“依法”与“依章程”的界限问题――A股收购战的法律适用

随着2016年A股上市公司举牌收购（属于市场化的上市公司收购方式，用于二级市场操作购买流通股，并需遵守信息披露的规定）再次经常化，金融资本与产业资本及其各自内部对于上市公司控制权的争夺进入了更深的层次，由此也将引起关于上市公司控制、股东权益诉讼、监管法律界限等一系列问题。

万科控制权争夺事件引发了市场连锁反应，其中就有多家上市公司经自我评估面临控制权易主危险而对公司章程进行紧急修订，面对此类上市公司治理新现象，中国证监会终于在2016年8月26日新闻发布会以答记者问形式展示了监管层的官方态度，依法行政是中国证监会的职能基础，作为监管机关对市场主体实施监管，依然离不开法律标准。中国证监会此次窗口指导的法律依据使用了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《上市公司收购管理办法》，即《中华人民共和国立法法》定义下的两部法律、一则部门规章。《上市公司收购管理办法》主要是与举牌有关的信息披露问题，属于“事后”监管，是《证券法》的规章配套与细化延伸。下文主要依据《证券法》、《公司法》的立法逻辑浅析并探讨公司章程与法律的界限问题，以帮助有关市场主体免于触碰违法边界，也同时给正当商业逻辑一个法律考量空间！

1.章程是公司主体的“宪法”，但章程不能违反法律而过度自由化

实务中，法律专业人士一般将公司章程称为公司宪法，属于公司法律主体中最高级别的内部规范，是公司最高“立法”，股东间的最高契约。除了遵守外部法规之外，公司本身、公司的股东、公司的董事、监事、高级管理人员均受到章程的约束，与此约束相对应公司章程必须依法制定。截至2013年公司法修正为止，我国《公司法》的发展趋势越来偏向于私法自治，法律授权给公司、股东甚至决策层更多自由选择，股东间协商制定章程并对各自发生约束力是股东自治的契约基础，而《公司法》多达28处由“章程规定”的设置也从立法形式上佐证了上述观点。在实务中，拟上市公司在有限公司甚至非公众股份公司阶段，由于引进了财务或战略投资者，一些带有“对赌”性质但合法的条款也能被工商行政机关认可后作为公司登记的文件备案在公司登记机关，说明章程的自由度在近年得到了有权机关的立法、执法层面的支持，体现了私法自治中股东自治进步的一面，其背后的精神是鼓励自治、鼓励交易，是一种开放性的立法、执业背景。

我国上市公司章程一般依照《上市公司章程指引》（以下简称“《指引》”）经自行制订通过股东大会后生效。《指引》是中国证监会制定用于给上市公司规范化章程文本之用，属于监管引导的范畴，其对于拟上市公司能够起到较好的规范作用，在申报IPO阶段发行人应依照此《指引》制作上市后的章程草案，这种程序性安排对于规范拟上市公司章程文本比较有效。对于已经上市的公司，《指引》的作用偏弱一些，因为当《指引》修订时上市公司再根据修订的《指引》进行消化、吸收，最终协商修订章程都会一定程序的自治化处理，且《指引》毕竟是“软法”性质，监管部门与上市公司都需要依照法律为界限，既不能监管越权代法，也不能由公司及股东过度自由化越法修订章程，对于上市公司章程中非法定（指狭义的法律、行政法规）部分，最终是一种妥协的产物。

2.法律是法域内普适性的行为规范，法律作用于微观商业需合理转化为章程条款

我国立法、执法、司法的布局特点源自我国辽阔而多样的地域与人文。法律制定规则与最高法则，行政机关制定可推行的具体办事规则，既保持了权威与稳定也保持了效率与公平，司法环节作为最后的防线，为突破底线的行为设置终极惩罚，改革开放以来这种模式保持了高效的运行，使得经济发展中各种纠纷得以有效处理，此相对稳定的法制环境维护了公序良俗。

《公司法》、《证券法》对于上市公司是最为重要的两部大法，但法律用语直接作用于公司章程显然不利于微观层面的操作，公司章程更应该体现公司文化、公司自治的特色，为公司的长远、高效运营提供契约和守则基础。据此，法律的语言与精神应遵循一种商业逻辑体现在公司章程中，而不是直接移植，直接移植的后果一方面可能让法律失去权威性、一方面可能让公司失去营业活力。

《上市公司章程指引》的制定基础涵盖了《公司法》与《证券法》，在其开篇第一条即明示，其不同于非上市公司适用的《公司法》单一基础。《证券法》属于垂直管理的经济法类型，与《公司法》商法自由度明显不同。《指引》作为中国证监会制定的规范文件，其援引以《证券法》为背景的条款应属于依法强制适用的章程条款，而援引以《公司法》为背景的条款也应属于依法强制适用的章程条款，但符合《公司法》精神、原则并符合《证券法》监管平衡的前提下可以合理制订严于援引法律的规定。

3.司法争议解决是事后终极监管，但预见性司法结果应予以事先考量

实践中，上市公司股东可以利用单独或联合的持股优势，对公司章程进行干预式修订。根据股份公司股东表决的“出席制”特点，加之我国中小投资者由于持股期限短、不太关心公司治理、股权分散等因素较少参与股东大会章程制定的决策，大股东能够凭借出席股东大会有效表决权优势影响章程的制定。如果在此过程中存在违法或损害中小投资者利益或其他股东利益、甚至公司利益的，则可资利用的救济途径只有行政与司法途径。行政干预的提前介入，有效避免将来可能的章程之诉，章程的可诉性属于公司法可诉性的领域，虽然目前在我国司法实践领域尚未呈现一定规模，但对于《公司法》中明确的股东权益保护诉权与公司内部决策无效之诉都表明立法上已经设置了路径，这一点还与《公司法》司法解释的立法补漏性质不同，属于原生性立法诉权安排。如果因为公司章程的修订引起股东权益的损害，被之后的受害股东起诉，那么司法判决可以终极性解决“依章程”与“依法律”的界限问题，但司法成本的高企以及公司法诉讼的忙点或研究滞后也给这种事后处理增加了难度。

综上所述，针对近期热点章程修订，本文也表达以下几点看法供参考！

关于章程中定义恶意收购——从立法角度，定“恶意”甚至定“敌意”应该是狭义的法律权限，《证券法》有公开、公平、公正的三公原则、《公司法》有同股同权的法定含义，上市公司股票的流通性是证券市场的存在基础，所以恶意或说敌意其实是资本表象下背后控制者的主观意念，股本或者股票、公司主体本身是中性的。恶意收购或者说敌意收购的用词可以运用在公司内部决策中，代表当时表决权的意志，但是将其定义固化在公司章程中则存在违法性，即便是将其认定的程序固化在公司章程中，也存在违反上述法律原则的风险。公众公司中的上市公司由于其可能存在的股权分散、流通性高等特点，暗含控制权易主的天然风险，这一点任何当局控制者应有预期，其出售股份或同意的其他稀释股权的行为已经为其控制的意念做出法律上的意思表示，也即控制权易主的风险其实是原控制者自身默认的一种状态，控制权是否清晰可辨还是模棱两可，可以通过原控制者的持股主观意图观察，如果任由控制权降至低点，再对公司章程进行违法风险的修改，其实不如在持股守权上多考虑，减少股权摊薄的可能行为，保持足够的持股控制力度也即资本控制。无论是《公司法》还是《证券法》，三公原则精神贯穿始终，除法律责任认定之外，不应过多涉及主观判断，这样也是符合商业逻辑的立法基础。

关于持股期限——对于将股东直接召集主持临时股东大会权限、股东大会提案权（含提名非独立董事、非职工代表监事）的持股期限进行了大幅度延长等修订章程事项，虽然此类持股期具体认定不是《公司法》及《证券法》直接规定，属于《上市公司章程指引》规定，其强制性较法律、行政法规、部门规章低，但也属于中国证监会制定的在其监管权限内具有一定强制性，且遵从了《证券法》和《公司法》的基本立法精神及《立法法》规定。持股期的延长设置加重了《公司法》赋予股东的基本权利的行使条件（义务），减损了股东权利，存在违法性；再者《证券法》明文规定了协议收购、要约收购等场外收购程序，此类延长持股期的设置也与《证券法》场外收购的规定冲突，存在剥夺股东基本权利的违法可能性。

从中国证监会的履职基础《证券法》角度看，法律明文规定了短线交易归入权的规定即特殊股东（含持股5%以上）6个月持股为短线交易；收购人信息披露违规的表决权限制及行政处罚；收购人及收购人控股股东损害上市公司及股东合法权益的行政处罚，此类法律规定的运用是可以对收购人的违法行为进行客观约束的。

关于巨额解除职务赔偿——对于更换董事、监事的巨额赔偿金问题，首先将此合同性约定订立在公司章程中，缺少适当的法律依据。公司章程是公司的最高制度，董监高依据《公司法》对公司应履行忠诚勤勉义务，如果履职不当应赔偿公司损失，这一点不需要具有股权流动性性质的上市公司的不特定时点股东重复确认，本身是依法合理的；而公司给董监高巨额赔偿属于与公司订立合同进行交易，需要股东大会同意，根据上市公司股权流动性特点，后来的股东不一定同意此类设置，其权益的维护，难免造成重复决议否定事项的决策纠纷。上市公司在收购事件中对于董监高个人没有一定的赔偿义务基础，法律依据和事实逻辑不能覆盖此项章程设置，更有损《公司法》基本原则。除此之外，董事、监事领薪不一定都在上市公司，兼职情况也较常见，从合同相对性角度，如果不在上市公司领薪则以此为赔偿金计算依据缺少合同相对性。

总结：我国证券资本市场尚处于发展初期，但我国金融资本、产业资本的积累已经具备一定规模，对于稀缺资源上市公司的控制权争夺背后也体现了资本的逐利性和疏导方向，其背后的财务利益、产业利益甚至战略协同利益各自不同，且证券资本市场经济属性天然应具有投机性，公平有序的游戏规则背后是法律逻辑在起作用，依法从事证券资本市场相关活动具有恒久的意义。