葛维宝(Paul Gewirtz)教授写道,“法律,介于想象与真相之间”。具体来说,(如果使用普通法用语)是“救济”(remedy)弥合了想象与真相之间,或者更确切地说,规范与现实之间的鸿沟。救济实现权利。正如救济词源所揭示的那样,救济应该提供切实的治疗方法,平复法律意义上的伤害——对抽象权利的侵害。救济使抽象崇高的规范话语进入到纠纷当事人的现实世界。每一个以某种方式将司法裁决与预设规范(pre-formulated norms)结构相衔接的法律体系,都超越了实体正义的自发管理模式,必须面对理想的规范表述与其在真实世界中的近似变体之间的张力。这一问题跨越了法律文化和法系之间的分界线。然而,这种共性并不意味着法律传统在理论术语和教义概念上体现这种张力。基于此,笔者被要求回答一个具体而简洁的问题:普通法和大陆法系在处理权利和救济之间关系的进路上是否有所不同,如果有,有何不同?在笔者看来,这并不是一个简单的问题,要找到一个公允的答案就更不容易了。如果要求一名比较法学者用一句法谚回答这一复杂问题,答案可能是:在普通法中,救济先于权利(ubi remedium, ibi ius);而在大陆法上,权利先于救济(ubi ius, ibi remedium)。尽管这一结论看似陈词滥调,但本文坚持认为,这句格言不但是真实的,而且作为一种提喻(synecdoche)揭示了大陆法与英美法在基本认识论上的差异——这一结论引出了进一步的问题:像魁北克这样的融合型法域如何在这样的二分法中定位自身?对权利是否“先于救济”(反之亦然)问题给出的不同答案反映了普通法学者和大陆法学者对法律的想象、概念化和思考方式的差别。尽管存在“功能性趋同”的现象,但给普通法和大陆法法学家之间的交流造成阻碍的文化差异仍然存在。值得注意的是,大陆法系并未将影响当事人生活的法院裁决性命令的先例系统视作法律;而是将其作为一个抽象的规范系统以“科学”的方式予以对待。然而,在探寻普通法或大陆法中是否存在典型的“权利—救济关系”的模式之前,本文首先必须确定两大法系是否对“权利”与“救济”的概念作同等理解。一方面,众所周知,比较法学者坚持认为,普通法传统在私法领域接受了一种权利概念,这一概念背离了大陆法闻名遐迩(或许是臭名昭著)的“主观权利”(subjective right)——droit subjectif(法语)或subjektivesRecht(德语)。另一方面,我们目睹了“真正”的大陆法学者在与普通法“救济”概念的历史含义和理论意涵相抗衡时的无力感。对习惯于在实体和程序、主观权利、诉讼和执行等术语严格区分和分类的框架内进行思考的大陆法学者来说,救济的概念仍是个谜。法国学者丹尼斯·塔隆(Denis Tallon)在一份关于违约救济的报告开篇提道:“法国判例汇编的报告人面临着一个术语难题,一如既往地反映了一个更根本性的问题:什么是‘remedy’?”法语“recours”,在英文版的《魁北克民法典》(The Civil Code of Québec)中被译为“remedy”或德语“Rechtsbehelf”,似乎第一眼看上去,这一术语描述了人们可以利用的法律体系——而不是由法院给予某一措施意义上的救济。此类根本性的差异——术语、概念和认识论——预示着魁北克法官与私法从业者将要面临的问题,即,如何在大陆法式的实体法和深受普通法影响的程序法之框架下进行法律运作。
二、普通法中的救济和权利
本文的第一个任务是概述普通法系处理“权利—救济关系”的路径。必须区分普通法传统在其历史上处理这一问题经验主义的事实性描述,以及法学家和哲学家对“权利—救济”这一永恒问题的争论。然而,因为无法确定救济的明确含义,这两种思路都变得极为复杂。(一)传统实用主义与“救济进路”普通法学者倾向于——自豪地——将自己描述为实用主义方法的践行者。与更偏向学术化并受教义化理论(doctrinal theorization)拖累的大陆法学者不同,普通法学者在传统上关心真正重要的事情:强调成效、真实的结果而非空洞的理论。在民事诉讼领域中,最重要的,可以说是救济。查尔斯·怀特(Charles Wright)教授在其1955年的文章《作为社会制度的救济法》中写道,“民事诉讼不能用来证明关于过失、妨害或对价理论的正确性”。这句话的语气以及这篇文章的标题,让笔者感受到了救济对一个偏好着眼于成效和后果,而非专注于教义细节的法律体系的吸引力。从此意义上说,救济的重要性成为现实主义者和实用主义者所选择的命题。这解释了关于救济的课程、案例书、教科书以及学术著作的剧增,尤其是在20世纪下半叶的美国。实际上,其他普通法世界也无法抗拒这种吸引力。1983年,瓦德姆斯(Waddams)教授指出,人们对remedies的“法学主题”(legal subject)越来越感兴趣,这体现在论文、著作和课程中。英国普通法传统的标志难道不是“典型的……基于救济而不是基于原则?”从表面上看,这一论述似乎也适用于传统观念对于救济与权利关系的认知。尽管当我们粗浅地反思救济和权利之间的关系时,会有大量学理问题跃入脑海——但就目前所了解到的内容——我们可以推测,普通法学者参与此类讨论的热情相当有限。阿蒂亚写道:“英国法律长期以来一直以其在救济方面的强大而自豪,即使它对权利不太感兴趣。”这种倾向的原因通常被认为可以在普通法的历史和结构中发现。普通法是在诉因(causes of actions)的程序框架内发展起来的——有趣的是,这种结构与古罗马法非常相似。然而,罗马法遵循的是一种不同的分类逻辑,这种逻辑反过来为大陆法理论提供了“语法规则”(syntax),并最终促成了实体和程序之间的绝对分离。而在英国普通法中,直到1852年《普通程序法案》(Common Law Procedure Act)的废除,实体法和程序法之间的界分才成为具有实际意义的问题。尽管在普通法理念中也存在着程序与实体的区分理论,但正如杰弗里·塞缪尔(Geoffrey Samuel)所观察到的,“就救济而言”,“这种区分可能会因诉讼格式(forms of action)的遗留而被瓦解,这些诉讼格式本身主要通过正式的程序规则来定义实体概念。”鉴于这一遗留,传统话语在理论阐述的学术性尝试上(a)更倾向于发展为专注于实际救济的修辞,即由法官授予的解决原告申诉的救济措施;(b)在涉及救济时无需明确区分实体和程序。这被一些人视为普通法救济的本质,正如道格拉斯·莱科克(Douglas Laycock)所言,“救济法介于实体和程序之间,区别于两者但又相互重叠”。(二)救济与权利:学理论争如上表述可能准确地描述了普通法处理权利与救济之间关系的传统路径(正如阿蒂亚提醒我们的那样,这也表明了普通法对于定义实体权利兴趣寥寥);然而,许多学者并不认同这是对正确理解救济的准确描述。比较法学者应提醒自己,在面对“普通法”传统如何处理“权利—救济关系”问题时,需要仔细区分对该问题的实证性回应和规范性解答,区分普通法体系中合目的性的经验描述与法学家关于应当如何理解救济——及其与权利的关系——的假设。1.私法语境中的权利首先,必须谨记不要陷入“普通法”对权利没有或不感兴趣的刻板印象。普通法显然熟稔于私法语境中的权利。特别是近来,“权利—救济”二分法的权利一侧受到越来越多的关注,不只限于学术研究,也出现在重要的司法判例中。典型者如迪普洛克法官(Diplock)区分了合同产生的主权利和从权利(primary and secondary rights)及义务,并根据主权利的不同种类对救济执行的影响进行了精致地细分。我们在约翰·奥斯汀(John Austin)的著作中可以发现对“主权利”(primary rights)和“制裁权”(sanctioning rights)[即源于“民事侵害行为”(civil delicts)的从权利]的区分,这一事实突显出英国法学所长期具有的传统,即,关注权利在私法中的作用及其与救济的关系。“权利”(right)一词可能与德国法上的“droit subjectif (即使它不强调或暗示主观和客观的对立)”具有不同的语义;在形而上学的概念万神殿中,权利也许可能不具有droit subjectif在大陆法传统中那样崇高的地位。然而,尽管普遍认为普通法中不存在droit subjectif或subjektivesRecht类似的东西,但我们必须注意且不可否认权利在普通法私法体系中的重要性。自哈勒(Hale)与布莱克斯通(Blackstone)以来,英国法学家通过协调如下两方面的区分来规划私法:一方面是权利与不法(rights and wrongs),另一方面是权利和救济(rights and remedies)。随着救济成为近来学术研究的热点话题,英联邦法学家又对“权利—救济”的关系表现出新的兴趣:传统上,他们并不那么痴迷于美国法律学者中相当普遍的实用主义立场,他们对“救济作为法学主题”趋势的反应是从理论上解释救济与权利之间的关系。彼得·伯克斯(Peter Birks)、罗伯特·史蒂文斯(Robert Stevens)、利昂内尔·史密斯(Lionel Smith)、斯蒂芬·史密斯(Stephen Smith)与魏因瑞伯(Ernest Weinrib)(仅举少数)见证了这种权利本位救济论(rights-based theory of remedies)的学术趣向。当然,这一趋势契合了私法的扩张化图景,即,认真对待权利并试图将实在法(positive law)根植于权利理论的基础之上,而与美国功利主义相反。如果考虑到相关学术著作的数量,似乎可以公平地说,在当今时代,普通法辖区存在着比大陆法系更为生动的关于权利及其与救济之关系的学术讨论。更进一步地,魏因瑞伯和史密斯等学者提出的理论旨在通过权利本位(rights-based)的路径来解释私法的“真正”特质;如果认同这些主张,认真对待权利本位的理论,那么就不能再简单地坚持“普通法关注救济而非权利”的陈词滥调。2.“权利—救济关系”的类型化本文并不会详细论述关于“权利—救济关系”的复杂理论,而是以一种相当简单的方式将这些理论的知识图谱作为一个统一体(continuum)予以简要描述,即,从极端的救济视角跨越至另一端的权利本位理念。就本文目的而言,这项工作将表明救济和权利各自的定义由学术立场决定。这是本文比较法研究的宝贵见解。本文将首先从统一体一端的救济展开论述。与此同时,它也是实用主义的极点。在此处,救济定义了权利;权利并非作为“有效的”道义性命令(deontic command)而在本体论上存在。“权利”只是用来描述受制度保障之事实地位的用语,如法院命令:“‘权利’,务实地看,就意味着‘救济’。”这种观点被霍尔摩斯(OW Holmes)以最简单和纯粹的方式予以阐释,他反对将法律理解为,作为道义性赋权(deontic entities)“预存”(pre-existing)权利和义务的系统:“我所说的法律,就是对法院实际将做事情的预言,而没有什么更自命不凡的。”这种法律后果主义的其他重要性显然在于打破了以效率为导向的法理观——代表了当代法律思想一些最具影响力的风潮,尤其是在美国。回归至“权利—救济”的语境中,这种观点被格兰特·哈蒙德(Grant Hammond)称为“一元论”。在救济一元论中,权利大都被救济所遮蔽和耗用。救济才是最重要的,讨论某项权利只是对已授予救济的另一种表达方式。然而,在统一体的另一端,权利的概念占据主导地位。由于救济一元论者并未将权利视为一个(独立的)范畴,因此根本没有必要对救济进行明确的定义。然而,对权利重要性的认识导致有必要对这两个概念的相互关系进行界定。其实可以将完全省却救济的权利一元论(rights monism)视为一个重要的类别:当权利本身足够重要时,救济可以被视为一个非技术性术语,用于描述法律系统对需要补救的某种申诉或不满的所有回应,无论是实体性的还是程序性的。彼得·伯克斯反对这种术语的使用:无论法律在何时何处授予权利,都应以其专有的名称来称呼——同样在法概念上,权利先于救济。为了寻求救济的未决的技术性含义,从而承认权利和救济理论的二分法或“二元论”,自然地就对救济进行狭义的界定,将实体问题留给权利概念并将救济降格为权利的实际执行。因此,史密斯(Smith)和扎克泽夫斯基(Zakrzewski)将救济定义为法院命令。权利本位理念似乎倾向于对救济作程序性的理解,并赞成对实体与程序予以区分。在(权利本位理念)最极端的构想中,救济可以简单地理解为实体法所作出决定的“橡皮图章”。彼得·伯克斯研究的动因有时似乎就指向这一观念。本文并不会关注众多试图调和权利与救济概念的其他定义,此处概述两个最为极端的理论立场就足够了。这些观念将成为“救济的想象”并有助于为本文第二部分奠定基础:大陆法对待权利和救济(如有)的方式。回到本文对普通法(对待权利—救济关系)方式的规范性评价和实证性评价的警告,可以总结如下。权利与救济之间的关系仍然是学术论争的重要问题。在持续进行的学理论辩中,“救济本位一元论”(remedies-based monism)与“权利本位二元论”(rights-based dualism)可以被描述为统一体的两个相反的极点。本文的任务并不是回答,在法理层面哪种方法最连贯统一和最具说服力这一规范性问题。比较法学者被要求对普通法方法进行评估,理论上可能的统一模型可以直观地看到,在实证中什么可以被认为是传统普通法的立场。即使承认在历史上普通法比大陆法更难接受“主观权利”,但普通法对于“义务”(duties)相当中意,因此,(普通法)并非完全不可知论地,未将规范视为预先存在的道义性赋权体系。但公允地说,普通法之实用主义及其在诉因方面的固有思维使其一直偏向于统一体末端的救济本位。因此,时任副御前大臣尼古拉斯·布朗-威尔金森(Nicolas Browne-Wilkinson)爵士在1986年描述了普通法之实用主义与“救济一元论”立场之间的联系:在英国法律的实用主义发展方式中,一个人的合法权利实际上是那些受诉因保护的权利。据我所知,将权利解析为与授予个人之救济不同的东西,这一观点并不符合英国法的原则。无论从哲学教义还是法理流派来看,这种实用主义都不是美国学者所珍视的实用主义。这是一种理论上相当缺乏反思(因此可能是唯一真正实用的)的实用主义——法官面对真实案例所流露的,导致了一种出于本能的“救济一元论”。另一有价值的见解是,倾向于统一体另一端的权利本位的普通法学者是受到大陆法启发。在彼得·伯克斯身上就尤为明显。作为一名罗马法信徒(Romanist),他经常表达出对大陆法简明类型化思维的喜爱。这是一个最终走向大陆法的见解:的确,大陆法的类型化方法提供了理解普通法和大陆法对待“权利—救济关系”之间差异的钥匙,正如本文所见,首要本质差异是,大陆法语境缺乏作为有实际价值的救济法领域。
三、大陆法：权利及其程序实现
(一)权利与诉讼，而非权利与救济1.理论架构:作为实体法“仆役”的程序法传统大陆法的私法构造以主观权利的概念为中心。就本文而言,可暂时描述如下:所有私法应作出的所有分配性(allocative)裁判——什么属于谁以及谁欠谁什么——最终都可以通过权利话语体系加以表述[法定权利(entitlements)、责任(obligations)、义务(duties)等]。这些决定被视为实体法的裁决。此时,如何消弭规范与现实之间的鸿沟?因为(a)那些处于(或受制于)主观权利消极面的人——承担义务或责任的人——并不总是自愿地遵守对于其义务的道义诉求;并且因为(b)除少数自力救济措施外,国家垄断了强制力。因此国家必须提供一个制度体系来确保主观权利的实施和执行。主观权利定义了私人之间的关系,构成实体私法。法律中规制(主观权利)执行和实施的程序则隶属于公法领域。实体和程序被严格区分,程序法被降格为执行和实施实体权利的辅助功能:诉讼是“实体主观权利卑微的仆役”(humble servante du droit subjectif substantiel)。除少数情况外,如通过形成之诉(constitutive act)解除婚姻,司法裁决不会创造新的法律地位,而是宣告如何正确理解当事人之间所既存之法律关系。因此,在实体法和程序法严格划分的类型化空间内,从权利人意图实施或执行的角度来看,关键的区分不在于权利和救济,而是权利和诉讼。毋庸讳言,这种描述当然过于简化。此外不应忘记的是,如前所述,普通法也对实体和程序进行区分,甚至也惯于使用“仆役”的比喻;正如柯林斯(Collins M.R.)法官的名言:“诉讼规则对于正义内容而言——更倾向于是女仆而非女主人”。然而,正如前文所述,当涉及权利和救济的关系时,这种区分并不易坚持——实体与程序的分离容易导致“崩溃”,如同杰弗里·萨缪尔(Geoffrey Samuel)对普通法学者试图分析法院所给予救济时的描述。相形之下,如果假设大陆法确实以“橡皮图章论”(rubber stamping)作为原理基点,法院和程序法的作用主要是对主观权利的存在进行确认,必要时由国家施以暴力。即使在起诉之前,当事人的权利难以辨别之时——这通常是人们到法庭的首要原因——法院也只是“认定”从引起有关权利义务的原因事件发生时,预存的实体权利义务关系存在。支配提起诉讼的公法(程序法)对于实体主张的正当性没有任何意义。与之相对,实体法褪去了所有的程序涵义。2.术语:“救济”的缺失如果试图在本文所提出之模型中定位这种(大陆法系的)方法,它将占据统一体的权利侧最极端的位置。因此,罗马法学家会对将救济归于专业术语产生怀疑的原因也就非常明显;在“权利—诉讼”的框架内,并没有结合了实体和程序双重特征之救济的容身之地。这也就解释了为何在法国法术语中没有(救济)对应术语。安德烈·通克(André Tunc)建议使用非专业性术语“remède”作为“救济”的翻译。德国民法的用语中也缺乏救济的等价物——Behelf 或“Rechtsbehelf ”可以用作非专业性术语,用以描述实体权利以及在法院上执行这项权利的可能性。就此而言,救济仅在其最宽泛的内涵和最模糊的外延下才可能在大陆法思维中占有一席之地:作为对策措施(cure)的救济理念是指法律机制对不满(grievance)的所有反应——伯克斯明确拒绝将这一定义适用于普通法。然而,由于大陆法系民事法并不是依据布莱克斯通的“权利—不法—救济”类型化方法的体系内思考(如果一项权利受到侵害,即为不法行为,通过给予救济来纠正),权利的实现并不被视为对不法的救济——一种由法院授予和执行的措施。例如,“Rechtsbehelf ”也不同于救济,因为它表示某人自身可利用的东西:它是人们用来获得补偿(relief)的自力(sich behelfen)手段,而不是措施(或救济)本身。近年来,法国学者建议在审视合同不履行之后果时使用受到普通法启发的救济性用语(remèdes)。目的是打破《法国民法典》的类型化模式,从更加实用主义的视角出发,当合同没有适当履行时,向债权人询问可以做些什么。救济性视角和救济性用语的使用表明大陆法学者尝试像结果论者(consequentialist)一样思考,或者说像普通法学者一样思考。但应当注意这只是表面上的相等:尽管有更多结果主义的视角,但以这种方式所使用的救济仅仅是权利或救济性权利的同义词,缺乏救济在普通法术语中所具备的程序性含义。肇因于此,如果在大陆法语境中遇到“救济”,不应将其理解为普通法上救济的相似物,特别是在其应表示专业性定义的概念时。如果遇到“救济”,在许多情况下就表明普通法思维已渗入大陆法理念中。例如,最近出版的《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》(Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Interim Outline Edition)关于其采用大陆法编纂风格和“德式”形式主义已经有诸多研究涉足。但在其第三卷第三章,“不履行之救济”(Remedies for NonPerformance)中使用了“救济”的表达,可以追溯到早期弥合大陆法思维和普通法思维之间差距的尝试。这一传统最显著的示例出现在《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)中,其中提到了“违约救济”,公然指向普通法术语和概念中的合同不履行或错误履行。CISG 也同样对大陆法国家法典编纂的起草和解释产生了显著影响。可以肯定的是,这种“异花受精”(cross-fertilization)式的交互性影响会促进(两大法系的)“趋同”(convergence),使用不同于传统的术语,将为两大法系的理念交流打开通道。然而,现在可以对救济进行总结:作为一个法律专业术语,救济并不能适应大陆法中实体和程序、权利和诉讼的对分。鉴于对实体和程序的明确区隔,大陆法缺乏构成“救济法主题”的重叠灰色地带。以技术类型化(technocratic taxonomy)为特征的大陆法对“救济的想象”缺乏神话般的幻想。(二)起源那么,如何解释(两大法系对待救济的)这种差异?根本无需假设因果关系,就可以将大陆法的体系站位与其历史发展的特质联系起来。再次(需要强调的是),本文仅试图描述(大陆法)的主流趋势。在传统大陆法丰富的学术谱系中,主流之外的观点不胜枚举,本文仅简述一二。1.理论化传统从最普遍的——也可能是最平庸的——观察开始。比较法教材上的通说一般认为,大陆法的发展史,至少自中世纪晚期罗马法的复兴以来,与大学的兴起相吻合,并由博学的法学教授所推动。“教师和学生是传统大陆法的真正主角。”正如约翰·梅里曼(John Merryman)所言:“大陆法是教授的法律。”那些大陆法学者绝非不食烟火的、与实践脱节的象牙塔居民:学者作为影响法律发展的引导者的原因之一是他们始终与实践相对接近。理所当然地,法官们阅览学术著作并将其视为权威。从中世纪开始,甚至像巴托勒斯(Bartolus)和巴尔多斯(Baldus)这样的杰出学者也常在民事诉讼中发表专家意见。尽管如此,不难想象,由于大陆法体系是从学者和教师的角度驱动发展,远不如由法官驱动的普通法体系般结果导向或“务实”。这种“学究”型制度越来越迷恋于理性思维、执着于规范制度,在“权利—救济”的谜题上,倾向于基于权利立场的处理方式,而不是实际结果的角度,或者说,救济的角度。2.从罗马法之诉到“主观权利”的兴起尽管大陆法系民法是在罗马法的框架内发展起来的,但其发展轨迹可能会有出乎预料的地方。罗马法——古典的罗马法被称为“诉讼之法”(actional law),缺乏对实体和程序的明确界分,实体性的权利与主张(claim)和程序性的实施与实现,两者并不加以区分。实体权利(Substantive entitlement)由程序性救济的可适用性确定,并分别采用对应的诉(actio)之形式。最重要的是程式书(formula)的可适用性——即救济先于权利(ubi remedium,ibi ius)。学界长期以来以这种普遍性的程序规则为依据,指出古典罗马法与根源自令状制度(writs)的普通法之间的相似之处;令状和程式书之间的相似性如此明显,难以忽视。那么,究竟是什么原因导致(罗马法)的思维方式演化为现代大陆法?纵观大陆法系的发展史,笔者观察到两个相互交织的进程共同助推了实体法在现代的重要地位:实体和程序概念在法律思维中逐步分化,以及主观权利概念的兴起与发展。这两个进程的根源是否可以追溯到古典罗马法,极富争议。尽管(罗马法)具有鲜明的诉讼化特质,但一些文本似乎暗示,罗马法法理早已出现了实体先于诉讼实现的概念。《查士丁尼文摘》(Justinians Digest)中著名的赛苏斯片段(Celsus-fragment)44.7.51指出:诉讼无非是通过司法程序追回所欠之物的权利(Nihil aliud est actio, quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi)。(如上表述)在两个方面尤其显著:赛苏斯将诉(actio)称为权利(ius),即将其作为权利(Right),同时将司法程序概念化为执行(enforce)一项既有权利(prior entitlement)的东西。他并未将后者描述为权利,而是描述为被动语态的欠债(what is owed)。然而,塞苏斯所称之ius是为何意?从现代的角度来看,很容易将对权利(Right)特征解读为罗马法上的权利(ius)。然而,这种现代视角是由一个框架决定的,其特性随着时间的推移而演化;[ Brian Tierney, Villey, Ockham and the Origin of Individual Rights, in John Witte, Jr & Frank S Alexander, eds, The Weightier Matters of the Law, Essays on Law and Religion: A Tribute to Harold J Berman Scholars Press, 1988,pp.4-5[“正如我们现在经常被告知的那样,所有的语言都取决于语境。在古罗马背景下使用的法律术语不可能与现在使用的术语具有相同的含义范围(尽管它们的含义可能重叠)” at 5]。]尽管大陆法学家仍然在罗马法私权的结构内分析和运作——iura in rem et in personam(财产权和人身权)——现如今,已经附着了几个世纪以来的哲学和神学、自然法理论和政治学所积累的丰富内涵。在一个主体地位上升、个人主义兴盛、公私范围分离和重新定义的时代,主观权利具有了不同的含义。[ 关于ius一词的“学理生涯”的简要概述,参见 generally John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980,pp.206-210; Brian Tierney, Villey, Ockham and the Origin of Individual Rights, in John Witte, Jr & Frank S Alexander, eds, The Weightier Matters of the Law, Essays on Law and Religion: A Tribute to Harold J Berman Scholars Press, 1988, p.21ff, et passim。]米歇尔·维利(Michel Villey)认可中世纪的唯名论(nominalism),尤其支持奥卡姆的威廉(William of Ockham)[ 译者注:奥卡姆的威廉(也叫奥卡姆,拉丁语:古利默斯·奥卡姆斯;约1287—1347年)是英国方济各会修士、士林哲学家和神学家。奥卡姆的威廉被认为是中世纪思想的主要人物之一,是14世纪主要思想和政治争论的中心人物,以奥卡姆剃刀(Occamsraper)原则而闻名。]之观念,首先将个人赋权(granting power to the individual)的含义注入于到罗马法之ius概念中。这一论点引起了广泛批评,特别是因为它的假设是一个完全的,受到奥卡姆的威廉及其唯名主义哲学影响的、哥白尼式的意义转化。这一观点极富争议,因为即使在古典罗马私法中,ius一词也被用来表示某种个人权利,而不仅仅是作为客观意义的“法律”使用。本文并不是复盘这场辩论的地方。然而,有一个细节值得注意,正如在许多博学的争论中一样,其问题在于相对立场的极端表述。当然,唯名论和个人主义的兴起不得不赋予个人权利观念全新的引力和动力。但这并不意味着,对于初代法学家和罗马人自身而言,ius也不包含主观层面的含义(即,权利right的意义)。简而言之,对罗马人来说,ius并不完全指代客观意义上的“法律”。这种主观的,个人的维度可能没有像现在一些学者所认为的主观权利一样具有形而上学的含义,但它强调了私法的结构,即,由个人之间、“主体”之间的关系组成的。这是此后大陆法话语的框架,而且无疑是主观权利概念发展的主要因素。是故,像杰弗里·塞缪尔所做的那样,可以合理地假设,英格兰缺乏罗马法学识的原因之一,是主观权利理论没有像在欧洲大陆那样在英国法中立足。对实体和程序的划分也是如此。古典罗马法的(运作)方式是诉讼化的。然而,《民法大全》(CorpusIuris Civilis),尤其是《学说汇纂》(Digest)作为后世罗马法研究的来源,程序技术规则的篇幅相对较少。罗马法的表达方式——推理方式——乐于从一个假设到另一个假设,将一个理由越来越推向极端,同时将所讨论的案例完全从真实发生、已决案例、个别事实和实际程序中抽象出来。这是古罗马法和英国普通法之间最重要的区别之一。此外,罗马人自身进行了怎样的实体和程序的区分仍然无从得知;并不确定塞苏斯片段所言“一项诉讼只是一种追求你应得的东西的手段”是否可以作为(实体与程序)理论二分化发展的证明。然而,罗马法中所表现出来的这些倾向无疑促进了后来大陆民法的发展。实体与程序之间界限的确立与主观权利的兴起不但同时发生,而且相互交织。有趣的是,针对米歇尔·维利所主张的“奥卡姆式观点”发起的一种批评,就指向实体和程序的分离是主观权利优越性的因素之一:早在立法者的著作中,对诉(actio)的理解已经开始改变了。事实上,到了12世纪,程序法已经开始被视为一门独立的学科,同时也是对罗马法和教会法渊源的借鉴。然而,在这一阶段仍然没有太多推动来从理论上解释上述两个领域(主观权利与实体程序构造)是如何相互联系的。正是在16世纪,雨果·多内卢斯(Hugo Donellus)界定了大陆法体系中实体与程序的对分。多内卢斯以《法学阶梯》(Institutes)4.6.1 原理(principium)中对诉(actio)的定义为出发点,即,查士丁尼从赛苏斯的经典定义中所表述的。借鉴这一传统,多内卢斯在概念上将实体性的ius或权利(right)与作为诉请(pursue)权利之手段的程序相区分。由此,大陆法法学体系首次将权利和诉讼分立为两个独立的实体。主观权利(理论)的支配性和实体与程序之间日益增大的裂隙在个人主义的全盛时期达到顶峰,并在19世纪德国潘德克顿(Pandectist)体系中彻底形成,影响到了所有的大陆法区域,包括法国。这并非巧合。个人主义哲学和“意志理论”(will theory)在法学上的表达,将个人权力置于19世纪私法意识形态的中心,并在萨维尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)和温德沙依德(Windscheid)等学者的著作中占据重要地位。私法界定了个人自由的范围;正如萨维尼1840年所述:“(私法)赋予个人意志不受任何其他意志干扰的自由支配领域。”此处的“个人自由支配领域”与“主观权利”是同义词:再次用萨维尼的话来说,“个人权力,其意志至高无上的领域”。在同一时期,温德沙依德将实体与程序的学理分离推向了高峰:在其影响深远的著作《罗马市民法上的诉:基于当代法的观察》(Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts)中,温德沙依德阐述了罗马法的诉讼性构造(actional structure),并将其与实体和程序相分离的现代法观点进行对比。与此同时,他尤其强调主观权利概念的重要性,几乎一字不差地重复了萨维尼的定义。基于19世纪共同法(ius commune)的视角,温德沙依德写道:权利在先,诉讼继后,权利是创立者,诉讼是被创立的。权利赋予个人以其意志为其他人设定的法律(Gesetz)领域;如果个人在这一领域不被尊重,他可以向国家——权利(或法律,或两者兼有。德语Recht在客观意义上也表示法律)的守护者——提出诉请(complain),国家将帮助(他)获得属于他的东西。法律秩序(Rechtsordnung)是一种权利秩序(Ordnung der Rechte)。温德沙依德通过展示精巧的罗马法技艺,“证明”了司法判决并没有消除、取代甚至更新原初的实体主张:简单地说,他在这里所设计的是一种橡皮图章理论。他拒绝萨维尼所构建的理论即,actio本身就是一项“受法院保护”的权利,也就是个人相对于他人的主观权利,通过侵害这一权利,转化为提起诉讼的权利。在温德沙依德之后,实体和程序之间未决的重叠或交叉(的部分)被清除。不久之后,奥斯卡·彪罗(Oskar Bülow)进一步完善了实体与程序绝对区分的进展,通过将公民与法院之间的关系描述为一种特殊的程序性关系(Proze Brechtsverhältnis),而与主观实体权利区分,归入公法范畴。在法国,法典化进程巩固了实体私法[《民法典》(Code civil),1804年]和民事诉讼法[《诉讼法典》(Code de procédure),1806年]部门之间在外观上的分离。《诉讼法典》是《拿破仑法典》(Code Napoléon)的“姊妹”,并没有什么创新,却在欧洲产生了重要影响。然而,在体系的内部视角,主观权利与诉讼作为权利的程序性实现,仍然被统一地对待。德莫伦贝(Demolombe)提出的立场成为范式:从赛苏斯的经典定义(在《法学阶梯》所提出的版本中)开始,他假定诉讼的“因债务而起诉的权利”(ius persequendi in iudicio quod nobis debetur)等同于“别人欠什么”(quod nobis debetur)的实体权利。在这里,他落后于多内卢斯将诉讼充当为实体权利实施的程序工具的理解。德莫伦贝的观点接近于萨维尼将诉讼作为“处于防御状态的权利”的公式,他写道:最后,诉讼本身就是诉的权利;它是诉讼中的权利,而不是平和状态中的权利;处于争讼中而不是常态化的权利。权利与诉讼的绝对区分在受到维齐奥兹(Vizioz)和莫图尔斯基(Motulsky)的提倡后,到20世纪才有突破性进展,他们也采用了将程序标签化为实体法仆从的表达。这种“主仆”比喻不仅具有教义学含义,在更基础的层面上,它还说明了私法相对于公法的优位性,这是罗马法思维的又一特质。程序仅仅是一种实施在先的主观私权的公法制度。法哲学家汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)指出,19世纪法律思想的理解,是如何对主观权利相对于其实现的程序框架的优越性予以逻辑和历史的解释。私人的主观权利被赋予了超越实在法的形而上学的、本体论的意义。虽然客观性、公共性的法律、治理形式和执行程序在不断变化,但个人的主观私权利是预先确定的,几乎是自然的,并因此成为19世纪自由主义思潮和以私法为基础的法哲学之中心。读者需要意识到本文在讨论大陆法及其发展时的必要简化,以及对两千年局部变化和历史演进的泛泛而谈,这尤为重要。在漫长的学术论争中,对此问题当然会有不同主张;相对于权利优先于诉讼和主观权利之优越性(pre-eminence)的观点而言,这些主张仅具有从属地位。如在1927年,德国法哲学家朱利叶斯·宾德(Julius Binder)从极端(和思想体系上工具性)后果主义的角度,试图以救济先于权利(remedies-before-rights)的路径颠覆温德沙依德的构想,假设诉讼在先(prius),而权利继后(posterius)。凯尔森,一位与宾德完全不同意识形态宗派的学者,在1934年首次出版的《纯粹法理论》(Pure Theory of Law)中对主观权利发起了众所周知的攻讦。在凯尔森对实证主义的极端表述中,并没有为预先确定的主观权利留下空间。权利仅是客观秩序的反映;它们是国家为个人所提供的申请保护性救济的可能性,其是首先也是最重要的,是对客观法秩序的保护。尽管如此,无论凯尔森的思想有多大影响,其主观权利理论从未在大陆法学者中发挥影响力,也未能成为主流。主观法的概念过去和现在都在大陆私法思想中根深蒂固;(就此而言)凯尔森受训作为一名公法学者(秉持此种观点)并非巧合。3.法官的角色此外,权利先于诉讼的理论优先权与法官“发现”法而非“制定”法的大陆法裁判模式相关。这种范式规定,为了找到“法”,将在私法背景下主要源自法律规定的规范涵摄于已有事实。规范的应用由三段论决定,而不是法官,裁决了这个案子。法官回溯性(ex post)的“适用”(application)过程仅仅是对当事人之间一开始就“真实”(true)存在的实体关系之揭示。这又是一项公理,而非法官和其他法律人所秉持的实用性理念,其智识根源一部分来自对权力分立的绝对化理解,其中包括旨在限制司法权专断的变革性推力;另一部分是对法典——一种可以预先确定司法裁决理性和科学的系统——的迷恋。实际上,在法国和普鲁士,早期有一些欠缺考虑的观点,甚至企图取缔司法解释权并强制法官遵从立法机关对问题的解释。当“德国民法典”(Bürgerliches Gesetzbuch)在“法国民法典”(French Code civil)生效后大约一个世纪生效时,人们对法典编纂能为法官做什么的期望已经大大降低。然而,即使在今天,这一模式仍然认为法官应适用法律而非制定法律。法国法官起草判决书的风格证明了这一模式是如何获得支持的:简洁和专断的措辞遵循了法官的美学——作为法典的“喉舌”。尽管法官自己可能并不会真正地信服这种程式化的裁决观,但仍然坚持这种做法且保持这种(流程)外观。因此,方法论的主流(主要是论文)仍然坚持法官制法(judge-made law)并非法律的观点也就不足为奇了:即使判例法、判例(jurisprudence)和已决判例(ständige Rechtsprechung)在事实上被视为某种权威,下级法院可能会(因此)坚持上级法院和法官所选择的路径,相应地表达他们的论点。然而,这并不是一种“法的渊源”,因为这只是对制定规范的解释。除了法官角色的概念化讨论可以回溯到本文之前的论断,即,大陆法系中的法官根本不像普通法传统中那样重要,这一事实很容易看出。从理论层面上,这又与认定既存权利而非通过赋予救济以创设权利的理念相关。如果法官并非制定法律,而是“发现”法律(客观意义上),他也在“发现”当事人的主观权利。
四、一些比较法评论
(一)“发现”法律和“创设”权利:衡平法、诚信原则和自由裁量尽管在研究意识层面并未得到广泛反映,但这种“权利—诉讼”(rights-action)的二分模型可能是大陆私法传统的重要部分,无论多么有力的反对观点也无法撼动其基础地位,例如,凯尔森从公法立场所发起的攻击。然而,在非基础的层面上,大陆法模式有一个明显的开放缺口;即使在相信权利先于诉讼(或“救济”,如果你愿意的话)的人看来,也不得不怀疑概念绝对分离的实用性。私法权利本身并不是目的;毕竟,如果人们不尊重没有救济的权利,那么没有任何实现手段的实体权利(substantive entitlements)又有什么用呢?在讨论一项权利的实体价值时,关注其可能的执行情况难道没有意义吗?当然,在理论层面上,一个被编纂好的制度更容易创造出没有救济的权利——那些不能在法庭上强制执行的权利。法典或法令可以简单地假定一项权利存在,即使在违反该权利的情况下没有提供任何救济[不完全法(lex imperfecta)]。从绝对实证主义的角度来看,(权利能否)执行的可能性并不是承认作为授予法律权利的规范之必要条件;主权者有如此命令就足够了。相反,在严格遵循先例的司法体系中,对并不产生救济性措施(remedial relief),权利的思考本身只是判决的附带意见(obiter dicta),在技术意义上不会创造法律。然而,即使理论上并不反对在无救济的情况下创造权利(creating rights)——即使将大陆法学者评价为不如普通法学者“务实”——也不是因为大陆法完全不受实用主义的影响。我们可以回想耶林(Jhering)的说法,即,无法实现的权利不过是文字,只不过是法律的幻影。如果想了解一项权利如何实际运作并实现其目的,那么将不可避免地需要假设一个更全面的,或如前所述,更“一元化”(monist)的观点,一种包含程序实施和执行的观点。首先,被“实体和程序绝对分离”之理论所纠缠和分裂的东西必须重新聚合统一起来,以便理解法律进程;因此,大陆法学者批评实体和程序二分是无用且矫揉的。实体法优先于程序法的假设,意味着在法官找到实体权利并确保其适当执行之前,实体权利是以某种方式存在着的。这显然边缘化了法官的实际工作,对任何见解(即使是非教条的法律现实主义)来说,都是反直觉的。当司法裁决具有明显的裁量空间时,(这一)理论假设的不自洽性就变得尤为明显。在普通法上,从一个强势的、创设法律的法官的结构出发,很明显,在某些情况下,救济的可适用性——法院命令——部分甚至全部由法院自行裁量。典型者如衡平法救济。从历史上看,英国法偏爱救济而非权利的原因之一就是衡平法的属性。即使在现代坚持权利本位(rights-based)的普通法学术研究中,仍然可以发现对普通法与衡平法之间进行特别区分的响应:斯蒂芬·史密斯认为,如果命令的适用由法院自由裁量,就不可能有任何实体权利阻止法院拥有这样一项命令,如合同的特定履行。如果法院通过授予命令行使其自由裁量权,那么它恰好复制了一种原生的(initial)合同履行权。彼得·伯克斯对“高度自由裁量权”(strongly discretionary)的法院命令持有类似观点:“介于原告和命令之间的自由裁量权表明其是原告无权请求的法院命令。”然而,伯克斯处理“权利—救济”关系的方法似乎更加大陆法化——这种趋势表现为一种倾向,即,认为法院所做的主要是确认预先存在的权利。为了能够将最多的案件归类为法院确认原告权利的案件,伯克斯区分了强裁量和弱裁量。如伯克斯所言,“特定履行命令和禁令以及所有其他植根于衡平法院(Court of Chancery)的命令是弱裁量权”:因为“这种自由裁量权已经确立了几个世纪”,它可以确定一个人是否有权获得衡平法上的救济。此外,大陆法的方法更加极端。就实体权利的裁决而言,压根就没有自由裁量权这回事。从制度上讲,大陆法根本没有留存任何可以等同于衡平法院的衡平司法权(equitable jurisdiction)的事物。 当然,比较法学者会将诚信原则(bona fides, bonne foi, Treu und Glauben)作为功能的等价物;并且可以肯定的是,在实体层面上,衡平理念和诚信原则都有助于缓和并修正普通法和大陆法上的严苛决定。同样,如果关注历史根源,就会发现御前大臣对普通法的修正和罗马裁判官(praetor)对年长公民的免责条款之间的某些共性。然而,大陆法基于纯粹的权力分立概念,所有关于实体法的司法决定都必须作为一个权利事项作出;从司法特权任意性的未决部分而言,根本没有自由裁量的余地。因此,在程序上,诚信原则与司法自由裁量权的概念是无关的,而司法自由裁量权在英国法中是与衡平相关联。法官发现法律(finds law)的观念——即揭示当事人之间存在的权利——意味着不存在需要由司法自由裁量权填补的法律真空。这种将规范和权利的信念作为所有正义的基础、极端法律主义的观点,是对作为司法自由的衡平法理念的诅咒,罗斯科·庞德就将衡平法描述为“没有法律的正义”。当然,在涉及诉诸诚信原则以纠正看似不公平的结果的司法决定中,事实上,法官有很大的裁量自由。然而,重要的是要理解,作为法律事项,大陆法仍然仅要求法官发现基于诚信原则的义务或抗辩,并且当事人从这种诚信原则所发生的受益依旧被作为一个权利问题。尽管在涉及诚信原则问题上,法官的决定可能会因法官个人或政治信念而有差异。但德国民法学者坚持认为,即使在今天,理论上也只能有一个正确的决定:这是由实体法所预先规定,且由法官恰当地予以发现。同样的公理也适用于损害赔偿——这在斯蒂芬·史密斯的著作中特别重要。史密斯对诸如象征性赔偿(nominal damages)和惩罚性赔偿以及非金钱损失的赔偿等奇特现象尤为关注。史密斯认为,在这种情况下,是法院创造了获得赔偿的权利。规定损害赔偿的法律赋予原告权利,然而,这项权利是指向法院而非被告。换言之,在引发赔偿权利的事件发生时——侵权行为发生或合同违约——获得某种损害赔偿的权利尚不能存在,因为其必须由法院事后确定,且在事前几乎不可预测,即使是该领域的法律专家。对大陆法学者而言,这仅仅又是一项事实问题。法院最终判给金额的不可预测性对以下理论假设没有影响,即,最终判给的金额的权利是在(次位)补偿权诞生的同一时刻产生的——侵权发生或合同违约的那一刻。由于这种权利在此种原因事件发生时才存在,在司法决定中也不涉及真正的自由裁量因素;再一次,不同法官或不同案件的差异评价可能只是事实偏差。由于这一权利是债务人和债权人之间的权利,因此这一权利是针对另一公民的权利,而不是针对法院的权利。当然,即使是大陆法中程序法理论也认为,在提起诉讼时,原告针对法院具有某种主观权利。但这并不是史密斯所假定的实体损害赔偿债权,而是旨在公正听审、公平对待和正确适用法律的程序性权利。自德莫隆贝(Demolombe)和萨维尼(Savigny)时代以来,大陆法学者已经放弃了“对法院提起诉讼的权利,在某种程度上反映了原告的实体主观权利”的理念。史密斯与萨维尼的立场惊人地接近——这绝对是一种赞美,即使是对普通法学者也是如此。当然,对于法律实证主义者来说,“寻找法律”的想法——尤其是在裁决中的人为因素显而易见的情况下——也许会显得牵强,甚至可笑。在疑难案件中找到“正确答案”实际上可能是超凡的,但即使是普通法学者也普遍熟知的假设是,这项任务在理论层面上并非不可想象。关于本文最初的问题,可以得出如下结论,大陆法将损害赔偿的权利定义为对侵犯主位权利(primary right)的一种制裁,由法院在命令(court order)中予以最终确认。从某种意义上说,损害赔偿并非一种救济,因为法院命令本身在任何方面都是一个原因事件——重塑了原告的初始损害赔偿权,甚至原始地产生了(损害赔偿)权利;因此,原告的权利也不是针对法院的。(二)特定履行合同特定履行的概念化或许是关于(两大法系对)“救济的想象”如何分歧的典型示例。鉴于就此问题已有大量研究,本文可以专注于若干比较性评论中,这再次提出提醒:习惯于将法律体系关于任何问题的“特定立场”,仅是某一时刻之某一状态的快照。特定履行是对违反或不履行(或不完全履行)合同的诸多应对之一。在普通法中,特定履行的法令被视为一种衡平法救济;这是一项司法命令,其可适用性(至少在一定程度上)属于法院自由裁量的范围,并以法律上缺乏(其他)充分救济措施为适用前提(即损害赔偿不足以恰当地补偿所遭受的损失)。然而在大陆法中,特定履行被认为是主要的、最容易获得的救济。大陆法寻求强制执行契约的承诺,因为它侧重于履行承诺的道德义务;而更具商业思维、更务实主义的普通法,正如通说所解释的一样,将合同视为当事人为了其经济利益而进行的市场化交易,也因此认为金钱赔偿是对违约最充分的补偿方式。事实上,基于“权利本位”(rights-based)方法解释特定履行在普通法中的次要作用并不容易,这种方法认为信守诺言的义务是合同产生的主要义务。关于普通法和大陆法在其优位性救济(preferred remedies)上是否存在趋同的趋势,或者大陆法中对特定履行的理论偏好是否实际上转化为可以验证的经验偏好,已经被大量研究。然而,认真研究基本的教义学结构(doctrinal construction)会更加有趣,因为它非常能说明大陆法和普通法学者对权利与救济之间关系的不同看法。在大陆法中,特定履行的法院命令不会创造新的权利或复制旧的权利。法院只是确认了被认为是由合同而生的第一性的主要权利(first and foremost right):获得所承诺之事的权利。因此,正在实现的是主位权利(primary right)本身,而非由不法所引发的次位权利(secondary right)。对大陆法学者而言,合同的执行是指对主位履行权利的确认,这与合同本身有关。需要注意的是,该模式将实体法视角与程序法和执行法视角严格区分。在许多情况下,合同义务因其特定内容而无法履行这一事实,并没有削弱主位履行权的作为合同执行理论基点的逻辑吸引力。伊夫-玛丽·莱蒂尔(Yves-Marie Laithier)对这一主流地位的描述如下:强制执行本质上不再是……目的。根据……《法国民法典》第1142条,如果认为合同义务的本质是以实物偿付,那么这是充分“实现”债权人的主观权利而非客观权利的唯一合适的制裁。通过给付损害赔偿而不是履行承诺来免除自身的责任,这等于是授权债务人单方变更债务/义务的对象。这提醒研究者在将大陆法中的特定履行作为“救济”时,要足够谨慎。尽管肯定可以用最广义和非字面含义(比较法学者也许会称之为功能性)的方式使用该术语,但必须牢记,该术语在大陆法和普通法中的含义是不同的。将大陆法中的特定履行称为救济时应该意识到,在大陆法中,这并不是对不法(wrong)的回应,也并非“治愈”(cure);应该意识到,对大陆法而言,特定履行的内容是指实体性的主位权利,而非法院命令的内容。应该意识到,确认这一主位权利的法院命令,首先,仅仅是原告享有这一权利的宣告;它并不会自动产生强制命令(injunction)。鉴于上述差异,也许应当反省将大陆法上的特定履行称为救济是否弊大于利。此外,特定履行的独特的发展史表明,实体与程序、权利与救济如何在概念上分离,又在谱系上相互联系和交织。大陆法中的履约权至上是一个相对较新的发展趋势,古典罗马程序法对于特定履行只字未提,因此,人们可以假设履行合同的主位义务并未有今时所赋予的重要性。中世纪的概念 “无人可被完全强迫”(nemo praecise cogi ad factum)限制了特定执行义务的实用性;然而,它也对义务和权利的理论产生了影响,这反映在这样一种观念中:作为或不作为的义务“将其自身”(resolves itself)归结为支付损害赔偿之义务。这在潘德克特顿学派的观点中也很明显,即,每项义务的内容都是以实物或劳务(in kind)履行的义务,并最终支付等价的损害赔偿。在法国,只有19世纪早期发展起来的 “astreinte”(惩罚)的司法创见,才将特定履行确立为主要救济措施。特定履行权在当下的至上地位,仅是诸多因素——从自主观权利和意志理论的兴起作为私法的主导范式,到程序与实体的内部分离,以及实际程序执行手段的发展——的相互作用所造成的。在法律的生命中,实体与程序、权利与救济彼此之间相互塑造。正如扎克泽夫斯基所言,在历史意义上,问(权利与救济)哪个先于哪个,确实相当于问先有鸡还是先有蛋。大陆法系和普通法传统的立场,是由其对实体与程序、权利与救济以及权利与诉讼之间关系的历史所确定的概念化定义的。正是这种洞见的预示,在实体法为大陆法而程序法由普通法缘起的环境中(译者注:此处意指魁北克),纯粹大陆法立场难以维系;法官必须解释法典,但具有普通法法官的重要性和自我形象。本文研究简要概述了普通法和大陆法传统之间的术语与理论差异,这有助于理解当两种传统发生冲突时的不可避免之紧张局面,就如魁北克的示例一样。在最近的案例中,难以避免的紧张关系是明显的,如在Construction BelcourtLtée v.Golden Griddle Pancake House Ltd.,[ [1988] RJQ 716 (CS) (available on WL Can).]法院纠结于大陆法上“权利优位”(primacy-of-rights)之理念以及“禁令”一词所引起的隐含意义,法院一直将其称为 “衡平法救济”(equitable remedy)。[ Art 751 CCP.]在这种情况下,彼埃尔·比恩韦努(Pierre Bienvenu)用一个简单的口号恰当地总结了普通法的救济与大陆法上主观权利实现的程序手段之间的认识论差异:“强制禁令:真正的救济或简单的程序。近年来,魁北克法官越来越愿意在更为广泛的大陆法背景下解释和发展魁北克民法,正如不断发展的关于诚信原则的判例法所示。似乎与这种发展相一致的是,在其对特定履行的观念中,魁北克法律设法将实体履行权的仆从功能赋予“禁令”——或者用比恩韦努的话来说,作为“简单的程序”(simple procédure)——而非普通法意义上的衡平救济。
五、结论
回到本文前面的问题和本文最初的试探性回答:本文之研究是否增加了更多证据支持笔者的假设,即在普通法中救济先于权利,而在大陆法中权利先于救济?这一简单问题的简单回答为“是的”,但前提是要接受“救济”和“(主观)权利”在概念传统上对普通法学者和大陆法学者具有不同的含义。换言之,本文承认,在大陆法中,权利并不以本体论或历史性的方式先于救济,而是这种优先的观念本身就是复杂历史和偶然进程的结果。需要再次汲取的经验是,要认真对待法律语言,认真对待法律术语之间的差异。事实上,正如丹尼斯·塔伦(Denis Tallon)所言,这种差异总是表明存在更广泛、更深层的分歧。[ Denis Tallon, Remedies: French Report, in Donald Harris & Denis Tallon eds, Contract Law Today: Anglo-French Comparisons, Oxford University Press, 1989, p.263.]大陆法术语中缺乏“救济”不仅是标签不同的问题;它是对法律的不同思考方式的表达。正如本文在研究开始时所观察到的那样,将理想转化为现实是一项复杂的任务,这是每一个法律体系所共有的,它通过预先制定的规范约束其裁判机构。只有当一个法律体系能够令人满意地将抽象的法律话语转化为社会现实,正义才能得到实现;唯有如此,法律机制才能实现其目的。由于这一转化过程(字面意义的)枢纽性的重要程度,其映射法律概念的方式可以洞察西方法律传统之间尚未解决的认识论差异。在一个法律传统相遇、混合和冲突的融合型法域中,对这些差异的理解不仅仅是学术兴趣的问题;为了确定融合型法域的现实状况与应有走向,就必须彻底探索“混合中”(in the mix)的内容。 脚注从略，详细内容请阅读原书。 - E N D -点击下方长图可至猎卷书店购买更多经典好书