免税重组中股权支付的边界：以优先股支付为例
编者按：诚如作者在结论部分所言“目光在要件与目的之间的来回穿梭”，本文将视角集聚于税法与金融法之间，是一次跨越传统法学部门边界的交叉研究。推动新兴学科、交叉学科研究，是中国哲学社会科学未来的发展方向。因为中国社会发展之问题从不单纯是某单一学科能解决的，更毋庸依赖于学科内部之具体领域所能单独为之。是故，本文从研究范式上为我们提供了一定的启发。文章发表于《金融法苑》（CSSCI来源辑刊）2017年总第94辑，欲引用文章相关内容者请注意相应的学术规范要求。
免税重组中股权支付的边界：以优先股支付为例
内容提要：在我国免税重规则中，股权支付的外延未作出明确规定，进而引发对于优先股能否作为免税重组中股权支付的思考。为此，首先对于免税重组背后的法理基础进行考察，从中选取了“股东权益连续性”要求作为考察的视角。其次，结合美国立法例以及“股东权益连续性”要求，不难发现优先股的表决权对于作为免税重组中股权支付的适格性影响甚大。最后，存在转换权或回购权的优先股，若是满足“股东权益连续性”要求，依旧可以纳入免税重组中股权支付的范畴。
关键词：优先股 59号文 股东利益连续性
一
引言
随着2013年《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）的发布，我国公司股权终于有了实践意义上的类别股概念。然而，新的制度设计还会影响到其他领域制度的运作，例如本文着重讨论的免税重组制度。在《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（以下简称“59号文”）中，对于特殊性税务处理的条件之一就是股权支付。那么，上述优先股制度的引入，也就使得59号文第二条“股权支付”的外延产生了一定的遐想空间。该种“股权支付”能否覆盖至优先股？即优先股是否为59号文第二条之下适格股权支付。
二
免税重组的规则及其逻辑结构
在讨论上述问题之前，首先需要对于免税重组的规则内容以及其背后的法理逻辑进行一定的阐述。
在竞争日益激烈的商业领域，并购重组这项非日常经营活动的交易，对于企业而言，重要性日趋显现。并购重组能够使得企业内部资源得到重新分配与利用，从而提高公司运作效率，使得公司在市场中保持竞争优势。因此，各国对于并购重组制定了相似的税收优惠政策，鼓励并购重组交易的开展。
我国免税重组规则主要规定于59号文中，该文明确了我国免税重组六种类型：企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立。其中，发生后四项类型的重组时，重组企业向被重组企业支付的对价形式可以是股权支付或者非股权支付。
在类型化免税重组的基础上，59号文第五条对于免税重组的要件提出要求，包括（1）合理商业目的；（2）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例不低于50%；[1]（3）连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；（4）涉及股权支付金额比例不低于85%；[2]（5）取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
满足上述法定要件后，对于该重组交易中各方股权支付的部分可以适用59号文第六条的特殊性税务处理。具体而言，被重组企业取得重组企业股权的计税基础，以被重组企业转让资产或股权的原有计税基础确定。[3]重组企业取得被重组企业资产或股权的计税基础，以被转让资产或股权的原有计税基础确定。通常而言，计税基础的变动会影响企业所需缴纳的所得税税额。因此，这种特殊性税务处理通过固定计税基础的方式，重组各方企业在重组时不发生计税基础的改变，达到重组业务发生不影响企业所得税税额确定的效果。这就是该类重组称为“免税重组”的原因。[4]
在通读59号文基础上，不难发现该文件仅仅规定了技术性规则，例如免税重组的法定要件、免税重组的税收地位等。对于该制度的原理性内容却是只字未提。不免让人产生以下问题：为何在重组时给予特定重组免税待遇？如何运用规则实现该等目的？为了回答这些问题，不妨通过比较美国《国内收入法典》第三百六十八条寻找答案。我国59号文实际上大量参照了美国《国内收入法典》第三百六十八条立法例进行设计。因此，在探求免税重组的立法目的、立法技术等规则内在逻辑结构方面，可以参考美国已有的经验。
给予这类重组的免税地位主要是以下三种考量：首先，该政策是为了这类重组行为在税法上获得“中性化”评价，即不产生税收利益也不产生税收负担。[5]其次，考虑到该类重组对价往往涉及大量的股权支付，无法支撑税收所需要的现金流，对于其征税不具有可操作性。更为重要的是，免税重组制度的核心在于“经济实质”原则的适用，重组后企业发生的“仅仅是形式上的变化”。尽管重组导致法律形式发生了重大的变化，但是原来的投资者依旧进行着投资，而不是投资利益的实现，也就不需要进行纳税。[6]
为了达成以上目的，在美国法上发展出三个标准对于一项重组业务的“经济实质”进行审查，即（1）“股东利益连续性”（continuity of shareholder interest）；（2）“公司经营持续性”（continuity of business enterprise）；（3）“合理商业目的”（reasonable business purpose）。“股东利益连续性”强化了“目标公司原股东与重组公司”以及“重组公司与目标公司”两种关系，使得原投资者继续进行投资原公司。“公司经营持续性”则是维持目标公司原来的经营状态，使得原投资者进行的投资还是原投资。上述两个持续性的要求，理论上已经如同锁链的两端，牢牢锁住了原投资者与原被投资企业。但是，随着企业避税方式的日趋复杂，美国法院通过判例法的方式赋予了法官一定的自由裁量权限。通过“合理商业目的”这一要件，综合重组交易的情况，判断重组交易的当事人进行重组交易的主观动因，以防止滥用税法规则。
图1 免税重组的要件效果
[1] 对于被收购、合并或分立部分的资产或股权比例进行过调整，从原先75%降低至50%。参见财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知（财税[2014]109号）第一、二条。
[2] 参见59号文第六条。
[3] 所谓“计税基础”，分为资产的计税基础以及负债的计税基础。前者指代企业收回资产账面价值过程中，计算应纳税所得额时按照税法规定可以自应税经济利益中抵扣的金额。后者指代负债的账面价值减去未来期间计算应纳税所得额时按照税法规定可予抵扣的金额。参见《企业会计准则第18号——所得税》第五、六条。
[4] 免税重组并非完全意义上的免税，准确而言，其效果为纳税递延。重组时发生的损益递延至重组后再次转让相关股权或者资产时进行确认。
[5] See Victor Thuronyi, Tax Law Design and Drafting, Volume 2. International Monetary Fund, 1998, Chapter 20, p.13.
[6]参见【美】罗伯特·C·克拉克 著，胡平、林长远等 译：《公司法则》，328页，工商出版社，1999。
三
优先股制度对于免税重组中股权支付的挑战
回到我国立法现状，关于“股权支付”的规则，59号文第二条仅仅将其笼统地定义在“股权、股份”范畴，并未进一步限定股权的范围。那么，仅仅从文义的角度出发，只要是股权、股份就可以满足我国税法上免税重组的要求。所以，优先股作为股份的一种，理应属于适格的对价形式。但是，结合上文对于免税重组立法逻辑的阐述，这个问题又会变得比较模糊。
正如上文所言，无论是普通股还是优先股，作为免税重组的对价形式，最终是为了实现的原有投资者继续进行原有投资的目的。因此，依旧需要回归至“股东利益连续性”、“公司经营连续性”、“合理商业目的”这三个具体维度进行讨论。
对于作为对价支付形式的优先股而言，往往不会影响到后两个要件的判断。 首先，“公司经营持续性”的标准涉及到被重组公司本身经营情况是否在重组前后保持一致。因此，这一标准的着眼点在于被重组公司，而非支付对价的形式。而法院判断是否符合“合理商业目的”，一般是结合整个案件情况以及法官自由心证，在合理的自由裁量权内做出选择。所以，单纯以优先股作为对价一个方面不足以评判“合理商业目的”这一要件。
但是，对于“股东利益连续性”而言，优先股作为对价与否就会影响到该标准的判断。若是优先股作为对价，那么连接被重组公司股东与重组公司之间的纽带即为优先股。一旦这一纽带断裂，那么，整个股东利益连续性的要求也就无法达成。
怎么样的股权支付形式可以满足股东利益连续性要求？在我国立法上处于空白状态。那么，不妨梳理美国立法例的经验，从而提炼值得借鉴的规则。
在1954年美国《国内税法典》颁布之前，美国最高法院在Helvering v. Minnesta Tea Co.一案中，[7]已经明确了“股东利益持续性”的构成：一是该利益必须是明确与重大的，二是该利益必须是代表转让物价值的实质性部分。即前者着眼于“股东利益”的质量要求，只有权益性质的证券，例如普通股、优先股等，才能满足该等要求；后者则是对于“股东利益”的数量要求，收购对价的大部分必须是符合质量要求的权益性质证券。[8]
这样的要求似乎普通股或者优先股均可以满足，导致频繁发生本应税的重组进行避税后成为免税重组。因此，在1954年的美国《国内税法典》中，关于股权支付的要求进一步明确。例如，涉及股权支付的《国内收入法典》第三百六十八条（a）（1）（B）、（C）规定， B型重组（股权收购）、C型重组（资产收购）取得免税地位的条件之一就是对价只能是有表决权的股票（voting stock），这一要件就体现出了“股东利益连续性”的要求。
不得不说，美国法上对于股票的质量要求在于“表决权”可谓是直指要害。在股东权益之中，其中最有价值的就是股利分配请求权和董事、监事的选举权，前者可以满足股东的经济需求，后者则是满足股东对于公司经营层的人事控制的需要。而这两种权利的实现均是基于股东表决权的行使为前提。[9]具体而言，股东的表决权意义在于：连接公司所有与对公司控制，是股东在公司背后的潜在意义上的控制权。[10]表决权使得股东真正参与到公司的管理之中，从选任经营者进而影响整个公司的运作风格，到公司运营之中重大事项的决策，最后分享公司经营成果，这一系列决定公司未来发展甚至是命运的事项，均有表决权的影子。难怪有学者评论表决权时感叹：如果认为有限责任是公司法的第一显著特征，那么，股东表决权则是公司法的第二显著特征。[11]
因此，具有“表决权”股票的目标公司原投资者可以通过影响重组公司的人事任免，重大事项的决策以及最终分享重组公司的利润，间接影响到目标公司的运作，从而间接分享目标公司业绩成长带来的利润，承担目标公司由于经营风险产生的损失。
讨论至此，满足“股东利益连续性”股份支付的判断标志已经大致有了雏形：股份是否具有表决权。那么，优先股股东是否有表决权就自然成为关注的重点。
目前，国务院颁布的《指导意见》中对于优先股确认了两个特征：其一，较于普通股分配公司利润以及剩余财产的优先；其二，对于参与公司决策管理等权利的限制。后者列明的“参与公司决策管理”的权利最终体现在股东的表决权上，因此立法明示的限制在于优先股的表决权。我国公司法学者在涉及优先股的论述之中，通常均会涉及优先股在表决权方面的限制。[12]当然，立法对于限制的其他种类还是进行了一定的留白处理，表明对于优先股的限制不一定仅仅是表决权。但是，这就会给人一种优先股“有所得必有所失”的印象。那么，优先股的制度设计逻辑是否一定要将这种优先与限制进行捆绑，不可分离呢？
从设计目的而言，投资者要求存在优先股，看重的是优先分红权，或者更为实质的是这种优先分红权的阻碍作用。要求优先分红，实则会限制其他普通股股东要求公司分红的呼声，从而把更多的资本留在企业中，用于企业的后续发展。[13]其次，从域外法律立法例来看，优先权与限制权利，尤其是表决权的关系大多数立法例均不在法律上进行明示，而是交给公司自主决定。[14]
同时，美国税法的司法实践也肯定了一定条件下，优先股作为支付对价，该项重组交易仍取得免税地位。例如，Forrest Hotel Corp. v. Fly一案，法院肯定了有表决权的优先股应当被认定为免税重组之中的有表决权的股票。[15]甚至在该判例之中，表决权并不能够在未来完全确定，法院依旧将其视为有表决权的股票。[16]
因此，优先股与普通股的分类是按照股票上的财产权益的实现顺序进行的，优先股的“优先”根本体现在优先于普通股分配鼓励或者剩余财产。[17]优先股与无表决权股之间是交叉关系，而非等同关系或者包含关系。
经过上文的论述，虽然我国《指导意见》规定，在试点阶段优先股依旧会被限制表决权。但是，这并不妨碍日后试点结束，有表决权优先股的存在，甚至是存在附条件才拥有表决权的优先股，其作为支付对价时，仍然可以实现免税重组。但是，以上并没有阐述完整优先股与表决权之间关系的全貌。优先股，作为类别股的一种，本身还可能存在两种涉及表决权的特殊情形：类别股表决权以及表决权恢复。这两种优先股独有的情形，是否能够满足免税重组的要求？
其一，《指导意见》第一条第五项中已经对于类别股表决权进行了规定，即在普通股股东大会之外的类别股股东进行表决，对于公司中的有关决议作出意思表示。从《指导意见》列明的4种情形，可以看出这种类别股表决权的行使不体现优先股对于公司的控制权，而是对于可能损害优先股的公司决议进行消极的否定。[18]当然，该项还存在授权公司章程进行意思自治的空间，也就是说可能存在着“参与公司决策管理”以外事项的类别股表决权。那么，在这些情形之下优先股具有的类别股表决权能否视为免税重组之中的“表决权”股票？
这时候应当回归到“股东利益持续性”要求的判断。主要涉及的就是该等利益“质量”要求能否满足的问题。应当注意的是，不是所有“表决权”均能够视为免税重组之下的表决权股票，那些仅仅是拥有名义上表决权的优先股应被视为无表决权的股票。[19]如前所述，股东权益最重要的两个方面在于公司利润的分配以及对于经营管理层的选任，这也是表决权所表决的最重要事项。而且，有学者进一步指出，在重组之中，判断“有表决权”的股票体现在该股票是否拥有选任董事的表决权。[20]对于经营管理层的影响力决定了股东与公司之间的利益具有了一致性，谨慎地选择勤勉、有能力的管理者对于公司进行经营，才能使得公司整体向上发展，最终通过股利等方式回报股东的投资。在此情形之下，“股东利益”才能够持续性地存续在被投资公司之中，此外的表决事项通常与公司经营关系不大，因此不满足“股东利益持续性”的要求。
由此不难看出，目前在《指导意见》下的优先股拥有类别股表决权剔除了“参与公司决策管理”的权利，使得该表决权往往无法满足“股东利益持续性”的要求，不能适用免税重组。
其二，《指导意见》第一条第六项规定了表决权的恢复。通常在发行完成优先股之后出现特定情形，使得优先股的表决权恢复至与普通股一致的表决权。这与重组之中对价支付就没有很大的关联，因此不在此过多论述。
然而，也不能排除在优先股作为对价之前，已经存在优先股表决权的恢复情形。这时，转让该种已经恢复表决权的优先股，这种表决权能否被受让人予以承继？在《指导意见》中并未说明。笔者倾向于这种恢复产生的表决权应当跟随优先股一同转让。首先，表决权与股权不可分割，表决权是股权“权利束”的一股。若是将两者割裂，就会导致原有股权与转让后的股权“质量”的不同。其次，“不得转让”的规制背后都有一定合理的逻辑体现，例如具有人身属性的权利、出于当事人之间的约定或者法律政策的考量。[21]对于优先股表决权恢复制度而言，其设计的目的在于保护类别股股东权利。如上所述，优先股最重要的权利就是对于公司利润的优先分配。在公司长期不支付股利的情形下，法律就会通过表决权恢复制度使得优先股股东重新参与公司的经营管理之中，防止其自身利益受到进一步的损害。那么，此时公司与优先股股东之间的关系就不取决于该股东人身的特殊属性，而是公司的利润分配方案一定程度损害了优先股股东的利益。[22]这种经济利益的损害并不会因为优先股股东的变化而变化，因此，表决权的恢复也不会由于股东身份的改变而归于消灭。最后，比较域外立法例，关于种类股转让的规定，不难发现域外法律通常并未限制种类股之上权利的移转。例如，特拉华州《普通公司法》对于股份转让的原则性要求是转让方转让所有股份上已经拥有的权利以及有权行使的权利。[23]优先股表决权的恢复虽然未明确目前必然拥有该种权利，但是这是一种有权行使的权利，也应当一同被转让。又如，《日本公司法》中股权的让渡实质是股东地位的移转，股东自益权和共益权均会随股份移转而移转。[24]因此，在重组之前优先股已经恢复表决权，该优先股表决权恢复的权利也应当随之移转。进而，该优先股作为股权支付的对价具有适格性，符合免税重组的要求。
[7] Helvering v. Minnesta Tea Co., 296 U.S. 378 (1935).
[8]参见【美】谢里尔·D·布洛克：《公司税：案例与解析》（第二版），332页，中信出版社，2003。
[9] 参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，251页，法律出版社，2004。
[10] 参见梁上上：《股东表决权：公司所有与公司控制的连接点》，载《中国法学》2005(3)。
[11] See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, 1991, p.63.
[12] 参见施天涛：《公司法论》，184页，法律出版社，2006；赵旭东主编：《公司法学》（第三版），301页，高等教育出版社，2012；甘培忠：《企业与公司法学》（第七版），240页，北京大学出版社，2014；史际春：《企业和公司法》（第四版），201页，中国人民大学出版社，2014。
[13] 参见李寿双：《中国式私募股权投资：基于中国法的本土路径》，21页，法律出版社，2008。
[14]采取授权公司决定是否限制优先股权利的立法例有：美国特拉华州《普通公司法》第一百五十一条、《德国股份公司法》第十二条、《韩国商法典》第三百四十四条、台湾地区“公司法”第三百五十六条之七。
[15] Forrest Hotel Corp. v. Fly, 112 F. Supp. 782 (S.D. Miss. 1953).
[16] Forrest Hotel Corp. v. Fly, 112 F. Supp. 782 (S.D. Miss. 1953). (In my opinion, the answer to plaintiff's contention that both voting and nonvoting stock was issued to Maybar stockholders, is, that under the fundamental provisions of plaintiff's charter, both preferred and common were voting stocks, and which happened to be the voting stock at a particular time was incidental).
[17] 参见任尔昕：《关于我国设置公司种类股的思考》，载《中国法学》2010(6)。
[18] 参见《类别表决权：类别股股东保护与公司行为自由的衡平——兼评〈优先股试点管理办法〉第10条》，载《法学评论》2015(1)。
[19] Kenneth A. Jewell, Acquisitive Reorganizations and Continuity of Interest: The Case against Preferred Stock, Boston University Journal of Tax Law, Vol. 9, 1991.
[20] See Martin D. Ginsburg & Jack S. Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts: A Transactional Analysis of the Governing Tax, Legal and Accounting Considerations, Aspen Publisher, 2010, ¶703.3.
[21]参见《合同法》第七十九条，《物权法》第四十一条，《公司法》第一百四十一条等。
[22]参见王东光：《类别股份制度研究》，123页，法律出版社，2015。
[23] See Del. C. 1953, Title 6 Subtitle I §8-302.
[24] 参见【日】近藤光男 著，梁爽 译：《最新日本公司法》（第7版），69页，法律出版社，2016。
四
优先股的结构复杂化对于其作为对价适格性的影响
对于免税重组中股权支付的讨论，由于优先股本身权利设计，该问题可能还可以更加复杂，这涉及到优先股转换权以及回购权的引入。
优先股的条款设计之中可以加入可转换条款，即在一定条件之下，根据事先约定的价格或者比例将优先股转换成为普通股。为了便于讨论，这里将情形限定于无表决权的优先股可转换为有表决权的普通股。之前已经提及，单纯的无表决权的优先股往往难以满足“股东利益连续性”要求。但是，增加了可转换条款使得这个问题又变得模棱两可起来。
美国国内税务局在公布的裁定中，指出可转换优先股在满足以下两个情形下，满足免税重组的适格股权对价要求：[25]（1）转换比率基于被重组公司未来业绩所编制的公式确定；（2）转化为有表决权股票的合同权利未来不可分离转让，仅能够转换为有表决权的股票。
美国税法实践这样的设计还是紧紧围绕着“股东利益连续性”的要求。在无表决权的优先股转换之前，前者的转换条件要求使得优先股股东的利益也与公司的经营状况紧密联系在一起，公司的业绩影响了日后优先股股东所能取得的普通股数量；后者的限制则是防止优先股与转换权利的分离，导致重组时对价的不适格。这里可以类比可分离可转换公司债，实则这种将权利分离的操作使得该种金融工具等同于“公司债+认股权证”。那么，若是优先股与转换权进行分离，就会在经济实质上造成“无表决权优先股+认股权证”的对价模式，不属于免税重组的适格对价。
关于优先股的条款设计之中，还存在着可赎回条款，也就是公司以事先约定的价格向持有优先股的股东回购已经发行的优先股。这就使得原本有企业经营相关表决权的优先股作为对价也难以令人信服。因为这种股东利益的“持续性”与可赎回条款的关系就非常紧密，例如以有表决权的优先股作为对价，但是约定发行优先股的公司有权在1个月内回购所有上述优先股，那么，原来的投资者往往还未能够通过表决权进行公司的经营与投资，就可能面临原先投资的变现退出该投资，显然不符合免税重组的目的。
美国的实践经验告诉我们，可赎回条款通常是债务性质义务的特征。在Estate Mixon v. United States案中，法院考察债务与股权的区别时考虑到了固定到期日是否存在的因素。[26]以固定价格在特定日期强制回购的约定使得该类优先股已经脱离了未来经营状况的影响，进而缺少真正意义上的权益工具性质。此时作为对价的优先股更倾向于视为一种债务，而不是股票。[27]
另外，还需要考虑的是重组日与回购日之间的时间间隔是否能够满足“持续性”的要求。对于美国的税务机关而言，持续时间至少在五年以上才能认定为取得该优先股的股东满足了实质意义上的股东利益连续性要求。[28]
从中不难看出，美国的经验可以总结出可回购条款值得关注的两个变量：（1）回购价格的确定方式；（2）回购日与重组日的时间间隔。前者可以直接学习美国的认定方式，强制固定回购价格的方式，就应当认定为一项债务。若回购的价格与企业经营依旧存在关联，则可以认定其符合“股东利益连续性”的要求。后者则是各国的政策选择，我国59号文其实对于股东利益的时间持续要求已经做出来具体选择。59号文第五条第五项规定，取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让取得的股权。那么，如果可回购条款在重组日与回购日之间的时间间隔小于12个月，就可以确认不满足免税重组的要求。
优先股可回购的情形 | 回购价格固定 | 回购时间固定 | 回购日与重组日的时间间隔大于1年 | 免税重组的适用 |
1 | √ | √ | √ | × |
2 | √ | √ | × | × |
3 | √ | × | √ | × |
4 | × | √ | √ | 视回购价格与企业经营的关系而定 |
5 | √ | × | × | × |
6 | × | √ | × | × |
7 | × | × | √ | 视回购价格与企业经营的关系而定 |
表1 可回购优先股的不同安排对于免税重组的影响
[25] Rev. Rul. 73-205, 1973-1 C.B. 188.
[26] Estate Mixon v. United States, 464 F. 2d 394.
[27] See Kenneth A. Jewell, Acquisitive Reorganizations and Continuity of Interest: The Case Against Preferred Stock, B.U.J. Tax L., 1991, p.207.
[28] Rev. Rul. 66-23, 1966-1 C.B. 67. (Ordinarily, the Service will treat 5 years of unrestricted rights of ownership as a sufficient period for the purpose of satisfying the continuity of interest requirements of a reorganization).
五
结论
在目前优先股试点的情形之下，优先股的设计依旧受到很多钳制，例如优先股目前还不能拥有与普通股相同的参与公司经营管理的权利，在其类别表决权中也无法由公司自由约定参与公司经营的表决。因此，目前优先股在免税重组的语境之下，处理极为简单：几乎都难以满足“股东利益持续性”要求，所以通常不能成为免税重组的适格对价。
但是，这并不表示讨论有表决权的优先股、有类别股表决权的优先股、可转换优先股以及可回购优先股等问题没有意义。这是因为目前优先股依旧在试点时期，日后必然会更多对于公司授权设计优先股有关条款，这就会增加优先股在免税重组之中认定的复杂性。
通过考察美国法的立法理念，着重从“股东利益持续性”要求出发，对于优先股适格性认定的“表面证据”应当在于有无表决权。当然，由于优先股设计日趋复杂化，不仅仅是考察需要表面的表决权要件，更需要考察表决权实质指向的表决内容与公司经营管理之间的关系等因素，以实现“股东利益”的持续，即目光在要件与目的之间的来回穿梭，进而更为深入理解税法背后的法理目的。
作者简介：
吴幼铭，北京大学法学院2016级硕士研究生。
本文责编：徐梦堃
本期编辑：吴沁飞