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2018年法律硕士民法考试分析变化
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2018年法律硕士民法考试分析变化 | |||
分析 | 章节 | 17 年考试 | 修改描述 |
民法分析 | 第一章第三节 | 112 | 【分析】《民法总则》第 8 条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。合法原则，是指民事主体参加民事活动，应当符合法律尤其是公法规范的要求。在我国的法律体系中，有以行政管理性的法律关系为主要规范对象的公法规范，民事活动必须在其秩序框架中进行，尤其是民事法律效力的判断中，违反法律的效力性、强制性规范的，会导致民事法律行为无效。民事主体行使民事权利也不是绝对自由的，应当受到国家法律等的必要约束和限制，从而协调个人利益和国家利益的关系，维护社会的正常秩序。 |
民法分析 | 第一章第六节 | 113 | 第一段改为“【分析】民法总则第 8 条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。” |
民法分析 | 第一章第六节 | 113 | 【分析】《民法总则》第 9 条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则，是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。绿色原则是代际正义的要求，当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。绿色原则也是社会可持续发展的要求，对于民事活动中民事责任承担的利益考量，应当符合绿色原则，在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。《民法总则》第 9 条规定绿色原则也是倡导性的原则规定，倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源，保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、环境友好的生茶、生活方式，以实现节约资源、保护环境、绿色发展的理念。 |
民法分析 | 第三章第二节 | 121 | 第一行第一句改为【分析】《民法总则》沿袭了《民法通则》的规定， |
民法分析 | 第三章第二节 二下面第一个小黑框完全民事行为能力 | 121 | 第三行、第四行改为《民法总则》第 17 条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”《民法总则》第 18 条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。” |
民法分析 | 第三章第二节 二下面第二个小黑框限制民事行为能力 | 121 | 第二段前两行改为：《民法总则》第 19 条和第 21 条分别对限制民事行为能力人和无民事行为能力人作出了规定。根据这两条规定，在我国，限制民事行为能力人有两大类：一是 8 周岁以上的未成年人，他们可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； |
民法分析 | 第三章第二节 | 121 | 第二行以后改为：根据《民法总则》第 20 条和第 22 条的有关规定，在我国，无民事行为能力人主要有两类，一是不满 8 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。二是不能辨认自己行为的 8 周岁以上的自然人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 |
民法分析 | 第三章第二节 | 121 | 整段改为：实践中，自然人的民事行为能力会受到年龄、精神健康状态等各种因素的影响而发生辨认行为能力变化，为此，法律设定了对自然人欠缺民事行为能力的认定制度。《民法总则》第 24 条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能 |
民法分析 | 第三章第三节 | 122 | 整段改为，【分析】根据我国《民法总则》规定的需要监护的人的类型，监护主要包括未成年人监护和成年人监护两大类。根据监护权的发生依据，可以将监护划分为法定监护、指定监护、遗嘱监护、协议监护与意定监护等不同类型。法定监护是指由法律直接规定的人担任监护人而形成的监护，包括对未成年人的监护与对不能辨认、不能完全辨认自己行为的成年人的监护。指定监护是指具有监护资格的人之间对担任监护人有争议，或者都要求担任监护人，或者都不愿意当监护人，由有关组织和人民法院依法指定监护人而形成的监护。遗嘱监护是指，被监护人的父母作为监护人通过遗嘱制=指定监护人的监护。协议监护是指具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他原因担任监护人的个人或组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时履行监护职责的监护。 |
民法分析 | 第三章第三节 | 122 | 整段改为【分析】民法总则第 27 条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母死亡或者丧失监护能力的，由下列 有监护能力的人按照顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或组织，但是须经过未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”根据该规定，未成年人的法定监护人主要为被监护人关系亲密的近亲属但不限于近亲属，且有一定的监护顺序，顺序在前的监护人排斥顺序在后的监护人。《民法总则》第 28 条规定“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列由监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或组织，但须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意；”根据该规定，成年人的法定监护人主要也是被监护人的关系密切的近亲属但不限于近亲属，也有一定的监护顺序。《民法总则》第 31 条规定：“对监护热的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当人也可以直接向人民法院请求指定监护人。居民委员会、村民委员会。民政部门或者人民法院，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，幼儿被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”指定监护人主要是在有监护争议的时候才会发生，有权指定监护人的机关包括:未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门和人民法院。 |
民法分析 | 第三章第三节 | 122 | 整段改为【分析】根据《民法总则》第 34 条的规定，监护人的职责主要有：1.代理被监护人实施民事法律行为。2.保护和监管被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。根据《民法总则》第 35 条的规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益相关的决定时，应当根据被监护人的年龄和精神状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度的尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。 |
民法分析 | 第三章第四节 | 123 | 整段改为【分析】监护关系的终止主要有一下五种原因1.被监护人取得或恢复完全民事行为能力。2.监护人丧失监护能力。3.监护人或被监护人死亡。4.人民法院认定监护关系终止的其他情形。5.监护人被撤销监护资格。监护人由下列情形之一的，人民法院根据有关个人或组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（1）实施严重损害被监护人身心健康的行为（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的以外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。 |
民法分析 | 第三章第四节一下面第二个小黑框宣告失踪的条件和程序 | 123 | 第一段改为【分析】《民法总则》第 40 条规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请该自然人为失踪人。”第 41 条规定：“自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日计算。”根据这两条规定，宣告失踪的条件主要有： |
民法分析 | 第三章第四节 | 123 | 3 后面整段改为【分析】须由人民法院依照法定程序宣告。具体的程序：先由利害关系人到法院提出申请，人民法院受理后，应当发出寻找下落不明人的公告。公告期为 3个月，期间届满后，人民法院根据失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪或者驳回申请的判决，并在法定情形下指定失踪人的财产代管人。 |
民法分析 | 第三章第四节 二下面第二个小黑框 | 123 | 第一段整段改为【分析】《民法总则》第 46 条规定：“自然人有下列情形之一的。利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：（一）下落不明满四年；（二）因意外事故下落不明满二年。因意外事件下落不明，经有关机关证明不可能生存的，申请宣告死亡不受两年时间的限制。”根据该条和《民法总则》第 41 条的规定，宣告死亡的条件主要有： |
民法分析 | 第三章第四节 二下面第二个小黑框宣告死亡的条件和程序下面的 3 | 124 | 3 最后一句改为“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合《民法总则》规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。” |
民法分析 | 第三章第四节 | 124 | 整段改为【分析】《民法总则》第 50 条规定：“被宣告死亡的人重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。”死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面申明不愿意恢复的除外。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以收养未经本人同意主张收养关系无效。在财产关系方面，被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，只要符合宣告死亡的条件，利害关系人就可以直接向人民法院申请宣告失踪人死亡。 |
民法分析 | 第三章第五节 | 124 | 5 后面改为“个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担” |
民法分析 | 第四章第一节 | 125 | 3 后面的内容改为：营利法人、非营利法人、特别法人。《民法总则》依据法人存在的目的，将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人。营利法人是指以营利为目的，并且将利益分配于成员的法人，如有限责任公司、股份有限公司等。非营利法人是指以公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。特别法人是指不能简单归入营利法人或者非营利法人的法人，包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。 |
民法分析 | 第四章第二节 一的具体内容 | 126 | 【分析】营利法人是指以营利为目的并且将利益分配于成员的法人。营利法人的“营利”是指以取得和分配利润为目的的行为。营利法人是市场经济活动的基本单位，也是社会生产经营活动的主体。营利法人存在在于独立从事经营活动。 |
民法分析 | 第四章第二节 的具体内容 | 126 | 【分析】营利法人的机构包括权力机构、执行机构和监督机构：1.营利法人的权力机构行使修改法人章程，选举或更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。2.营利法人的执行机构行使召集权利机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。3.营利法人的监督机构依法行使检查法人财物，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。 |
民法分析 | 第四章第二节 三具体内容 | 127 | 【分析】1.营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。2.营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益 |
民法分析 | 第四章第三节 一具体内容 | 127 | 【分析】非营利法人是指为公益目的或其他非营利目的成立，不向出资人、设立人、会员分配所取得利润的法人。 |
民法分析 | 第四章第三节 二具体内容 | 127 | 【分析】非营利法人主要包括以下类型：1.事业单位法人2.社会团体法人 3.捐助法人 |
民法分析 | 第四章第四节 一具体内容 | 128 | 【分析】特别法人是除营利法人和费营利法人之外的，具有特殊性的法人组织。 |
民法分析 | 第四章第四节 二具体内容 | 128 | 【分析】特别法人主要包括：1.机关法人 2.农村集体经济组织法人 3.城镇农村的合作经济组织法人 4.基层群众性自治组织法人 |
民法分析 | 第五章第一节 | 【分析】非法人组织的类型包括：1.个人独资企业 2.合伙企业 3.不具有法人资格的专业服务机构 | |
民法分析 | 第五章第二节 二下面具体内容 | 129 | ▇普通合伙企业的概念 |
民法分析 | 第五章第二节 | ▇有限合伙企业的概念 | |
民法分析 | 第六章第一节 一 | 130 | 第一句话改为“【分析】民事法律行为，是指民事主体通过意思表示设立、变更或终止民事法律关系的行为。”删除最后一句“应当注意的是....” |
民法分析 | 第六章第三节 三 具体内容 | 132 | 【分析】意思表示的生效根据有无相对人的不同而有区别：1.有相对人的意思表示 2.无相对人的意思表示 3.以公告方式作出的意思表示 |
民法分析 | 第六章第四节 | 132 | 【分析】有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款，行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。 |
民法分析 | 第六章第五节 二 | 135 | 整段改为【分析】根据《民法总则》的规定，导致民事法律行为无效的情形包括 1.无民事行为能力人实施的民事法律行为 2.行为人与行对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 3.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效 4.恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效 |
民法分析 | 第七章第二节 一 | 138 | 删掉“指定代理的内容” |
民法分析 | 第七章第五节 二 | 140 | 删掉 3 后面“需要注意的是.....” |
民法分析 | 第八章第一节 三 | 141 | 整段改为【分析】诉讼时效的是适用范围也就是诉讼时效的客体，即哪些权利使用诉讼时效。依据诉讼时效的立法目的，诉讼时效仅对请求权适用。请求权以外的权利，如所有权、人格权等支配权不受诉讼时效的限制。另外，并非所有的请求权都适用诉讼时效。根据《民法总则》第196 条规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：（1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求权；（2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产的请求权；（3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权；（4）依法不适用诉讼时效的其他请求权 |
民法分析 | 第八章第一节 四 | 141 | 1 中最后一句话改为“根据《民法总则》第 188 条的规定， |
民法分析 | 第八章第一节 五 | 142 | 整段改为【分析】根据《民法总则》的规定，诉讼时效的起算规则是：1.普通诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利受到损害及义务人之日起计算。2.最长诉讼时效期间自权利受到损害之日起计算。3.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。4.未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效，自受害人年满十八周岁之日起计算。 |
民法分析 | 第八章第一节 | 删掉第一段最后一句“中止是暂时停止计算已经开始的诉讼时效....”第二段最后加一句“诉讼时效中止的法律后果是自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满” | |
民法分析 | 第九章第二节 | 148 | 【分析】婚姻自主权是自然人享有的对婚姻关系自主决定的权利，是非物质的自主决定权，这里的“婚姻关系”之自主决定，包括对是否结婚的自主决定、是否离婚的自主决定、以及离婚者复婚或者与其他适格主体再婚的自主决定等，可以简单概括为“结婚自由”和“离婚自由”。自然人的婚姻自主权不受他人干涉。但是就该权利而言，要求自然人达到一定的年龄要求和符合行为能力的要求，方能实际享有。除上述权利外，《民法总则》还规定了个人信息保护。根据《民法总则》111条的规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他们个人信息，不得非法买卖、提供或者公开个人信息。 |
民法分析 | 第十五章第一 节一知识产权的概念和特征 | 170 | 第一段整体改为：【分析】知识产权是指民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称。知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个组成部分，其中的专利权与商标权合称工业产权。在我国，知识产权属于民事权利。 |
民法分析 | 第十六章第一 | 183 | 在“即退出债之关系”后面加一句“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”在最后一句后面加“连带责任人的责任份额根据责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。” |
民法分析 | 第十六章第二 节一债的发生根据 | “不当得利”和“无因管理”上下调换 | |
民法分析 | 第十八章第四 节一合同的效力概述 | 192 | 第一段后面加“《合同法》对合同的效力做了较为详细的规定，然而，《民法总则》对民事法律行为的效力的规范与《合同法》对合同效力的规范存在诸多不同，根据新法优于旧法的适用规则，《民法总则》的规定对《合同法》有关合同效力的规范作出了修正。” |
民法分析 | 第十八章第四 节二无效合同 | 192 | 第三行将原来的无效合同改为：无效合同包括：（1）无民事行为人订立的合同；（2）行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同；（3）违反法律、行政法规的强制性规定的合同；（4）违背公序良俗的合同；（5）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的合同。 |
民法分析 | 第十八章第四 节三可撤销合同 | 192 | 第三行之后改为，可撤销合同包括：（1）因重大误解订立的合同；（2）第三人欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下订立的合同，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求撤销；（3）一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同；（4）一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使订立时显失公平的合同。撤销权在本质上是一种形成权，在我国只能以诉讼或仲裁方式行使，撤销权在下列情形下消灭；（1）重大误解当事人自知道或应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（2）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（3）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权；（4）当事人自合同订立后五年内没有行使撤销权。 |
民法分析 | 第二十一章第 一节三具体内容 | 231 | 【分析】法律责任聚合，是指行为人的同一行为，同时违反两个或两个以上不同性质的法律规范，符合两个或两个以上不同性质的法律责任之构成要件。依法应当承担多种不同性质的法律责任之制度。法律责任聚合涉及到侵权责任的情形有两种，一是侵权责任与行政责任聚合；二是侵权责任与刑事责任聚合。所谓侵权责任与行政责任聚合是指行为人的同一行为既违反侵权责任法规范，符合侵权责任之构成要件，又违反行政法律规范，符合行政责任之构成要件。依据法律规定，行为人除应承担侵权责任之外，还应承担相应的行政责任。这两种法律责任，不可相互吸收、抵销或替代，所谓侵权责任与刑事责任聚合，是指行为人的同一行为既违反侵权责任法规范，符合侵权责任之构成要件，又违反刑法规范，符合刑事责任之构成要件。依据法律规定，行为人除应承担侵权责任之外，还应承担相应的刑事责任，这两种法律责任不可相互吸收，抵销或替代。我国《侵权责任法》第 4 条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。这项规定体现了民事赔偿责任优先规则。 |