违约与侵权竞合对争议管辖的影响 ——以必要共同诉讼为主要视角

在WP案[5]中，WP公司与吉化公司签订《合作经营合同》，约定共同出资成立中外合作经营企业淞美公司，合同载有仲裁条款。此后WP公司以吉化公司和淞美公司为共同被告起诉至法院，称淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同采取提高原材料价格等方式，欺骗WP公司，要求吉化公司和淞美公司共同承担侵权损害赔偿责任。吉化公司提出管辖权异议，认为按照《合作经营合同》的约定，本案应当由仲裁机构通过仲裁解决纠纷，请求将本案移送仲裁机构。

最高院认为“WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉。吉化公司作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求，故其关于本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷的上诉理由，不应予以支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持”，最终维持一审裁定，驳回吉化公司的管辖权异议。

本案中，仲裁条款不能约束淞美公司以致不能约束三方之间的必要共同侵权诉讼，是最高院裁定将三方的争议交由法院统一管辖的主要原因，其裁判逻辑应为：必要共同诉讼必须合并审理，而仲裁条款不具有扩张性，在不能将WP公司与吉化公司、淞美公司的争议分别交由仲裁机构和法院解决的情况下，应将争议交由法院统一管辖。

仲裁系当事人协商一致达成的争议解决方式，在不存在有效仲裁协议的情况下不能将争议提交仲裁解决。值得探讨的是，如果在诉讼过程中，原告主张法院有管辖权的理由之一是其中一名被告不是仲裁协议当事人，而该被告同意争议依据原告与另一名被告的仲裁协议提交仲裁解决的，此时法院能否认定三方达成有效的仲裁协议，并裁定将争议交由仲裁管辖？

在苏州美恩案[6]中，美恩公司与华锐公司签订了《采购合同》，约定由美恩公司为华锐公司定制风力发电机组电控核心部件及其软件，合同载有仲裁条款。此后，美恩公司依约向华锐公司提供了产品和软件。华锐公司将购得产品及软件用于案外人的风力发电厂项目中，美恩公司认为华锐公司和大连国通公司擅自修改了美恩公司母公司享有著作权的软件，并未经授权在案外人发电项目中复制、安装、使用，侵犯了其著作权进而提起诉讼。针对华锐公司的管辖权异议，美恩公司辩称：“双方之间的争议系因计算机软件的修改权、复制权被侵犯而引起，并非因执行《采购合同》而发生，本案不应受仲裁条款的约束。且本案共同被告大连国通公司不是《采购合同》的当事人，不受仲裁条款的管辖，应驳回华锐公司的管辖权异议申请。”诉讼过程中，大连国通公司积极主张其与美恩公司之间的纠纷应当与美恩公司与华锐公司之间的纠纷一并交由仲裁解决，对此二审法院认定是大连国通公司同意仲裁的意思表示；同时二审法院认定美恩公司与华锐公司的争议与《采购合同》相关，最终裁定该案争议一并由仲裁管辖。

对美恩公司的辩称，可解读为若《采购合同》仲裁条款可约束大连国通公司，则其会提交仲裁管辖；而大连国通公司的同意仲裁声明则直接指向《采购合同》的仲裁条款，故据此可认定美恩公司与大连国通公司就仲裁管辖达成一致的意思表示且内容符合《仲裁法》第十六条[7]规定。但由于未能以书面形式确认，不能满足《仲裁法》第十六条的书面形式要求，双方并未达成有效仲裁协议，故该案再审时尽管大连国通公司表示对仲裁管辖无异议，但最高院并不认为其因此受到仲裁条款约束。事实上二审法院亦注意到美恩公司与大连国通公司之间不存在有效仲裁协议，但二审法院认为“在此情况下（即仲裁条款仅存在于美恩公司和华锐公司之间），将本案统一交由仲裁解决或者统一交由人民法院解决，都将损害大连国通公司或者华锐公司一方的管辖利益。作为原告方的美恩公司，拥有诸多的程序启动选择权，本可以避免这一情况的发生，但却故意或者任由这一情况发生（指美恩公司以共同侵权为由将华锐公司与大连国通公司作为共同被告），因此应当承担相关不利的法律后果”，并指出：“若仲裁委员会对其与大连国通公司之间的纠纷以不存在仲裁协议为由不予受理，美恩公司可再行向有管辖权的人民法院就其与大连国通公司之间的纠纷提起诉讼。”自实体角度观察，二审法院对于美恩公司程序选择的评论值得商榷（这或许与二审法院认为该案不属于必要的共同诉讼有关），因为在分案处理的情况下，仲裁机构和法院均不能裁判连带责任，美恩公司当然有权选择可避免该情况的程序。

在存在必要的共同诉讼且仲裁条款不能约束一方被告的情况下，最高院经过再审，裁定苏州美恩案由法院统一管辖。在处理美恩公司与华锐公司的仲裁条款不能排除法院管辖这一问题上，最高院采取了技巧性处理，认为美恩公司主张的复制与修改软件的行为未包含在《采购合同》内容中，不应受到仲裁条款约束。这一认定进一步引发以下两个问题：一是“因执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议……”这一仲裁条款是否仅约束合同内容，而无法约束合同未载明的附随义务；二是，在第一个问题的基础上，不得侵犯知识产权是否可构成合同的附随义务。本案中，案涉合同标的是供应产品及软件，买受方遵循诚实信用原则、不侵犯出卖人的知识产权应属于合同的附随义务；同时，华锐公司主张根据合同约定，华锐公司有权在产品出现缺陷时进行修理、变更，故美恩公司与华锐公司的争议应属于与合同有关的争议。至于前述仲裁条款，根据其文义应作广义理解，可约束合同未载明的附随义务。因此，笔者认为美恩公司与华锐公司的争议可以受仲裁条款约束。

注释
[1]谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，载《环球法律评论》2014年第6期。

[2]江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案（1998），载《最高人民法院公报》 1998年第3期(总:55期)，引用时有删减。

[3]百事达(美国)企业有限公司诉安徽饭店等民事侵权赔偿纠纷案民事裁定书[(2004)皖民三初字第1号]，引用时有删减。

[4]洋马发动机（上海）有限公司等诉厦门豪嘉利商贸发展有限公司名誉权纠纷管辖权异议案民事裁定书[(2015)民四终字第15号]，引用时有删减。

[5]吉林化学工业股份有限公司与美国WP国际发展公司侵权损害赔偿纠纷管辖权异议纠纷案民事裁定书[(2005)民四终字第16号]，引用时有删减。

[6]苏州美恩超导有限公司与华锐风电科技（集团）股份有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案民事裁定书[(2013)民提字第54号]，引用时有删减。

[7]《中华人民共和国仲裁法(2017修正)》第十六条： 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 仲裁协议应当具有下列内容： （一）请求仲裁的意思表示； （二）仲裁事项； （三）选定的仲裁委员会。