经营者集中申报审查2020年度观察及热点回顾

过去的一年，反垄断频频成为各方关注的焦点。2020年1月2日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，为《反垄断法》自2008年施行后的首次公开征求意见稿；12月14日，国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）于同一日对三起互联网企业未依法申报违法实施经营者集中案件进行处罚；12月16日至18日，中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张纳入2021年八项重点工作之一。反垄断“强监管”时代即将到来，经营者集中申报审查作为预防垄断的重要制度，在过去的一年亦呈现诸多亮点。鉴此，在2021年开年之际，我们对2020年经营者集中申报审查相关的新规和热点问题进行总结与回顾，以期为经营者日后的反垄断申报（即，经营者集中申报）提供一定指引。

一

2020年经营者集中申报审查重点新规概览

2020年是《反垄断法》及其配套规章制度密集出台的一年，除了市监总局于2020年4月4日发布的与疫情特定相关的《市场监管总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》之外，从位阶最高的《反垄断法》到市监总局颁布的部门规范性文件或官方指南均有新变化。笔者将其中与经营者集中申报审查相关的重点新规及其主要内容列示如下：

二

2020年经营者集中申报审查案件情况概览

2020年是国家市场监督管理总局反垄断局正式成立、反垄断执法机构“三合一”的第三个年头。虽然疫情对经营者集中申报审查工作的正常开展带来了不可避免的影响，但整体上反垄断局2020年经营者集中案件审查效率并未因此降低。从数据来看，根据反垄断局公布的信息和笔者的统计[1]，2020年，反垄断局共无条件批准案件445件，与2019年（460件[2]）数量基本持平。就简易案件而言，2020年，反垄断局共公示简易案件375件，约占全部无条件批准案件的84.27%，较2019年有小幅增长（2019年，反垄断局公示简易案件367件，约占全部无条件批准案件的79.78%）；其中，共有347件简易案件在30日内审结，约占全部审结简易案件（351件）的98.86%，与2019年持平（2019年共338件简易案件在30日内审结，占全部审结简易案件（344件）的98.26%）；审查时限平均用时（自公示日至审结日）为12.81天，较2019年进一步提速（2019年平均用时15.77天）。

上述统计与笔者2020年实操经验基本吻合，笔者在2020年经办的经营者集中简易案件申报从立案至审结最快用时仅11天。此外，根据反垄断局编撰并于2020年12月下旬发布的《中国反垄断执法年度报告（2019）》，2019年，经营者集中案件从申报到立案（包括申报方补充材料时间）平均24个自然日，从立案到审结（包括附加限制性条件案件）平均28.3个自然日。结合上述2019年官方公布的数据以及笔者统计的2020年数据，可以直观看出，2020年，经反垄断局审查的经营者集中案件超过八成可适用简易程序审结；简易案件提交申报后平均可在一个半月内审结，普通案件提交申报后平均可在三个月内审结（不排除特殊情形下需耗时更长）。经营者集中申报审查工作的提速将使交割时间表变得更加可控，减轻交易方对集中审查影响交易进度的顾虑。

三

明确涉协议控制（“VIE架构”）的交易应进行反垄断申报

2020年是涉VIE架构交易经营者集中申报的“破冰”元年，首例涉VIE架构交易“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”于2020年4月20日获简易案件立案并于7月16日获无条件批准。2020年11月10日，市监总局发布了《平台经济指南征求意见稿》，首次通过官方文件的形式确定涉VIE架构的经营者集中属于经营者集中的审查范围，从规范层面消除了涉VIE架构交易是否应进行申报的疑虑。

虽然《关于平台经济领域的反垄断指南》截至本文定稿之日尚未正式出台，且其征求意见稿亦未明确在该指南生效前已实施集中案件的处理方式，但其后反垄断局的执法实践已给出答案。2020年12月14日，反垄断局发布国市监处[2020]26、27、28号行政处罚决定书，对三起未依法申报违法实施集中分别处以人民币50万元的罚款。三个案件的共同点为交易一方或双方存在VIE架构，其中涉及VIE架构的交易方既有收购方，亦有被收购方，且交割时间均早于《平台经济指南征求意见稿》的发布时间，反垄断局对三个案件均课以顶格处罚。反垄断局主要负责人在上述三起未依法申报案件处罚情况答记者问中亦明确表示，《关于平台经济领域的反垄断指南》中规定涉VIE架构交易应申报并接受反垄断审查，不代表在此之前涉及VIE架构的经营者集中无需申报，而是为了进一步明确和重申相关要求。协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由，无论何种类型的企业，无论是被调查的经营者、目标公司或有关企业的实际控制人存在协议控制架构，均应当依法申报。

四

对平台经济领域的市场界定和竞争分析提出明确要求

互联网行业特别是平台经济领域的市场状况和竞争格局相较于传统实体经济存在较大差异，《平台经济指南征求意见稿》为平台企业的相关市场界定和竞争分析提供了具体指引。在界定相关商品市场时，可以根据平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析，根据市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行供给替代分析，以及不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，应考虑跨平台网络效应和平台多边性，将平台界定为一个独立的市场，或分别界定多个关联市场。在界定相关地域市场时，可以综合评估多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素，根据平台特点界定为中国市场或特定区域市场，根据特定个案情况也可界定为全球市场。 

经营者的市场份额和相关市场竞争状况是经营者集中审查的核心关注点，《平台经济指南征求意见稿》在第二十条中提出了评定平台领域经营者集中竞争影响的若干考虑因素。例如，在分析平台经营者的市场份额时，除了传统行业常见的销售额和销售量指标外，还可以考虑以用户数、点击量、使用时长等指标计算市场份额。再如，在分析平台经营者的市场控制力时，可以综合分析对关键性、稀缺性资源是否拥有独占权利及其持续时间、用户粘性、多栖性、数据处理能力和对数据接口的控制能力等因素。

《平台经济指南征求意见稿》针对平台经济的特性为相关经营者进行反垄断申报提供了更为广阔的分析思路，但与此同时也给涉平台经济的申报在相关市场界定和竞争分析部分说理的充分性、科学性和严谨性提出了更高的要求。结合笔者近期在平台经济反垄断申报案件的经验，反垄断局在审查涉平台经济的申报时已对《平台经济指南征求意见稿》中提出的各项考量因素给予了充分关注，申报方需结合平台经济的商业模式和市场特征对相关市场界定和竞争状况分析进行多维度的深入论证。

五

明确违法实施集中的具体情形，大幅压缩违法实施集中的调查时限

实践中，违法实施集中可能发生于申报前或申报后、审查决定作出前，亦或在获附条件批准后出现违反审查决定的情形，《审查暂行规定》对违法实施经营者集中的情形进行了明确细化，分为达到申报标准未申报实施集中、申报后未经批准实施集中和违反审查决定等行为类型，统一不同行为类型下违法集中案件的执法程序。

在调查时限方面，据笔者统计，2020年执法机关对违法集中案件调查的平均用时约为250天，2019年约为224天，有的案件从调查开始到最终作出处罚决定甚至需花费一年以上的时间。针对这一问题，《审查暂行规定》大幅缩减了违法实施集中案件的调查时限，将初步调查时限从60日缩短为30日，将进一步调查时限从180日缩短为120日。我们注意到，在《审查暂行规定》发布后立案的两起违法集中案件从立案到作出处罚决定仅耗时40天，为目前已披露立案调查日期的案件中调查时限最短的案件。

六

“抢跑”的违法成本或大幅上升

2020年，反垄断局共发布了12起未依法申报违法实施经营者集中案件的处罚决定，处罚金额共计人民币550万元，单个申报义务人的最低罚款金额为人民币30万元，最高罚款金额为人民币50万元，平均罚款金额为人民币35.8万元，首次出现对违法实施集中行为在法定处罚限度内处以顶格处罚（人民币50万元）的案例。在反垄断执法部门机构改革前，违法实施集中案件的罚款金额大多在15万元-20万元之间，在反垄断执法部门机构改革后，特别是2019年，大多数违法实施集中案件的罚款金额已提高至30万元-40万元，但尚未出现顶格处罚案例。2020年12月14日反垄断局同日对三家互联网企业处以人民币50万元处罚，且处罚决定书中均未体现从重处罚情节（如反垄断局在过往案件中曾将有关经营者此前进行过数次经营者集中申报、明知负有申报义务仍违法实施集中、主观故意明显、因违法实施集中受处罚后再次违法等因素作为从重处罚的酌情因素），不仅反映了反垄断局着力解决平台垄断问题、维护互联网领域公平竞争的执法趋势，也向社会释放了反垄断领域的强监管信号。

尽管顶格处罚已作出，仍有观点认为《反垄断法》规定的违法实施集中处罚金额较低，震慑作用不明显。对此，《反垄断法征求意见稿》大幅加重了应报未报实施集中、申报后未经批准实施集中的处罚力度，罚款金额从原来的人民币50万元以下提高至经营者上一年度销售额的百分之十以下，与达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位的罚款上限持平。如《反垄断法征求意见稿》最终获得通过，经营者“抢跑”的违法成本将大幅提高，一些交易通过“先斩后奏”再缴纳罚款的方式抢先交割的做法将得到一定程度的遏制。

综观2020年反垄断局作出的处罚情况，违法实施集中案件仍有一些关键问题尚待进一步澄清。例如，与以往反垄断局作出的处罚相同，2020年违法实施集中案件处罚决定披露的“实施集中”违法情形均表现为完成股权交割的工商变更登记（股权收购案件）或合营企业取得营业执照/完成变更登记（新设合营企业案件），仍未出现形式上虽未办理工商变更，但因未经申报即交换具有竞争敏感性信息或发生其他实质上导致控制权变更的行为而被认定为违法实施集中的案例。再如，2020年违法实施集中案件的评估结果均为集中不具有排除、限制竞争的效果，处罚方式均为罚款，尚未出现适用了《反垄断法》第四十八条规定的责令停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业等其他处罚方式的案例。

七

进一步明确申报标准

我们曾在《反垄断之经营者集中申报实务系列文章（一）——申报标准的判断要点》一文中详细分析了在何种情况下交易将触发经营者集中申报，而《审查暂行规定》在总结过往实操经验的基础上为申报标准的判断提供了更为细化明确的指引。例如，根据《审查暂行规定》第八条，需计算营业额的经营者范围以申报时的实际情况为准。具体而言，尽管申报中要求提交参与集中的经营者上一会计年度的营业额，但如经营者在上一会计年度之后、申报之前有新产生控制关系的关联方，或在该时间段有失去控制关系的关联方，则该经营者的营业额应当相应增减。

另外值得注意的是，我国目前的经营者集中申报采营业额标准，并设定了相应的量化指标。过往反垄断法学界围绕经营者集中申报标准的设定方式一直存在大量探讨，特别是随着互联网经济的兴起，单一的、以营业额为核心的申报标准难以准确、全面地反映经营者真正的市场力量。对此，《反垄断法征求意见稿》第二十四条第二款指出，反垄断执法机构可根据经营发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，为未来引入多元化、动态化的申报标准体系确立了法律基础。第十八条亦考虑到营业额计算的行业性特征，为平台领域经营者的营业额计算方式提供了特殊指引；第十九条还专门指出，平台经营者为初创企业、新型平台，或因采取免费或低价模式导致营业额较低等情形致使其未达申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构亦有权予以调查处理。

八

进一步完善附加限制性条件案件的监督和实施规范

《审查暂行规定》在商务部2014年12月4日发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》的基础上对附加限制性条件案件的监督和执行流程进行了整合和梳理，相较原有规定发生了如下主要变化：

完善经营者可在承诺方案中提出特定买方和剥离时间建议的情形。《审查暂行规定》第三十四条第二款列举了四种经营者可在承诺方案中提出特定买方和剥离时间建议的情形：（一）剥离存在较大困难；（二）剥离前维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险；（三）买方身份对剥离业务能否恢复市场竞争具有重要影响；（四）市场监管总局认为有必要的其他情形。上述第（一）条和第（四）条兜底条款为在《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》第十四条的基础上新增的情形。

完善对受托人和剥离业务买方的相关要求和责任。实践中囿于附加限制性条件案件监督执行的复杂程度和有限的执法资源，通过受托人监督检查附加限制性条件的履行情况是较为常见的做法。根据市监总局的官方统计，截至2020年8月，市监总局附加限制性条件批准的48起案件中有40起委任了受托人。《审查暂行规定》第三十七条新增了一项受托人要求，即受托人过去五年未在担任受托人过程中受到处罚。第五十九条新增受托人未按要求履职且情节严重时，市监总局可以要求义务人更换受托人，并对受托人处三万元以下的罚款。同时，对剥离业务买方未按规定履行义务，影响限制性条件实施的行为，新增可处三万元以下罚款的罚则。

明确附加限制性条件的期限和解除情形。附加限制性条件的期限和解除是限制性条件的关键部分，《审查暂行规定》第四十六条明确规定附加限制性条件的期限应当在审查决定中规定。该条还明确了限制性条件解除的四种情形及解除程序，增强指导性和可预测性。

《审查暂行规定》第四章对限制性条件的监督和实施流程作出了较为详尽的规范整合，笔者结合《审查暂行规定》和《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》对附加限制性条件批准经营者集中案件的流程总结如下图（以限制性条件为剥离为例），供读者参考：

（单击可查看大图）

结语

2020年，经营者集中申报审查从规定到案例出现了诸多亮点，审查机关对申报文件的科学性、准确性和严谨性要求进一步提高，经营者集中的审查执法效率和处罚力度亦有提升，特别是涉VIE架构和平台经济领域。本文基于对2020年新规、案例和笔者的项目经验，对经营者集中申报审查进行了一个年度总结和热点回顾，供经营者集中交易各方参考。

注释

[1]本文中提及的笔者统计数据非官方数据，仅供参考。

[2] 反垄断局，《中国反垄断执法年度报告（2019）》，第18页。

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万杨律师为竞天公诚合伙人，毕业于对外经济贸易大学，获得法学硕士。

万律师的主要业务领域为并购和投融资、反垄断法及资本市场。在反垄断法领域，万律师经办了几十宗中国经营者集中申报案和反垄断合规咨询项目，涉及的行业包括互联网、机械重工、房地产、医疗器械、汽车零售、医药、日化品、文化体育、化工等。2017年，被LEGALBAND评为中国律界俊杰30强。

万律师拥有中国律师资格，工作语言为中文普通话和英文。

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黄臻蔚毕业于中山大学和英国伦敦大学学院，分别获得法学学士和法学硕士学位。

黄臻蔚的主要业务领域为基金投融资及中国反垄断申报。

黄臻蔚具有中国法律职业资格，工作语言是中文普通话和英文。

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