疫情防控下的员工管理与安置合规指引
随着新型冠状病毒感染的肺炎（“新冠肺炎”）疫情的爆发和蔓延，考虑到疫情防控的现实需要，用人单位基本无法在短期内实现完全复工复产的情况给用人单位的员工管理和安置带来了极大挑战。一些企业考虑通过合法的员工安置与管理方式，以便降低和克服当前疫情给用人单位在成本和管理上造成的消极影响。为了便于企业了解当下的主要可选择方案和基本操作方式，特撰写本指引。
在当前疫情防控形势依然较为严峻的背景下，按照各地的疫情防控政策，在复工后很多用人单位因受疫情影响可能并不具备实际的复工条件。此时，用人单位可根据国家和地方政府的规定，通过合理调整、安排工作时间的方式灵活应对不能复工的期间。
1. 统筹安排员工休年假对于法定年休假，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，用人单位可以根据生产、工作的具体情况并在考虑员工本人意愿的基础上，对员工的年休假进行统筹安排。对于用人单位提供的福利年休假，用人单位则可根据相关规章制度的规定进行统筹安排。考虑到疫情特殊时期各地方政府的政策规定，我们建议用人单位在安排年休假前还须履行与员工的协商程序。如经协商达成一致的，则可避免年休假安排不被法院认可的法律风险。2. 综合调剂使用年度内的休息日
为了应对本次疫情给企业复工复产造成的消极影响，人力资源和社会保障部与各地方政府在灵活安排员工工作时间上也给予了用人单位一定的灵活调整空间。用人单位综合调剂使用年度内的休息日即是其中一种方式。但因该种方式涉及到员工的休息时间的调整，依法还须经过《劳动合同法》第四条规定的民主公示程序。
3. 申请综合工时制度受疫情影响的用人单位，还可以向人社主管部门申请执行年度综合工时制度的方式进行应对。在综合工时制度下，用人单位可以按照生产经营需要，实行轮岗调休，通过集中工作、集中休息的方式平稳度过因受疫情影响而不能复工的期间。
受疫情影响导致全部或部分停工停产的，用人单位可安排员工待岗
因受疫情影响致使整体停工停产或部分停工停产的，用人单位可通过安排员工待岗的方式以最大程度地降低疫情带来的持续性消极影响。虽然停工、停产在《工资支付暂行规定》以及各地方的工资规定中有所体现，但是目前我国法律没有对停工、停产有足够明确的定义，也没有明确规定停工、停产实施的程序。法院在审查因停工、停产引起的待岗争议中，通常认为停工停产是用人单位自主经营权的范畴。但自主经营权并非意味着用人单位可单方任意行使，具体操作过程中还应当注意以下几个方面：第一，应当具有目的正当性。用人单位不得利用停工停产故意损害员工利益，例如用人单位不能利用此种途径进行变相裁员等；第二，用人单位可以决定部分停工停产。司法实践中，并不以用人单位整体性的停工停产为合法性前提，用人单位因部分生产线或业务部门无法运营的，也可以构成停工停产。我们倾向于认为因受疫情影响，导致员工分类分批返岗的，对于不能返岗复工的员工，也是可以适用部分停工停产的。另外，用人单位不能针对个别员工进行停工、停产；第三，用人单位停工停产前，需要履行一定的民主公示程序。虽然国家以及各地方政府并未对企业停工、停产进行明确的程序性规定，但是结合司法裁判倾向，我们认为若经过一定的民主公示程序的，则可增加用人单位安排员工在停工停产期间待岗的合法性。因此我们建议用人单位确需停工、停产的，首先应当向工会或相关员工说明情况，包括停工停产的原因、期限、期间的工作安排及薪酬待遇；其次，听取工会或全体员工的意见；再次，用人单位应将停工停产的决定通知全体员工；第四，用人单位停工、停产的，应当依法支付停工、停产期间的工资待遇。在停工的第一个工资支付周期内，须按照员工出勤的标准正常支付工资；超过一个工资支付周期的，若员工未提供劳动的，则依法支付基本生活费。
疫情期间生产经营情况出现重大变化的，用人单位可依法解除劳动合同
1. 通过协商一致解除劳动合同因受疫情影响用人单位经营出现困难的，还可以与劳动者解除劳动合同。法律中对于协商解除劳动关系并未多做限制，由员工与用人单位协商一致即可。在此过程中，用人单位应当注意：（1）在协商过程中尽可能制作一份谈话笔录，或全程录音；（2）对于特殊职工应当履行特定法律义务，包括但不限于一至四级工伤的员工不能解除劳动合同；涉及职业病的岗位解除前须进行健康检查等；（3）应当与员工就协商一致解除劳动合同签订书面协议，或者考虑用邮件、微信、钉钉等电子方式规范地签订。
2. 通过经济性裁员单方解除劳动合同在疫情期间，用人单位若出现《劳动合同法》第四十一条[1]规定的情形的，必要时则可通过经济性裁员单方解除劳动合同的方式度过困境。但须用人单位注意的是，经济性裁员在法律上有明确的程序和实体要求，若用人单位并不满足的，则将面临被法院认定为违法解除的法律风险。（1）审查用人单位是否存在经济性裁员的四种法定情形。该四种法定情形只要有一种具备，用人单位即可实施经济性裁员。具体来说，其一是依照企业破产法规定进行重整的；其二是生产经营发生严重困难的；其三是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其四是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；（2）审查拟裁减员工的背景情况。其一是人数是否满足法定的标准，即二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上；其二判断是否存在优先留用人员以及是否存在《劳动合同法》第四十二条[2]规定的特定情形员工。另外需要注意的是，除上述优先留用人员以及《劳动合同法》第四十二条规定的特定情形员工外，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）（以下简称“人社部5号文”），对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，用人单位不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。因此，以上三类员工不能适用经济性裁员解除劳动合同；（3）用人单位应提前30日向工会说明实施经济性裁员的情况，没有工会的，则须向全体职工说明；（4）听取工会或者员工的意见；（5）将裁减人员方案向劳动行政部门报告。目前由于疫情，中央政府以及各地政府整体政策显示出“稳定岗位、避免裁员”的倾向，因此劳动行政部门对于裁员报告审查非常严格；（6）在将单方解除劳动合同的理由向工会通知后，正式向员工发出单方解除劳动合同通知书并依法支付经济补偿金。
3. 以客观情况发生重大变化单方解除劳动合同由于疫情的原因是否可以构成客观情况发生重大变化从而解除劳动合同的，目前实践中没有明确意见，须针对个案具体情况判断。如果疫情对用人单位带来的影响足以达到客观情况发生重大变化的司法实践认定要求并履行了相关法定程序的，我们认为不仅可以增加用人单位根据《劳动合同法》第四十条第一款第三项[3]解除劳动合同的合法性，而且在疫情时期可能更具实践操作的便利性。（1）客观情况发生重大变化的事实审查。客观情况发生变化应当是有一些外在的不可预见的、不可归责劳资双方的客观因素发生变化，且此类变化应当与劳动合同无法继续履行有直接因果关系。司法实践中更强调外部客观因素的决定性，认定尺度较为严格；（2）审查是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的特定情形员工，以及是否存在人社部5号文中指出的，新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。上述两类员工，不能适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同；（3）与员工就变更劳动合同进行协商。若与员工协商一致则双方按照新合同履行；协商不成的，方可进入单方解除程序；（4）在将单方解除劳动合同的理由向工会通知后，正式向员工发出单方解除劳动合同通知书并依法支付经济补偿金；（5）用人单位立即解除的应当额外支付员工一个月工资；否则，应当在正式发出书面单方解除劳动合同通知前三十日以书面形式通知员工本人。
因受疫情影响决定提前解散的，用人单位可依法终止劳动合同
用人单位在疫情影响期间若出现了重大生产经营困难导致提前决定解散的，则可依法根据《劳动合同法》第四十四条[4]终止劳动合同。用人单位采取终止劳动合同方式进行安置的，还应具备以下实体和程序要件。（1）用人单位存在可提前决定解散的事由。如根据《公司法》[5]相关规定，如公司章程规定的解散事由出现，或公司股东会或者股东大会决议解散等。法院会考察用人单位是否具备可被采信的股东会议记录、会议决议等，如经审查，企业确实具备上述决议且已停止正常经营，才具备与劳动者终止合同的前提；（2）劳动者的岗位与清算事宜无关；（3）应符合一定的程序。用人单位应当向劳动者履行告知义务，将发生何种解散事由、解散进程计划、拟采取的终止合同方式及步骤等告知劳动者；（4）向劳动者发出终止劳动合同通知书并依法支付经济补偿金。疫情面前，根据用人单位的具体情况，则有不同的员工管理和安置方式。但不论用人单位选择何种方式，均须在合法、合理平衡劳资双方利益的基础上，以抗疫为重，以合规为基。
本文以2020年2月21日完稿时国家和地方政府颁布的有效法律、法规、规章和政策规定以及执法、司法口径为基础。若相关规定和口径出现变化的，则以最新的国家和地方规定为准。同时，本文也不作为针对个案的法律意见和建议，仅供参考。且由于劳动法司法实践存在地域性以及特殊时期的差异，如遇具体情况，企业应结合具体情况与所在地的司法实践情况进行决策。
注释：
[1]《劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”
[2]《劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
[3]《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
[4]《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
[5]《公司法》第一百八十条：“公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”
疫情专题往期回顾
5. 疫情中建设工程和设备建造企业的法律应对策略——从中国法和英国法视角
7. 新冠疫情作为不可抗力对房地产开发企业民商事合同履行的影响及操作建议
010-5809 1368yu.xin@jingtian.com
喻鑫律师具有10年以上法律从业经验，一直专注于中高端人力资源法律业务，尤其在TMT和金融行业有丰富的经验。
喻律师在灵活用工、人力资源合规、商业秘密与人才争夺、员工安置、高管解雇、突发事件处理及企业控制权争夺等项目业务上拥有很多成功案例。喻律师曾在威科、律商联讯、《劳动法苑》、《现代工商》等公开发表多篇劳动法实务文章，并是威科专栏作者。喻律师受LEGAL500邀请撰写了《全球员工股权激励2019）的中国篇。
喻律师提供过人力资源法律服务的客户超过100家，相当一部分为跨国企业、TMT和金融机构。代表性客户包括：阿里巴巴、蚂蚁金服、小米集团、爱奇艺、红杉资本、中通速递、猎豹移动、联想、携程、海底捞、 CIC、创蓝、首汽约车、老虎证券、华腾、施耐德电气、松下能源、Technicolor、罗格朗、杜尔涂装、法国兴业银行、中信集团、招商证券国际、安永、中国财政科学院、长安汽车。
声明 DISCLAIMER
本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.