“民法与民事诉讼法之高峰对话”与谈环节

2020年10月17日上午，东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话”上，在中国法学会民法学研究会会长王利明教授和中国法学会民事诉讼法学研究会会长张卫平教授之间展开高峰对话之后，多位专家在与谈环节展开讨论。

与谈环节由北京大学潘剑锋教授主持。

武汉大学孟勤国教授：非常感谢会议邀请我来参加这个对话，我很想来，因为我搞实务比较多，对很多程序化问题最终影响实体权利和义务感悟比较深。刚才听了两位会长讲的八个问题，时间限制这八个问题我不能展开，谈一下个人听了这八个问题的想法。

第一，这八个问题实际上反映了民法和民事诉讼法之间如何衔接和协调，至少反映了三个方面的关系：

第一，证据与民法规则的关系。搞民法的在设计规则的时候，往往很少考虑程序法的影响。结果，这些规则在没有进入程序之前是非常合理的规则，一进入诉讼程序以后这些规则就发生变异，因为证据的影响，异化为实际效果不同甚至对立的规则。举个例子，动产交付所有权转移，交付事实本身需要证据来支撑。交付真的是所有权转移的目的吗，是临时性的占有，还是租赁，还是借用。这个交付实体性的定义是要通过证据来解决的。最高法院有一个司法解释，汽车使用人把人撞了，如果汽车所有权因交付而转移了，机动车登记人是不承担责任的，这里面就要有很大漏洞了。许多实体规则因为证据的问题，而变得五花八门，这是中国司法裁判中大量案件同类不同判的主要原因之一。我发表了四篇批评最高法院判决和裁定的论文，里面很多涉及证据、程序的问题。

第二，价值与功能的关系。民事诉讼法价值和民法价值是有一定区别的。这种区别怎么样协调？刚才谈到人格权禁令的问题，本质就是制度价值和制度功能的差异性问题。这个禁令，是想达到实体法价值目的还是达到程序法的价值目的？两者之间价值和功能差异性会影响案件的最终审理结果。

第三，自治与强制的关系问题。民法规则大多体现意思自治，一般按当事人有约定的按当事人约定办，民事诉讼法是强制性规章，两者之间的关系怎么样协调。张会长是我西政校友，我想请教一个问题。最近我碰到一个案子，原告是以公司法的侵权起诉的，按公司法第152条，公司高管董事损害股东利益起诉，法院立案以后对方提出管辖异议，对方说你是证券虚假陈述。经过一审、二审，最后法院裁定认为，你这个名为公司法的152条诉讼请求实际上是证券虚假陈述，就移送了。问题就来了。诉讼请求谁说了算？是原告说了算，还是法院说了算？这是第一个问题。第二个问题，如果说是法院说了算，以后会不会出现法院任意改变原告诉讼请求，把应该自己办的案子推到另外地方办，会不会影响管辖制度？管辖制度是强制性规定，是法定要求。第三，不同请求权，公司法的请求权和证券法的请求权，对当事人的裁判结果可能完全不一样。对当事人的实体权利，本来可以赔一千万，现在只是赔七百万。这种问题，实际上民法自治规则和民事诉讼强制规则之间的关系怎么样处理。

上面三个问题需要民法、民事诉讼法学者共同思考和努力解决的问题。谢谢大家。

西南政法大学唐力教授：感谢宁波大学法学院的邀请。关于民事诉讼法与民法的关系，作为民事诉讼法研究者、学习者，其实比较关注民法的变化。无论是在研究中还是教学中，越来越离不开实体法，教学中采取了多师同堂的模式，实体法和程序法老师共同进行。这种协调和互动应该是相互的。目前研究中个人感觉到更多是程序法的学者去研究民法上的变化，民法典颁布以后有很多文章谈诉讼法怎么样应对。民诉法变化以后似乎没有看到民法学者应对的文章，可能我们需要互动。

听了两位会长的发言有三点体会：

第一，作为民法和民事诉讼法首先在立法上要能协调。首先是各自部门法内部的协调。关键是各部门法与其他部门法之间的协调。今天讨论到了人格权诉前禁令的制度。以前在我的认识上就类似于诉前保全或者是行为保全一个临时性的措施。今天听了王教授的发言有了一些新的认识。它不同于程序上的临时性措施。我也看了他的文章，在《财经法学》上，它是实体上的救济，是赋予当事人实体上请求权。有个问题，作为实体法禁令制度和诉讼法作为临时措施诉前保全，首先功能定位本质区别在什么地方？因为文章里面写的还是诉前禁令，后面还是要进行诉讼。内容中也谈到要做出这样的诉前要领，要件审查中还要预判有没有胜诉的可能性。作为诉前保全是要提起诉讼的，这是没有问题的。这两项制度，个人觉得尽管实体法学者谈到了它的独立性，但总感觉到用诉讼法中的诉前保全的制度能不能解决他的问题，应该有个共识，两者之间本质上的区别和定位到底有什么差异。第二，如果说诉前禁令赋予民事主体实体上的请求权，张会长发言中也谈到了，程序上怎么样应对，诉讼中保全是通过申请，有一个审查程序，做出裁定。诉前禁令涉及到实体上的请求权，我们通过什么样的程序，诉讼程序肯定无法满足诉前禁令要求的，如果通过非诉程序发出禁令也有问题，非诉程序的适用前提是，双方当事人是没有争议的，但是这个本身存在争议的。如果通过非诉程序也有问题，或者是介于非诉和诉讼之间还有没有程序，如果有程序，这个程序的规则到底是什么规则，实际上我们也没有做深入的研究。要通过起诉还是通过申请，而且它涉及到请求权。刚才张老师讲得非常好，作为民事诉讼法学者就是围绕请求权基础理论展开的，涉及到请求权这个程序怎么展开，这是非常值得研究的。作为实体法的立法和程序法的立法，在相关规则功能类似的情况下，能不能整合，这个有必要做深入的探讨。目前这个禁令除了人格权以外，还有知识产权的禁令，等等。在立法上要有一个协调性。当然还不只这些，还有无效婚姻的撤销问题，无效婚姻怎么样撤销，是通过诉的方式还是申请撤销，程序是什么样的程序。几年前重庆法院咨询了一个问题，到底用什么程序，最高人民法院司法解释是撤销无效婚姻诉讼就是一审终审。

程序法和实体法如何应对和协调的问题，当然也包括王老师谈到的先诉抗辩权的问题，最高法院司法解释实际上没有按照实体法的精神解决程序问题。你不能单独起诉保证人，但是你要起诉保证人可以把债务人一起告。但先诉按照实体法的解释，最后执行了不能实现再起诉保证人。现在实体上先走了一步，没有执行就可以告。这个程序设计对不对，是不是达到了实体法上的要求和目的。

第二方面，我们要有学术话语的共识。在学术理论上，学术话语、学术术语大家能形成共识。比如说涉及到诉讼中抗辩的问题，抗辩有事实抗辩和权利抗辩，有实体法学者说事实抗辩是无需援引的抗辩，涉及到请求权成立问题以及澄清成立已经消灭来对抗请求权的。而这些实施不需要当事人主张的，按照民事诉讼法研究来说，没有主张就不能作为法院裁判认定的范围，作为实体法和程序法在理论上还是有分歧。学术话语上应该形成共同体，大家要有共识。

第三，民法相关规则在程序法的实现问题，就是怎么样应对。关联到主体制度、诉的制度、证据制度、管辖制度、诉的审理制度等等，有很多问题程序上是没有研究透彻。比如说责任的问题有连带责任、补充责任、按份责任等等，这些责任形态在程序法中到底是什么形态？我们觉得有一点头痛。张老师有文章也谈到连带责任的问题，可以分诉，但对纠纷一次性解决又带来了问题。

再比如说，被监护人致人损害，这又是什么诉讼形态，通常是监护人承担侵权责任，第二款被监护人有财产的可以由被监护人财产支付费用，那么诉讼怎么解决这个问题？最高人民法院很简单把两个人一起告，在程序上来讲，法理上个人觉得是解释不通的，应对立法规定中第一款又怎么处理呢？

主持人潘剑锋教授：我听了这个报告以后，觉得他谈的这些问题跟刚才孟老师谈到的价值、功能关系问题，是有密切联系的。按照自己的理解和体会，民事诉讼法和民法有一些共同的价值和功能，同时民事诉讼法和民法也有各自独立的功能和价值，刚才唐老师的报告给我们提出了这样的问题。谢谢。

中国人民大学姚辉教授：谢谢。很荣幸参加这个论坛，这几年来出现一个非常好的现象，就是对话，不同部门，实体法和程序法的，不同的学科。这些年比较热门的话题，民刑交叉、民行交叉。民法和民事诉讼法的对话，我觉得这是法律发展进步的一个表现，也是学科发展的必然，走到最后一定是这种状况，就民法和民事诉讼法的对话来说，至少在我自己的观点中，如果从裁判的角度来看根本就是一个整体，法律作为实用的、实践的部门来看，实体和程序在这里是分不开的，比如说今天提出来的问题，第一个说到人格权编里面禁令制度，在民法典里面它的意义非常大。因为人格权能否独立成编其中有一个标志就是有没有独立的请求权，物权有物权请求权，债权有债权请求权，人格权独立成一编如果没有自己独立的请求权、能力支撑你独立成编基础可能会受到质疑。在完成民法典里面，独立的专属于人格权的请求权是存在的，比如说禁令制度。这跟民法典出台以后的宣传，跟面对老百姓的反映以及面对法院反映不一样。跟老百姓说的时候，说民法典多么好，这个权利那个权利。老百姓一听很好，我们人格权又有了这么充分的保证。跟法官说的时候，法官就很实在说，明年1月1日以后，假如说有一个当事人诉到法院来要求我颁发禁令，我怎么受理，我怎么弄，我是要他起诉还是申请，我是做裁决还是做一个裁定或者是决定，或者是别的什么东西。没有人告诉我们。这个制度非常好，但是好像落地还差一点东西，具体到法官关心的是1月1日当事人来了以后这些非常具体的问题，我们怎么落地，怎么样衔接。我也问过立法机关相关人士，他们回答的无非是两个，一个是民事诉讼法学者提到的用行为保全，行为保全制度。今天听到民事诉讼法学者说恐怕这也并不是能无缝对接的。他们还提到一个人身保护令。总得感觉，这个工程没有彻底完工，实体法上这个制度在程序上落地还差一点点，这更加印证了自己的感觉，它实际是一个整体。

今天要全部回应这八个问题可能不现实，但更多是思想的碰撞，碰撞出更多问题是值得下一步研究的。就我以前的感受来讲，我对民事诉讼法的看法是更偏重于程序规则会帮助我们在实体规则适用前的事实认定部分发挥作用，现在我认为这个认识是狭隘的。我以前认为一个法官或者是一个裁判主要解决两个问题，就是判决书或者是裁决书里面说的，第一个是本院查明。第二个是本院认为。这两个做好了，法官就当好了。以前对程序法认识就是本院查明的部分，当我们搞不清的时候就寻求程序。比如说一个很老的话题，夫妻共同债务，到今天我也顽固的认为，夫妻共同债务里面真正的难点是事实问题，是事实认定问题。就是假如说我能证明这个配偶一方对外索取债务，其实用于了夫妻共同生活，我就能认定这是你的夫妻共同债务。所以规则本身我并不认为它有什么错，为什么引起舆论汹涌呢，就是在认定、推定或者是事实走的过程中出现了问题，你凭什么认定这个钱进入了夫妻共同生活？在这个路径上出了问题，而这实际上是一个事实查明问题，事实查明就要借助证据规则，这里产生一个很要命的东西，这个时候举证责任分配给谁，谁就死定了，现在把这个分配给了债权人，会不会又引起后续的反弹，债权人说我怎么举证？这是程序法能给我们提供巨大支撑的东西。比如说借款合同中，原告让被告还钱，唯一一个证据就是转账记录，被告说这不是你还我的钱，而你借我钱。这个时候又是举证的问题，由谁来证明，这个举证责任落到谁头上，谁又死了。   

民事诉讼法的规则有时候是给我们实体法上的法律适用提供一种路径，甚至有时候提供一种庇护。但我们先把程序上的问题搞透，这是实体法学者的短板，比如说今天提出一个问题，违约金调整是不是要释明，这个真的是非常现实的窘迫，比如当事一方坚持说这个合同无效。假如说我认为合同有效，就要面对这个违约金要不要调。你但凡提出来，退一万步讲，这个合同万一有效的话，他马上说，你有偏心，你有倾向。好了，我这个话就不敢说了。你怎么站到对方角度去了，我说退一万步讲，他说没有这个可能，我们坚信这个事实。那这个问题，我们实体法是非常期盼程序上有这个规则，我也了解了程序法，这个问题复杂了，我们实体法就懵了，这是要这个诉是给付之诉还是形成之诉，如果是给付之诉怎么样，如果是确认之诉不可以怎么样。我深深感受到，回到最后一个观点，其实民法、民事诉讼法没有隔阂，就是一个整体，这也是未来希望发展的方向。

主持人潘剑锋教授：谢谢姚老师。结合自己的研究体会，结合自己在最高院挂职当法官了解的实际情况。很生动地举例阐释了民法和民事诉讼法不可分割性。特别提到从客观实际上来讲，社会生活中发生的问题，就是一个整体问题。实际上学科的划分乃至制度的划分，有时候只为了研究上或者是解决问题上更有针对性而已。回到事物本源上来讲就是一个整体。他提出到的其他问题也很值得思考，我觉得他提的一些问题，将来都可以出成研究生考试题。谢谢。接下来有请北京大学傅郁林教授。

北京大学傅郁林教授：谢谢宁波大学的邀请，这么难得的学习机会，我直接请教一些问题。先回应一个具体的问题就是第997条人格权禁令的问题。虽然它没有用“禁令”，这个概念实际上就是禁令制度，实体法已经有大量的规则和英美法的对接，诉讼法基本上是没有观照到英美法，没有突破大陆法系框架，典型的一个制度就是禁令。禁令在英美法，尤其是从海商法到知识产权再到人身保护令，这个概念本身来自英美法，制度规范的解释和建构也应该回到英美法的框架。英美法的禁令就包括永久禁令、中间禁令、临时禁令。我们出现这么大的分歧，其实跟我们直接把禁令定义为行为保全有关系。当我们用保全这个概念的时候，它就直接变成了临时和中间禁令，永久禁令在哪里呢？在民法中民事责任方式之一，是通过终局性判决来解决的民事请求，如果要把禁令都定义为行为保全，我们永远解决不了这个问题。这是我回应。

接下来请教民法老师几个问题。借用民法和民事诉讼法，程序法和实体法关联就不用说，它就是一体的，我们还是有个分工。分工的意义在哪里？就好比混合合同、无名合同，当合同条款本身非常清晰的时候，定义它没有意义，但是一个混合合同条款发生争议的时候，还是要剖开这个混合合同，里面哪一部分是买卖合同，哪一部分是承揽合同。回到这部民法典，哪一个条款规定了程序问题，哪一个规定了实体问题，只有这样切分和归类相关规范的解释方式才能回到各自的法理，它的价值取向、它的逻辑和语境、它的解释方法，都是不一样的。所以，尽管我们可以在同一部法律之间相互穿越、相互交叉，但是原理上还是要各归各道。比如说，程序规范实体与规范的溯及力不同，程序规范要件与实体规范要件证明标准也不同。

民法典里面，涉及到规定和提到人民法院条款有80多个，相关的事项大约50个。在这些里面我们先说各自的分工。民法基本分工原则是调整当事人私人之间的权利义务；对于国家照护型事项比如纯非诉事项以及处分权受到很大限制的争议事项，比如主体制度和身份关系，可以规定一些国家干预程序，包括司法权介入；剩下就是延伸的事项，本身是私权利，但是实体法却要给他规定很多前提条件和程序性要件。或者规定要通过司法才可以实现，这一部分属于往前延伸，很多争议发生在延伸出来的这一部分。诉讼法原则上的调整，法院和当事人之间的关系，诉讼权利、诉讼义务、诉讼行为以及产生的效果；作为例外也会调整横向关系，这个横向关系应该是限于调整当事人在诉讼过程中产生的某一些损失和补偿，而横向的补偿。哪一部分是延伸？如果诉讼法直接规定当事人之间横向自治性权利和义务，就越位了。民法典有多少部分是越位的？我不认为越位就有什么不对，但是我们必须注意到这是一种越位，法律解释和法律适用会产生的影响。我大致对民法典规定的司法介入情形做了几个分类一种是并存性的权利，比如说解除权、形成权，按照民法原理，当事人自己可以行使，不必借助司法权，但同时又规定可借助司法的权利。第二种，是分享型，大部分出现在身份关系有关的事项，以争议为前提但是又有国家干预，还有包括物权、人格权里面都有。可以享受这个权利，但同时司法也可以介入干预当事人。人格权很典型，附了一堆条件，但这个条件究竟是私权利原权利本身的要件，还是诉讼要件？不满足这个要件就不可以去起诉？或者是个权利行使方式的规定？法律把这个部分，最后就交给司法权来决定？不清楚。规定了民事主体有证据证明行为人怎么样，但是任何一个案件，如果不是对权利本身，实体权利本身自我附条件，每一个都要有证据证明才可以，那么这一条款特别做这样的规定，是不是说，法律附这个条件作为一个诉讼要件，不满足这个诉讼要件连起诉都不可以。

还有语言表述上的多样性，不同部分对私权限制的语言也是五花八门，“可以请求”，“有权请求”等等，每一个表述方式都会导致权利的规定有很大解释空间。第三种可称为排他型，就是不通过司法就无法实现的权利。时间有限不展开。我就发言到这。

主持人潘剑锋教授：从两个方面阐释了民法和民事诉讼法的关系，一个从比较法的角度，一个是从英美法的角度，也谈对人格权禁令的看法。第二方面，阐释民法和民事诉讼法关系的时候，要从各自的角度出发，哪些问题是民法，哪些问题是属于程序法的问题，最终是作为共同的问题来解决。谢谢。接下来有请北京航空航天大学龙卫球教授。

北京航空航天大学龙卫球教授：刚才两位会长发言，表明两个学科从分到合的过程，意义非常大，开启了民法和民事诉讼法关系进入了蜜月期。很多国家学科设置上或者是法学院内部设置上，民法和民事诉讼法往往是合在一起的，包括台湾地区也是这样，台湾民事法律中心，是民法、民事诉讼法合在一起，他们两者之间是打通的。今天这个会议就是打通的开始。

刚才两位会长报告都很精彩，昨天也在想两位报告人会从哪个角度作发言，非常精彩，真的是高屋建瓴。王老师讲了五个难题，张老师讲了三大关系，当然他讲了三个更具思想性的。两个人都讲到民法和民事诉讼法关系的复杂性，两者之间应该有一个什么样的关系，统一起来。张老师在其中特别提到了马克思理论，我觉得马克思理论非常精彩，植物和植物外形。

第一，民法和民事诉讼法的关系怎么理解。两分怎么形成，以及关系基础在今天怎么样认识。民法最早并不像今天这样有一个清晰的实体法的构造，德国民法典体系是很晚的时期，最早我们知道法律，民法和民事诉讼法在罗马时代是一体化的，特别是诉权和诉讼程序是统一的，后面逐渐发展出实体民法，后来才有了程序法，民事诉讼法。从直接诉讼到实体和程序的二分，使得两家之间有了一个关系问题，民法是从诉权中发展出后来的民法，往前越走越远。程序法在往后走。罗马法理论上讲有对物之诉有对人之诉，实际上它是以领章方式，理论上承认你受保护的权利，然后再审理是不是真的存在这个法律关系或者是诉权。

到了德国法，经过民法实体的发展，使得民法成为诉权法，不仅仅是裁判法，这就使得民事诉讼法也逐渐发展成为一个独立的体系，成为程序法，两者之间的关系就复杂起来了。特别是问责，夏特提出了请求权基础这个理论以后，贯穿到德国法之中。现在诉讼法三大诉，给付诉、请求诉、确认之诉、形成之诉。两者关系就复杂起来了。我们要从历史中去看这个关系，这个关系走到今天的时候，到诉讼之中法官既要面向程序法又要面向实体法。

第二，民事诉讼法的统一性和民法实体多样性的矛盾。刚才王老师提出五个难题是对民事诉讼法，诉讼法是确定的统一程序，一般程序和简易程序提出挑战。诉讼法只能一般，既要面向实体关系的司法裁判，又要面向司法权威的建立，就是法院和当事人的关系。这一套规则是统一化的，包括证据规则统一化以后带来的问题，这里就产生民事诉讼法的统一性和民事实体多样性的需求有矛盾，所在民法上做了很多对程序的预留，包括新的发展，比如说人格权提出禁令的问题，它是一种新的需求。这个矛盾怎么样解决，如果用现在民事诉讼法程序来解决可能就否定它了。不能否定，就存在可能在统一的民事诉讼法之外有很多特别程序存在。如果民法里面并没有完全细化这个程序就带来关系理解的问题。禁令问题对民事诉讼法的灵活性提出要求。

民事实体法、多样性是存在的，而且复杂，包括请求权本身也是非常复杂的，所以不能用给付之诉就把这个程序概括进去了。在司法最严肃的纠纷解决机制里面要把法院和当事人关系纳入进去，这是公法部分，法官还是要不断的考虑民法实体的多样性、复杂性。特别是请求权复杂性就能呈现出来。

第三，民法发展和民事诉讼法发展关系。民法自身在发展，今天的民法和近代民法差别很大，我们是全新的民法典，不受近代民法已经形成体制、规则的约束，可以面向新的关系重新建构自己的体系，确立自己的法律关系或者是裁判规范环节的请求权的类型或者是其他救济类型包括人格权的禁令。民法自身在发展，民事诉讼法要跟着一起变化，现在民事诉讼法同样在传统民事诉讼法近代架构上制定出来，我们国家自己审定二审终审再审，它也要变化，怎么变？就是民法典出台以后对民事诉讼法的修改提出的挑战，或者是提出的要求，这个要求不仅是民法典提出来，实际上是时代提出来，民法典也是顺应时代而做出的变化。

这是一个大的课题，这是一个时代性的课题，相信民事诉讼法学者也一直思考民法之变，不仅是适应民法典出台的变化，也要顺应时代之变。

主持人潘剑锋教授：谢谢。他是从纵向的角度讨论。民诉法的统一性与民法的多样性的关系，我觉得特别值得重视，民事诉讼法作为一种程序法相对是比较统一的。而民法是具有很丰富的内容，即使在某一类民事案件中，比如说买卖关系，它都可以分为很多类。所以两者如何对应?其实在以往研究乃至教学中也常常会遇到这些。谢谢。

接下来有请中国政法大学杨秀清教授。

杨秀清教授

中国政法大学杨秀清教授：非常感谢宁波大学邀请，让我有非常好的学习机会，刚才听了两位会长高屋建瓴的精彩演讲，民法典实施以后确实有落地的问题，听了前面几位与谈人发言也是受益匪浅，就民法典和民事诉讼法两个法之间的关系刚才各位谈了很多，我针对两个具体的问题谈一点自己的想法，可能更多是一种向民法学者的请教。

第一，人格权禁令问题。现在民法典第997条规定了人格权的禁令，刚才王会长也谈到是想依据第997条确定人格权禁令的请求权。就这个问题我想请教的第一个问题就涉及到第997条和第995条，这两者是什么关系，请求权的功能这里面有什么差异。第997条这种预防性的人格权的请求权，更希望实现的是防止人格权不被侵犯，更重要的是预防性功能。既然设定为请求权，也把这个条文理解为请求权的基础，那它和第995到底是什么关系。因为这个关系直接影响着民事诉讼法如何回应这个第997条。它究竟是在现有民事诉讼法已有框架之中，比如说王会长和张会长的论文，是要在诉讼法中找到和行为保全的对接呢，还有具有类似功能的先予执行，还是再构建一个独立的程序，可能都有赖于民法学者的解释，也就是第997条的请求权和第995条人格权被侵害的请求权，第995条作为侵害以后，第997条更侧重于事先防范，不要造成人格权的被侵犯，在这种情况下这两个请求权到底有没有区别。如果有区别可能诉讼上就应当有不同的程序设计。目前法典表述是不一样，第995条是人格权被侵害以后的请求权。它规定的是，“人格权受到侵害，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担责任的权利”。这样的话，在人格权侵权的诉讼过程中，其实是可以运用民事诉讼法的行为保全制度的。但是，如果是第997条作为人格权请求权的基础，它的表述又是这样，“民事主体有证据证明行为人正在实施或者是即将实施人格权侵害行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，有权向法院申请采取责令行为人行为的有关措施”。这样的情况下，这个请求权到底和第995条的请求权是否一样，如果是一样的话可能就会是一个诉讼问题。而且张会长前面也谈到，它是解决争议，属于诉讼问题似乎又不是申请法院采取措施的问题，解决争议应当要借助于审判。民法学者对这两个请求权的基础的理解确实会直接影响程序的设计。因为在我的理解中，它既然是一个请求权，请求权所对应的是民事诉讼法上的给付之诉的问题。

王会长也谈到环境侵权问题，包括民法典第1234条、第1235条规定了环境公益诉讼，公益诉讼在民事诉讼法2012年修正案出台以后，就出现民事诉讼法第55条公益诉讼放在民事诉讼法中，与其他规定有一点格格不入，因为民事诉讼法最初产生于对私权的救济所产生争议进行审判，从中插入了第55条的公益诉讼，公益诉讼的审判应该是怎样的，公益诉讼的主体是法律拟制的主体，民法典也同样存在这个问题。民法典第1230条是环境侵权，第1324条、第1235条是环境公益诉讼。而第1345条里又包括国家生态损害的赔偿，在2019年最高人民法院出台了国家生态损害赔偿的规定之后，这几种诉讼到底最后的责任如何确定？甚至最高人民法院第130号指导性案例，就是重庆那个涉及到长江污染的案件，长江生态污染的问题，最后重庆市政府起诉，用国家生态损害赔偿的规定。而两江环境保护组织起诉，用的是公益诉讼，他们针对的行为相同，被告相同，诉讼请求基本上一致，重庆市一中院采取了合并审理的做法。我想，环境侵权诉讼、环境公益诉讼、生态损害赔偿诉讼，这几种诉讼从民法学界的角度，这几种诉讼的被告应承担责任到底是什么样，而承担的责任可能会影响着举证责任的分配。

比如说，王会长提出的这个环境公益诉讼确实是法律拟制主体，检察院和社会组织，而且社会组织提起诉讼的情况下，民诉法第55条也给予检察院可以支持起诉的权利，其实某种意义上弥补了社会组织在举证方面的困难。在这种情况下，环境侵权公益诉讼与生态损害赔偿诉讼被告所承担的责任究竟有没有区别，直接影响到诉讼程序的构建和证明责任的分配。

今天更多是根据自己的学习和听会的体会，提出自己的困惑。非常感谢。

主持人潘剑锋教授：谢谢，他结合两位会长报告谈了两个重要的问题。人格权诉权禁令问题，谈了民法典第997条和第995条，到底是什么样的关系。其实刚才在茶歇的时候，我们也私下交流了类似的问题。是不是在人格权请求保护程度不同的情况下，可能诉求是有一定差别的。这个问题更权威的解答需要民事实体法的老师来回应。另外一个问题，就是民事诉讼法和民事实体法上都很重要，公益诉讼中证明责任的分配问题，证明责任的分配问题实际上相当一部分本身就是在实体法中有规定的。但是关于证明责任的应用基本又在程序法中予以体现，两者如何协调?特别是在公益诉讼中如何分配证明责任?很值得思考。谢谢。

接下来有请中国人民大学石佳友老师。

中国人民大学石佳友教授：谢谢主持人。

第一个问题，预告登记，比如说破产法和强制执行法的效力问题，主要涉及到民法典第221条，预告登记通常分两有两种，一个是所有权预告登记，一个是抵押权预告登记。所有权预告登记一般情况下，在金钱债权强制执行中法院不能拍卖、变卖已经办过预告登记的不动产，因为这种处分会使得预告登记的制度落空。如果申请执行人债权是享有优先债权，这个时候预告登记的权利人就不能提出排除异议。这个问题确实有判例，另外抵押权预告登记的问题就比较复杂，比如说抵押权预告登记虽然不具备排除法院查封、拍卖的强制执行措施的效力，但是预售商品房存在预查封登记也并不妨碍抵押权预告登记转化为商品房抵押权登记，所以为了保证预抵押权的权利人请求权的实现和提高登记的效力，预抵押业务办理，房屋所有权登记以后，登记机构可以直接将预抵押登记转为本登记，但是没有办理抵押权前，预抵押权利人就不能在拍卖变卖中就预售商品房变价的问题，这部分判例有分歧，有关执行司法解释未来是否可以明确。

第二个问题，关于业主大会、业委会诉讼主体资格，涉及到民法典286条第二款，它讲到业主大会和业主委员会，或者是业主委员会对违章搭建、排放污染、噪音、乱丢垃圾等，有权请求行为人停止侵害行为或者修复现状，破坏特别严重的赔偿损失。尽管第三款讲业主其他行为人可以向行政主管部门投诉，问题在于，286条第二款本身是不是有权请求这个字眼就赋予业主委员会诉讼主体资格，这个问题不明确，在诉讼实践中并不明确业主委员会是否有诉讼主体资格的。

第三，如果以诉讼或者是仲裁的方式来解决这个问题，在性质上到底是确认之诉，还是形成之诉？这里涉及到民法第565条第二款，这一款规定，当事人如果一方面没有通知对方，直接以提起诉讼或者是提请仲裁的方式，依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书父本送达对方时解除。这里面引起混淆的原因在于，一方面民法典使用了确认该主张，另一方面，确认的后果却是解除合同自副本送达之日起发生效力。所以看上起来混合了确认之诉和形成之诉的特点，很多同志认为，从后果来看是形成之诉。但是我倾向于认为，民法典使用了确认该主张，我认为这是特殊状况的确认之诉。这可能需要请教于大家。 

第四个问题，王会长谈到释明权的问题，违约金调整的问题，合同法当事人可以请求，现在民法典改为人民法院或者是仲裁机构可以根据当事人请求。“可以根据当事人请求”这个措词变化是否意味着，如果当事人没有请求的情况下，法官可以不调整违约金，可能这种解释是比较主流的。另外同样值得注意的问题，新的民间借贷司法解释，2020年8月份修订了，修订后著名的24条后半句变化了，原来旧的民间借贷司法解释讲的是法院应当按民间借贷关系审理，并向当事人释明变更作为请求，拒绝变更的裁定驳回。现在新的民间借贷司法解释新24条改了，没有这么强硬，仅仅讲，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的人民法院应当准许。问题在于，如果当事人还是拒绝变更的情况下，是不是要继续原来的裁定驳回的标准操作，也不明确。

第五，关于建设工程价款优先权的实现，是否不进行诉讼直接申请执行，这涉及到民法典807条，主张这种观点学者认为，可以参照不动产抵押权的实现不需要通过诉讼而直接申请执行。但这种解释也有争议，争议在于不动产的抵押权通常是要登记，担保金额是确定的，但是工程价款优先权是不需要登记。曾经在最早民法典起草的时候，曾经建议，工程价款优先权不能对抗，但后来删除了。现在民法典沿袭了合同法的规定。这种不登记问题导致发生争议时，工程价款优先权是不是存在“具体金额是多少，双方有争议。从法律性质角度来说这是实体问题，实体问题根据诉讼法的原理应该由审判机构通过诉讼程序，或者是仲裁机构通过仲裁程序予以确认，执行机构无权对实体进行裁判。从这个意义上讲，这个答案是不是否定的，我也不知道诉讼法怎么看。

第六，承包人能否以建设工程价款优先权为由，就进入强制执行程序的建设工程提请执行异议诉讼。答案可能比较倾向于否定，我个人认为。因为建设工程价款优先权的目的是以建筑工程价款价值作为担保，来实现对所欠付工程款支付的做法。作为法定的优先权主要功能是确保债务人清偿债务时优先于其他债权人秩序受偿，所以它的目的并不是获取建筑工程本身的所有权或者是处分权，所以这个优先权人，就是工程价款优先权利人，不能以享有建设工程优先权受偿权来对抗债权人就建设工程的强制执行程序，当然尽管建设工程价款优先权不能阻止执行标的的转让交付，但是也不影响执行标的转让、交付获得相应执行款之后，以优先权为由，请求参与价款的分配执行。

主持人潘剑锋教授：谢谢石佳友老师，他提了六个实体法与程序法需要共同思考的问题。我自己听了以后觉得是一场头脑风暴。特别是对刚刚研究民法和民事诉讼法的同学来讲，信息量是比较大的。每个问题都很值得研究。既是立法制度层面的问题，也是实践中应用肯定会遇到的问题。谢谢佳友老师。

接下来有请任重副教授。

任重副教授

清华大学任重副教授：非常感谢，主办方和承办方把我放在上午来汇报，我想主要的考虑是想让我从学术后进的角度向前辈老师们汇报一下作为年轻人对这个问题的思考和分析。

我在学习法学和研究之初就希望围绕张老师、王老师的倡导，尝试做民法和民事诉讼法衔接研究，平时讨论中确实有很多问题，我也想借此良机向各位老师做进一步的汇报。

我认为，民事诉讼法和民法的衔接存在两个基本的向度，第一是把民法典中很多民事实体法规范切实落实在民事诉讼中，第二个向度是能通过民事实体法在诉讼中的落实进一步反馈了解哪些法律规范可能在目前民事诉讼法司法实践中存在适用问题，其实这两个向度看起来比较简单，特别是民法典已经正式颁布即将实施的背景下，实际上目前存在相当大的困难，例如民法典第178条规定连带责任，连带责任明确规定了权利人有选择权，可是自己通过阅读最高人民法院对民法典相关条文理解与适用发现，最高法院依旧认为尽管民法典规定了可以选择，但是还要作为必要共同诉讼来处理，原因是能实现纠纷一次性解决和案件事实的进一步查明。这就提示我们，虽然民法典规定的非常清晰，如果没有办法从总体上厘清民事诉讼目的，依旧在很多制度中存在很大局限性。其实在以前，民事诉讼目的这个问题一直存在多种学说之争，其中民事司法实践比较推崇的是纠纷的一次性解决。其实纠纷一次性解决，它并没有真正贯彻民法典的基本价值，而目前在民事诉讼目的方面要进一步贯彻民法典价值和理念，应该更加偏向于实体权利保障说。

我从实体权利保障说出发分三个具体的方面来进一步汇报我的思考。

   第一，请求权规范和诉讼标的的对接。请求权规范在民法典中是非常重要的概念，然而看民法典具体条文的时候还是存在相当大的困难或者是进一步努力的空间。民法典中除了有裁判规范，还存在授权、倡导，例如民法典1040条婚姻家庭受国家保护，这个条文很难被诉讼司法裁判所适用。即使到裁判规范部分，在民法典依旧存在权利、义务和责任三位一体的构造方式，具体条文通常会表述为当侵害权利人权利的时候，权利人可以请求人民法院要求对方承担什么责任。究竟在民法典中是以责任为导向，还是以义务为导向，还是以请求权为导向，这是我们在讨论民事实体法的时候遇到的最大的困惑。如果说民法中裁判规范部分依旧不能说以请求权基础作为中心的话，民法和民事诉讼法对接有很大障碍。除此之外，即便在请求权基础部分还是有很多进一步延伸讨论的空间，例如在民法权利中的裁判规范分为请求权、形成权、支配权、抗辩权，每一类权利未必能完全和给付之诉对接，而是分为三大诉讼类型。再进一步，是否请求权就一定能在民事诉讼法中被实现呢，这也还有比较大的问题，我举两个具体的例证。第一，第1186条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错，依照法律规定由双方分担损失。受害人能否向法院起诉要求法院判决第1186条公平分担责任呢？这可能使民事诉讼法和民法衔接在规范上产生很大问题。第1188条说，无民事行为能力和限制民事行为能力人造成他人损害的由他的监护人承担责任。第二款说，有财产的无民事行为能力人造成他人损害，从本人财产中支付赔偿费用。第二款能不能作为民法中的请求权基础呢？我查看了民法老师对这个问题的讨论，通常认为无民事行为能力人、限制民事行为能力人是没有责任能力的。那么，没有责任能力是否意味着受害人对他依然享受给付请求权，如果没有给付请求权，受害人可以对他提起哪一类诉讼？法官如何适用第1188条，这是一个很大问题。

    第二个衔接点，民法规范的静态和民事诉讼法的动态之间的关系。在这个方面其实民法典制定者已经开始做一定的努力，例如第997条说民事主体有证据证明，他希望在民法典中出现更多关于诉讼的指引，但是这里面的证据证明对应我们的证明标准是什么，是严格的证明标准，还是高度的盖然性、还是优势盖然性，其实还是可能会在今后适用中存在比较大问题。

    另外，违约金调整释明的问题上，也类似夫妻共同债务，很有可能不是一个实体规范问题，是一个事实问题，违约金调整部分也是同样，在具体案件中究竟要求被告的事实证据提到什么程度，我们才认为被告本身已经有了主张抗辩权的意愿。如果民法一般性规定，法院要释明或者是不要释明，很有可能导致夫妻债务中同样的问题，从婚姻法解释二第24条，再到夫妻债务解释再到现在民法典的第1064条不断反复，造成司法非常大的困扰。

    第三，民事诉讼法和民法的关系实质是公法和私法的关系。民事诉讼法虽然看起来有双方当事人，但最核心的是居中裁判的法官，代表国家公权力来行使审判权。从这一点来说，公民财产受到民法典的规定和保护，而民事诉讼法和民法具体表现出国家公权力可以在多大程度上介入平等主体之间的财产关系和人身关系。最突出是民法典第229条的理解和适用，什么样的生效裁决书能直接变动当事人之间实体权利、义务关系，这个条文之前规定在物权法的第28条。司法调研的时候，法官有比较大争议，胜诉给付判决能不能直接变动物权？对所有权确认判决能不能直接变动物权？究竟哪一些生效的法律文书能直接对当事人之间的物权关系、债务关系和其他关系产生直接的，不经过法律行为能够变动的法律后果呢？这也是我自己非常困惑，希望向前辈老师们请教。

主持人潘剑锋教授：感谢任重老师，他从实体权利保障出发，从请求权、诉讼权标的的对接、民法的静态和民事诉讼法的动态，民法的私法性质和民事诉讼法公法性质，阐述了民法和民事诉讼法的关系。同时结合他自己研究的体会，还举了立法的一些实例对这个问题进行说明。对大家也很有所启发。

上午的会议到此结束。

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