：张家勇 中南财经政法大学法学院教授
导读人：陈晓敏 中南财经政法大学法学院副教授
陈晓敏
第61条，延续了《九民纪要》第67条，删除了最后一句“但对其他权利人不具有对抗效力和优先性”。
第62条，为新增。解释内容1.参照适用担保物权的实现程序；2.租赁物价值的确定。争议主要在：如何参照适用，仅仅通过非讼程序立案和执行，还是须通过诉讼程序拍卖变卖租赁物。
第64条的争议：有追索权的保理，应收账款债权人和债务人是否承担连带责任。连带责任是否有法律依据。
第67条争议涉及到如何区分股权让与和股权让与担保。
第34条增加“不适用保证期间的规定”，该规定是否合理有待考证。
张家勇
第61条本条解释不当，按照《民法典》第388条以及第414条等的规定，现行法对动产物权担保基本上采无需以登记为要件。该条必须修改，把“允许质押的财产”改为“动产”，债权人请求就担保财产优先受偿的，人民法院不予支持，但是请求按照担保合同就担保财产优先受偿的，人民法院应予支持。
第62条第2款，没有必要。民法没有规定参照担保物权的实现程序。应在第1款“出租人”后边加上“依据《民法典》第752规定请求承租人支付剩余租金”主要考虑到完善请求支付全部剩余资金。主要是适用加速到期适用条件的问题。第2款删除“人民法院可以参照适用…其他费用。”使法条更为简单。
第63条误解了《民法典》第642条第2款的精神。当事人主张取回财产并不当然产生主张担保权的效果，按照该规定取回之后必须变价，显然直接变价剥夺了买受人的赎回机会。建议“取回之后主张变价的，才可以按照担保权的实现方式实行。”
第64条第2款应该修改。保理人对债权人行使的是追索权，行使的是保理人基于保理合同取得的权利。两个权利不一样、不重叠，不能连带。应在第2款“请求承担连带”改成“各自承担各自责任的”，“人民法院予以支持”后加一句“保理人从应收账款债权人处获得清偿的，应收账款债权归债权人享有”。也即是此处债权人有一个回购的权利。
第65条，把所有权保留等完全物权化，我坚决反对。所有权融资租赁担保本身不具有担保目的，只是在某些内容上有担保效果，不能把它担保物权化。其行使变价权的时候，这时候才考虑按照担保权处理。因此，第65条应该在“权利人”后面加上“权利人请求就权利的价值优先受偿的，权利未经登记的…”。
第67条，第2款的识别标准可能产生误导，在对赌的情形，所谓的回购，不能轻易把它当成股权让与担保来对待。第2项，是否约定在主债务履行后股权应当返还；第3项改为“是否约定股权价值不足清偿主债务时，债务人有补充清偿的义务”。通过这些因素来考虑股权担保是否成立。
李永军
第63条，所有权保留是真保留，有实质功能。保留所有权未登记不得对抗第三人，这个规定在中国法语境下很可怕。
第64条，应收账款质押了，就不能做保理了。现实生活中不存在该条文规定的情况。
李运杨
第61条，第1句和第2句是矛盾的，建议将第一句中的“物权效力”改为“对抗效力”。
第63条，关于所有权保留中取回权的行使问题。“出卖人拒绝的，人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。”该句话剥夺了保留出卖人的公力行使取回权的途径。建议将其中的“应当”改为“可以”，为公力实现取回权保留一种可能。
第66条第2款第2句话，建议让与担保的实现方式增加一种“折价”，目的在于，为归属型清算提供前提。
席志国
对第63条，将所有权保留一律作为担保权对待这显然是对当事人的意思自治的违背。因此不能仅仅将其作为担保权予以对待，比较出卖人仍然对标的物享有所有权，因此我认为解释上不能这么一刀切，而是应当分情形予以规定。不过这个问题过于复杂，具体的规则我在这里不再详细展开了。
针对第66条让与担保，应该区别让与担保和回购，将其分别规定。回购不仅仅体现了担保功能，其应该是一个独立的法律关系，法院不能独立的认定为担保而否定了当事人之间交易安排。
金可可
对于第64条第2款，将二者当作共同被告，这种规定对有追索权的保理人过于偏惠。而且，按照此规则，法院应该如何判决？法官判决二者都承担连带责任？或者判决二者分担责任，比如各百分之五十，这又好像不符合交易的目的。应遵循《民法典》，认为其最多有选择权。
对于第53条第1款，如果动产抵押合同签订了没办理抵押登记的，此时抵押人将抵押财产出租，时处为什么抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院就不予支持了呢？此时最不济无非是抵押破不破租赁的问题，为什么连优先受偿权都没有了？此处是不是讲根本就没有抵押权？“不能主张优先受偿权”，应改为“不能对抗出租人”比较合理。我建议，将本条中的出租单独拿出来规定。
李永军
未登记的动产抵押仅在相对人之间发生效力，对任何第三人都不具有对抗效力，而非仅仅是具有物权性的第三人。现在的司法解释说的很清楚，是所有第三人都不能对抗。
张静
对于第64条第1款，其使用的情形范围非常有限。应收账款以登记为设立时间，根本不涉及不登记、没有通知债务人。不涉及到第768条所谓的未登记、通知债务人的情况。其只适用于应收账款已经登记的情况。应收账款已登记的情况下如果和保理发生了冲突，保理在前，则保理优先。因为应收账款债权不存在善意取得的问题，如果是保理已经完成的话，债权已经发生了让与，就不存在质押能不能设立的问题，无论质押有没有登记，因为欠缺处分权，所以他不成立。唯一的一种情况，首先已经发生了质押的登记，然后发生保理的情况，这种情况发生的较少。
对第53条第1款可能有一个转让的问题。抵押人转让财产时，第三人有一个善意取得的适用，至少可以类推适用。第53条又搞一个转让，类似于善意取得或者通过顺位规则来设立一个善意取得的话，感觉过于复杂。该条要不要把转让加上还有思考的余地。
全文完
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责任编辑 | 邓秋蓉
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