研究丨外商投资私募基金设立法律备忘录

作者：北京德和衡律师事务所 阿贞律师

一、外商投资私募基金的适用法律法规

外商投资私募基金是法律严格监管的领域，在证监会于2014年8月21日颁发《私募投资基金监督管理暂行办法》之前，已就该领域颁布施行的法律法规如下，该等法规依旧适用：

二、外商投资私募基金的可选形式

外商在中国境内设立私募基金可以选择两种方式：1.外商投资创业投资企业；或，2.一般股权投资企业。

在展开之前，需要额外介绍外商投资性公司，外商投资性公司从其立法本意及成立该公司的条件可以看出，这种公司形式并不适用于私募基金，而是适用于从事实业的跨国公司成立中国境内的集团总部之用。

（一） 外商投资创业投资企业

2003年3月1日起实施的《外商投资创业投资企业管理规定》（“创投管理规定”）奠定了外商投资创业投资企业（“外资创投企业”）的基础。首先，该规定为全国性规定，因此，根据该规定外国投资者可以在全国任何省份成立外资创投企业。关于外资创投企业需注意以下重点：

1. 经营范围

根据创投管理规定，创业投资是指主要向未上市高新技术企业进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获得资本增值收益的投资方式。也就是说外资创投企业只能向未上市的企业进行股权投资，不能向已上市的企业进行投资。另外，需注意该规定要求仅能向“高新技术”企业投资，但是实践中这一项比较难界定。根据各地不同的政策，外资创投企业可能享受地方的补贴或税收优惠。

2. 主管部门

根据创投管理规定，外资创投企业的主管部门为商务部门。

3. 创投管理公司的条件

创投管理公司的主管部门依旧为商务部门，成立的条件为：

（1） 以受托管理创投企业的投资业务为主营业务；

（2） 拥有三名以上具有三年以上创业投资从业经验的专业管理人员；

（3） 注册资本或出资总额不低于100万元人民币或等值外汇；

（4） 有完善的内部控制制度。

4. 外资创投企业的条件

根据创投管理规定第6条的规定，设立外资创投企业应具备下列条件：

（1） 投资者人数在2人以上50以下，且应至少拥有一个必备投资者；

（2） 非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元；公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。除必备投资者外，其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者以可自由兑换的货币出资，中国投资者以人民币出资；

（3） 有明确的组织形式；

（4） 有明确合法的投资方向；

（5） 除了将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的情形外，创投企业应有三名以上具备创业投资从业经验的专业人员；

（6） 法律、行政法规规定的其他条件。

其中，特别强调，外资创投企业需要具备至少一名必备投资者，必备投资者的条件为：

（1） 以创业投资为主营业务；

（2） 在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。（在必备投资者为中国投资者的情形下，本款业绩要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）；

（3） 拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；

（4） 如果某一投资者的关联实体满足上述条件，则该投资者可以申请成为必备投资者（关联实体：该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体；控制：控制方拥有被控制方超过50%的表决权）；

（5） 必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚；

（6） 非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任；公司制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。

（二） 外商投资股权投资企业

外商投资股权投资企业有别于外资创投企业，没有全国性的法律法规予以规范，而是依赖各地制定的地方性文件。因此外国投资者只能在地方有专门文件的市或直辖市才能成立外商投资股权投资企业（“外资股权投资企业”），否则无法可依。

目前就外资股权投资出台专门规定同时进站十分顺利的地区包括：上海、深圳（北京的规定已失效）。以上海的规定为例，关于外资股权投资企业及外资股权投资管理企业需注意以下重点：

1. 经营范围

外资股权投资企业，与外资创投企业相同，应投资未上市企业，可为所投资企业提供管理咨询。外资管投资管理企业可以从事（1）发起设立股权投资企业，（2）受托管理股权投资企业的投资业务并提供相关服务，及（3）股权投资咨询。

2. 主管部门

外资股权投资企业和外资股权投资管理企业的主管部门为市金融办。公司制的企业需获得商务部门的审批；另外各类企业均需在工商局办理注册登记。

3. 外资股权投资管理企业的条件

（1） 应至少拥有一个投资者，该投资者或其关联实体的经营范围应当与股权投资或股权投资管理业务相关。（关联实体是指该投资者控制的某一实体，或控制该投资者的某一实体，或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体）。

（2） 应具有至少两名同时具备下列条件的高级管理人员（高级管理人员：担任副总经理及以上职务或相当职务的管理人员）：

a.有五年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历；

b.有二年以上高级管理职务任职经历；

c.有从事与中国有关的股权投资经历或在中国的金融类机构从业经验；

d.在最近五年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记录良好。

（3） 注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20%以上，余额在二年内全部到位。

4. 外资股权投资企业的条件

认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式；合伙人应当以自己名义出资，除普通合伙人外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。外资股权投资前企业应当委托境内符合条件的银行作为资金托管人。

三、外商投资私募基金的几点注意事项

1. 外资股权投资企业及外资创投企业（合称“私募基金”）投资企业，被投资企业需要取得当地主管商务部门的审批。同时，被投资企业为接收资金之目的，需要在注册地银行申请办理接收境内再投资基金信息登记并开立境内再投资专用账户。

2. 根据外汇管理局2015年关于资本金结汇的规定，私募基金可以（1）原币划转投资款，或，（2）将资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户。

3. 从税务角度出发，一般建议私募基金设立形式为合伙制企业。鉴于合伙制企业由合伙人纳税，若合伙人为海外企业，根据《企业所得税法》，其应缴纳预提税，即10%。这相较于注册为公司制企业，缴纳企业所得税25%后进一步缴纳预提税10%会有效降低在中国境内的税负。

声 明

《证券律师》所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为北京德和衡律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。