“私募一哥”徐翔案的另一种可能｜明月说法

“私募一哥”徐翔的案件，明月律师一直很关注。徐翔之妻应莹去年3月20日起诉离婚时，明月律师就离婚案件诸多程序问题，写了一篇文章《“私募一哥”徐翔”离婚案背后｜明月说法》。

去年8月，应莹发文《关于离婚案的一点说明》（本文现已无法查看），呼吁青岛法院“加快速度甄别资产”，搞清楚哪些是违法/犯罪所得，哪些是合法财产。前者依法处理，后者，尽快解冻。详见明月律师文章《“爱人不见了，向谁去喊冤？”--私募一哥徐翔离婚案再起波澜｜明月说法》。

今年5月13日，新京报刊发文章《徐翔案“罪与罚”：对话其妻代理律师斯伟江》。斯律师在朋友圈点评：干了几年，似乎都在原地踏步。

离不掉的婚？

在中国，打官司离婚有时确实不容易，如果被告不想离婚，找个专业律师，利用合法的程序手段，动辄拖个两三年，绝对不足为奇，但徐翔离婚案似有不同。根据公开信息，徐翔本人同意离婚，双方子女抚养的问题也达成一致，本案也不需要法院处理财产分割事宜，因此判离婚是理所应当，似乎没理由两次延期而不判（而正常的审限应该早已届满了）。

应莹这次起诉，未提分割财产之请求。明月律师分析，这是因为在离婚案中，如果夫妻婚后的财产可能牵涉案外人权益的，法院一般在离婚案件中不予处理（以防止损害案外人的合法权益），由当事人先离婚后再另行提起分割财产之诉讼。对于应莹而言，只要快点离婚，基于婚姻家庭的共有关系终止后，才能彻底放开拳脚打官司，和徐翔分割财产，完成切割，走出泥潭。

应莹在其公众号里说，离婚案原本应于去年11月7日宣判，但却在前一天因故取消。取消原因是啥，应莹不得而知。从这个消息可以解读出，黄浦法院（离婚案审理法院）原本应该已经写好判决书，但在宣判的前一天被紧急叫停？如若此，谁叫停的？为什么叫停？

如果黄浦法院一直拖着不判离婚，应莹和徐翔就还是夫妻，财产共有的状态就始终存在。此时，应莹和徐翔就没法就财产彻底切割（注：本案也不满足《婚姻法司法解释三》所规定的婚内起诉分割财产的起诉条件）。问题是，这种状态的持续，得益者究竟是谁？一对夫妻，双方都愿意离婚，法院（原本）也同意离婚，但有人却不希望他们离婚？此人又是谁？

遥遥无期地“甄别”？

2017年1月22日，青岛中院判决徐翔“操纵证券市场罪”，获有期徒刑5年6个月，并处罚金110亿元，没收非法所得90亿元。判决书里写着“本院将依据相关法律规定，对随案移送的财物权属和性质予以 “甄别” 后，依法作出处置”。

根据媒体报道，作为应莹财产案的代理人，斯律师早已于2017年6月底向青岛中院提出了执行异议之申请，并要求听证。法院的回复是：还在“甄别”过程中，尚未到“执行”阶段。言下之意，“甄别”是法院的事，和当事人无关，所以不需要听证？明月律师猜想，等到执行阶段，当事人再提异议，法官又会说“已经甄别完成了”，你提异议也没用……。转眼三年过去了，被冻结的资产有些都续冻结几次了，可“甄别”还没完成。

徐翔作为私募一哥，炒股技术毋庸置疑，一般人要准确、高效“甄别”清楚庞大的资产盘子，绝非易事，这必然需要专业人士协助，更需要诸多知情方的配合。根据斯律师执行异议的内容（如“谁实际取得谁上缴违法所得”、“集合信托的处罚异议”等）来看，实质应该希望法院能够依法甄别、尊重客观事实地去甄别，这些意见的提出，其实是在协助青岛中院去准确“甄别”财产。但是三年过去了，法官都不愿意召开听证会，既不符合法律规定，似乎也没有给出其他合理理由。

“罚金”110亿，应莹要不要背锅？

本案200多亿的资产，扣除90亿元违法所得（法院已执行完毕），还剩余的120亿元。问题是，徐翔还需要缴纳110亿元的罚金。罚金从哪里来？是否可以直接从这剩余的120亿元合法资产中扣？如果可以直接扣，则剩余资产必定所剩无几，一群人要喝西北风。如果可以先保住共有人的财产，要罚只罚属于徐翔本人的财产，则可能保住几十亿，一大家人未来的生活还有点希望。可以这么说，不管案件怎么打，媒体怎么解读，这始终是最核心的问题。

但是，这个问题并不好回答，否则青岛中院也不会“甄别”了三年多依然没有结论。对于徐翔的老婆、孩子、父母、朋友……而言，这个问题的答案，却可以直接决定他们未来的人生命运。

本案离婚律师和财产律师的配合默契，轻重得当，但从效果来看，似乎不尽人意，甚至有陷入困窘之势。有些原因，不说也懂，但从法律层面，明月律师发表两点个人看法，探究破局之另一种可能：

1、应莹独木难支，当另辟蹊径

从财产分割角度而言，即使马上判离婚，应莹在离婚判决生效后，也立刻提起离婚后财产分割之诉讼，最终还是绕不开青岛中院留下的 “甄别” 之坑。因此，离婚之路，执行异议之路，殊途同归，核心还是财产的权属问题，还是需要青岛中院来“甄别”……

既然如此，为什么一定要等到应莹离婚案判决呢？

事态危急，到了该郑素贞（徐翔之母）、徐柏良（徐翔之父）挺身而出的时刻了。

以老母亲郑素贞为例，她是A股上市公司文峰股份（文峰大世界连锁发展股份有限公司）的第二大股东（持股比例达14.88%），还是A股上市公司大恒科技（大恒新纪元科技股份有限公司）的第一大股东（持股比例达29.75%）……而这些资产都被青岛公安给冻结了。（注：据报道，徐翔案一共涉及13家上市公司）

如上所述，既然剩下的120亿元都是合法所得之财产。在这个大前提下，若郑素贞与徐翔之间没有代持约定，则理论上，郑素贞名下的财产就是郑素贞的，应归郑素贞所有。退一步讲，即使法庭认为家庭资产混同，这些资产至少也是一个大家庭共有的资产，里面必然有郑素贞的一份，当然也有应莹的一份。

应莹可以要求离婚，郑素贞也可以提起法律行动呀。在青岛中院甄别财产过程中，应莹都可以提出执行异议，为什么直接登记的权利人郑素贞不可以提出执行异议呢？如果提了法院不理睬，郑素贞也可以另行起诉，要求共有物分割嘛，把管辖权从青岛中院这里抢回来，然后姿态低一些，承认儿子的贡献，大家切蛋糕，把该属于自己的那一份拿回来。

2、让应莹冲在前面，不是不可以，但确实有软肋。

夫妻一方犯罪，罚金是用夫妻共同财产支付，还是以犯罪一方的个人财产来支付，这在《婚姻法》层面并无明确规定。如果以传统的夫妻共同债务的视角来看，如果犯罪所得也进入了家庭（用于了夫妻共同的生产、经营、生活等），则极其容易被认定为夫妻共同债务。2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》其实再次确立了这个原则。之后小马奔腾二审的判决，也强化了这一司法实践的原则（参见《悲剧与反思：“小马奔腾案”二审维持原判｜明月说法》）。

根据媒体报道，应莹方面邀请了9位国内权威的刑法和刑事诉讼专家对徐翔案执行问题进行法律论证，专家们一致认为“罚金刑的执行和违法所得的没收均应只针对徐翔的个人财产进行，不能株连配偶及其他家庭成员。”

明月律师完全赞同专家们的结论，但因为没有看到专家论证报告的全文，明月律师不敢妄议，但不容回避的现实情况是，在夫妻共同债务领域，可以说配偶被“株连”的比比皆是。背后根源，当然是司法在债权人和配偶权利之间找平衡，但是如果把“债权人”换成“国家”，你觉得法院就会置国家利益于不顾，而对犯罪分子（而且是敏感案件的主犯）的配偶更心慈手软一些嘛？

检索案例库里涉及“罚金”的执行与配偶财产权之冲突的案例，可以发现，在法院查冻扣以及执行程序中，配偶的执行异议基本上都是被驳回的。在这些驳回配偶异议的执行程序中，法院的司法逻辑甚至更加“蛮横”，即：罚金的执行压根不以夫妻共同债务为前提。言下之意，只要是夫妻共同财产法院就可以执行，这个优先级更高，如果配偶权利受损的，去找那个被罚的人追偿吧……

在徐翔案件中，青岛中院完全有可能适用这个逻辑，即：先慢慢甄别，从庞大的被冻结的资产里，甄别出属于徐翔和应莹的夫妻共同财产，然后先全部执行掉（用于支付罚金110亿）。法官或许会说，这个逻辑，并不是要“株连”应莹，并且正义凛然地告诉应莹：你是无辜的，属于你的那一部分，权利依然是在的，请你去打官司找你老公/前夫徐翔追偿吧，法律会支持你的……

此时此刻，如果郑素贞（徐翔之母）、徐柏良（徐翔之父）能及时站出来，依法主张自己的权利，对于青岛中院而言，因为“夫妻一起背锅”的逻辑不存在了，反而更难应对。

因为，根据法理，父债无需子还，子债更无需父偿，罚金亦莫能外。显然，无论是法理上，还是技术上，徐翔的父母及时站出来发声、行动，反而能站在更高的制高点上，更有利于律师居高临下地发力。只要老父母实事求是，把事实讲清楚，把账目理清楚，把属于自己的那一份财产“甄别”出来、拿回来，可能性或许比应莹要更大一些。

或许，应莹也就不需要离婚了。