——以温瑞安诉北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权一案为视角

温瑞安是与金庸、古龙和梁羽生几乎齐名的武侠小说创作大家，先后创作了130余部脍炙人口的武侠小说，其代表作《四大名捕》系列中“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”、“诸葛先生”五个人物对应的人物名称、人物关系、面貌特征、身世背景、性格特点、武功套路等，是“温派”武侠思想的重要表达，具有极高的原创性和艺术价值，深受广大读者喜爱。《四大名捕》系列小说还多次被改编成电影搬上银屏，同样广受赞誉。北京玩蟹科技有限公司（以下简称“玩蟹科技”）开发了一款名为《大掌门》的电脑游戏软件。该游戏软件中使用“卡牌游戏”的方法塑造了“神捕无情”、“神捕铁手”、“神捕追命”、“神捕冷血”及“诸葛先生”五个角色，其身份、武功、性格等信息介绍与温瑞安《四大名捕》系列作品中“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”、“诸葛先生”有若干相似之处。故温瑞安以侵犯其改编权为由，起诉玩蟹科技停止侵权、赔偿损失。

在司法实践中，改编权的案件总体数量并不大，且收案数量一直比较平稳。囿于此，改编权在之前的司法实践和理论研究中并未成为重点关注和研讨的课题。但据不完全统计，2000年以来，北京的法院共受理涉及改编权的案件在500件左右。[1]琼瑶诉于正侵犯其文字作品《梅花烙》改编权一案，引起全社会的广泛关注。温瑞安诉玩蟹科技侵犯《四大名捕》及五大主角改编权案，又将改编权的热议带上了新的高峰。

改编作品是名著、名作的衍生品。实践中经常见到的情形是，一部非常受读者欢迎的小说被改编成电影、话剧从而搬上银屏或舞台，在更大范围内供更多观众欣赏。反之，如果原作品艺术价值低，不受读者或观众欢迎，则没有人愿意将其改编成其他作品形式在原读者范围之外进一步传播。可见，改编、改编行为、改编权是与“傍名著”密切相关的，其目的是经过创造性修改使原著进一步扩大传播范围。

北京市海淀区人民法院在公开开庭审理温瑞安诉玩蟹科技侵犯改编权一案后，做出了（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。该判决书精彩地说明了应如何把握改编权侵权判定的要点，更精彩地示范了如何把握改编权侵权判定的最难点：如何把握独创性修改与实质性相似的关系。该案入选2016年北京市知识产权十大经典案件可谓名至实归。

1. 侵权判定的方法为：接触＋实质性相似。首先需要确定版权作品、著作权人、版权作品的载体，再确定著作权人和原告的关系；然后再确定侵权作品、侵权行为人、侵权作品的载体以及侵权行为人和被告的关系；接着将版权作品与侵权作品对比，判断两者具有独创性的表达是否相同或实质性相似；如果构成相同或实质性相似，侵权作品创作时间在后且侵权行为人曾接触过版权作品，法院一般会判定侵权成立。

2. 侵权抗辩：侵权行为人的常用以下几种形式进行不侵权辩权：《著作权法》第22条规定的12种合理使用情形、法定许可抗辩、著作权无效抗辩、不适格诉讼主体抗辩、有限表达抗辩、公有领域或通用语言抗辩、合作作品共有使用权抗辩或者委托作品保留使用权抗辩。

1. 改编权的定义和特点：

《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”本条是演绎作品和相关著作权的法律渊源。演绎作品是在已有作品的基础上经过创造性劳动而派生出来的作品，是传播原作品的重要方法。演绎作品虽然是原作品的派生作品，但并不是简单的复制原作品，而是以新的思想表达形式来表现原作品，需要演绎者在正确理解、把握原作品的基础上，通过创造性的劳动产生新作品。

《著作权法》[2]第十条规定：“改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”

在1991年《著作权法实施条例》第5条第（八）项中规定：“改编，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品”。

国家版权局版权管理司编著的《著作权法执行实务指南》中记载，改编的方式大体分为如下三类：“一是改编后的艺术形式完全不同于原来的艺术形式；二是虽然传达媒体未变，但是原作与改编后的作品用途有所不同；三是根据美术摄影作品进行的改编。”

认真研读上述法律和著作可以发现，改编涉及必不可少的三要素：原作品，创造性的改变原作品，形成具有独创性的新作品，其中创造性的改变原作品是改编和改编权的核心。创造性的改变原作品必须首先利用原作品。不利用原作品、不将新作品与原作品建立某种形式和程度的相似性或联系，新作品就很难攀附、利用原作品艺术上的成功，改编也就没有了原动力或意义。

改编以及对原作品创造性地修改，初看起来复杂，但是一旦将其与同是演绎行为的翻译作对比，其本质就会凸显出来：翻译的本质是将用一种语言表达的口头和文字作品转换成使用另外一种语言表达的口头和文字作品。同理，改编的本质是将使用一种艺术表达的作品转换成使用另外一种艺术表达系统的作品，或者改编时使用同种表达系统的创造性修改形成的新作品，该作品与原作品的功能不同（例如，将连载的长篇小说各章节概括出摘要，作为连载节目预告，就属于经改编的作品与原作品功能不同）。作为演绎作品的改编作品和翻译作品具有一个共性：之所以要将原作品改编或翻译，其根本目的就是要扩大原作品的传播范围，深挖原作品的艺术方面或经济方面的潜力。经过改编的新作品应该能给读者、观众、听众带来与原作品相似性感知和相似的欣赏体验[3]。缺乏这种相似性感知和相似的欣赏体验，反过来可以判断其修改行为是缺乏创造性的，这种对原作的改变就不构成改编。

2. 改编权侵权判定的要点：

在本案判决书中，合议庭归纳了改编权侵权判定的基本要点：

一是改编应以原作品为基础，也就是保留原作品的基本表达是改编权存在的基础，如果不以原作品为基础进行的改编，就是一种新的创作行为，可能会产生新的著作权作品。在本案中，被告基于原告创作的“四大名铺”系列小说的五个主要人物进行改编创作，保留了原告小说中对于五个人物关于性格、形体特征、身世背景、武功套路的基本表达。

二是改编行为是进行独创性改变而创作出新作品的行为。改编的结果是产生新的作品形式，新作品可能因改编行为而附加了新的原创表达。例如：在本案中，被告所涉及的卡牌游戏，在使用原告的人物信息的前提下，加入自创的图片、颜色以及对应游戏运行的程序文档，从而产生了新的作品形式。

三是改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，也可以是与原表达不同方式的再创作。本案被告的表达方式属于采用区别于原作品的创作形式，即将原告的文字作品改变为计算机软件作品。

根据上文的分析可以发现，“改编”的独特之处在于要针对原作品做出“独创性的修改”，并产生新的作品；经过独创性的修改之后，新作品与原作品之间还能保持实质性相似。改编行为的上述特点造成了改编权侵权判定的难点，即：把握独创性的修改与实质性相似的关系。存在对原作品的独创性修改且经独创性修改之后产生的新作品与原作品实质性相似，改编权侵权判定成立，反之则不成立。

1. 本案受版权保护作品范围

改编权保护的是在先作品整体改编的权利，而不是片段部分。在确定温瑞安版权作品范围时，合议庭指出，在温瑞安先后创作的130余部武侠小说，特别是“四大名捕”系列小说中“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”是上述作品中贯穿始终的灵魂人物。上述五个人物形象之所以受著作权保护，原因是不只是五个人物的名称，而是经温瑞安精心设计安排，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点，以及与众不同的五个具有独创性的角色，然而，脱离了温瑞安的全部小说作品，“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”这五个人物形象又无法独立存在。所以，合议庭确定本案受版权保护的作品是温瑞安创作的与五大主角有关的全部小说作品，被侵犯的改编权，也是基于上述全部小说而产生的改编权。

2. 本案侵权作品的范围

本案中的侵权作品《大掌门》是一款手机卡牌游戏，游戏作为一个复合元素组成的作品，包括计算机软件部分、游戏名称、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等诸多涉及著作权保护的因素。在本案中，侵权作品的范围是使用卡牌类网络游戏的方式表达温瑞安小说中的独创性武侠人物，其载体为计算机软件的程序指令集合及文档，表现形式是计算机运行游戏软件后显示的卡牌和文字介绍。

3. “实质性相似”的判断

确定版权作品和侵权作品范围之后，在进行实质性相似判断就不再困难。对版权作品与侵权作品做实质性相似的判断，实践中通常采用“三步检验法”，也就是“抽象”、“过滤”、“比较”三者相结合。“三步检验法”的应用过程做概括的阐释即是“首先，确定两部作品的相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分；其次，确定相似的表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，过滤惯常表达部分；再次，比较独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似”。[4]

在侵犯改编权案件中判断实质性相似有一点与其他案件不同，即第一步如何抽象“两部作品的相似之处”。由于两部作品的表达系统或表达方法不同，抽象作品的相似之处时要将着眼点放在那些能给读者、观众、听众“带来相似性感知和相似的欣赏体验”的“基本表达”，而不用考虑侵权作品中其他的独创性部分。

第二步“过滤”步骤，剔除“基本表达”中不受著作权法保护的思想、特定情境、有限表达及公知素材等元素，保留版权作品中的“独创性表达”和侵权作品中的“独创性表达”。

第三步“对比”步骤，根据“整体观察、综合判断”原则对两方的独创性表达是否构成实质性相似进行判断。

本案判决进行实质性相似判断步骤如下：

步骤一：从版权作品中抽象出能够给读者、听众、观众、玩家“带来相似感知和相似欣赏体验”的“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”的身世背景、武功套路、性格特点等“基本表达”。

步骤二：从侵权作品中抽象出以卡牌类网络游戏的方式表达出来的能够给读者、听众、观众、玩家“带来相似感知和相似欣赏体验”的五位人物的信息和形象，作为侵权作品中与版权作品作对比的“基本表达”。

步骤三：过滤版权作品基本表达中不受著作权保护的因素，认定版权作品中的“基本表达”即为对比需要的“独创性表达”。

步骤四：分析计算机软件和计算机软件功能的区别和联系，侵权作品中的“基本表达”虽然是计算机运行软件后的功能，但“不妨碍游戏运行过程中呈现给用户的可识别性文字、音乐、影像等要素及要素组合亦可构成作品”。除此之外也没有从“基本表达”中剔除任何不受著作权法保护的要素，因此侵权作品中的“基本表达”即为对比需要的“独创性表达”。

步骤五：将从版权作品和侵权作品中抽象出的能够给读者、听众、观众、玩家“带来相似感知和相似欣赏体验”的独创性表达，即两方对五位人物形象所做的“独创性表达”进行整体观察、综合判断。判断的结果是两者构成实质性相似。

4. 关于“接触”的判断

对于被告是否对原告作品构成接触，在庭审过程中，被告承认《大掌门》游戏中“神捕无情”、“神捕铁手”、“神捕追命”、“神捕冷血”及“诸葛先生”五个人物名称与温瑞安“四大名捕”系列小说中武侠人物的关联性，也承认部分人物武功确系借鉴了温瑞安作品。由此法院可以认定“接触”的条件成立。此外，接触要件成立也可以通过推定的方式进行判断。如果权利人的作品通过刊登、展览、广播、表演、放映等方式公开，也可以视为将作品公之于众进行了发表，被诉侵权人依据社会通常情况具有获知权利人作品的机会和可能，可以被推定为接触[5]。在本案中，根据温瑞安系列小说在中国非常畅销的实际情况，也可以推定被告对原告作品构成接触。

5. 对改编权侵权判定难点的把握

在本案中，合议庭首先确定了改编权的基础，即温瑞安创作的所有涉及五大主角的小说作品；又言简意赅的论述了被告对温瑞安创作的小说中的五大主角进行了“独创性的修改”－使用卡牌类网络游戏的方法创作出新作品；原作品中的具有对比意义的独创性表达与新作品中具有对比意义的独创性表达实质性相似。本案中的另一个难点是，应用实质性相似三步法时，基本没有过滤步骤，或者即使进行过滤步骤也无法从具有对比意义的基本表达中剔除不受著作权法保护的因素，因而基本表达与独创性表达基本上是相同的。这对尚不能熟练运用三步法做著作权侵权判定的人来说理解起来具有一定难度。

著作权侵权判定的一般方法是“实质性相似加接触”，审理改编权侵权案件时除了应用上述一般方法之外还要把握如下要点：改编应以原作品为基础；改编是进行独创性改变而创作出新作品的行为；改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，也可以是与原表达不同方式的再创作。改编权侵权判定的难点准确把握“独创性修改”与“实质性相似”的关系：先根据改编权审理要点确定原作品和新作品的范围，在识别出经独创性修改后的新作品与原作品之间相似点，最后结合接触要件使用三步法判断新作品与原作品是否构成实质性相似。掌握上述方法、要点、难点后，改编权侵权判定的准确性和说服力会大大提高。

[1] 张玲玲，张传磊.《改编权相关问题及其侵权判定方法》[J].知识产权，2015(08):32.

[2] 中华人民共和国著作权法（2010修正）（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第一次修正根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正）。

[3] 刘紫薇.《论作品改编权侵权判定方式——琼瑶诉于正案为视角》[J].法制与社会，2016(26):61.

[4] 韩巧云.《影视作品实质性相似之判定方法——整体比较法适用之合理性考量》[J].法制博览，2015(4)。

[5] 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号判决书。

马德刚  合伙人

(86 10) 5809 1011

ma.degang@jingtian.com

马德刚律师毕业于北京大学法学院，先后获得学士和硕士学位；后于美国伊利诺伊理工大学芝加哥肯特法学院（Chicago-Kent College of Law）获得国际知识产权法学硕士学位。

马德刚律师的主要业务领域包括知识产权保护、知识产权贸易和知识产权争议解决，曾代理过诸多由最高法院、省级高院审理的重大案件和商事仲裁案件。马律师主要专注于专利法，但整个业务范围包括专利侵权诉讼、专利无效、技术自由实施（FTO）调查、商标异议、商标无效、驳回商标复审行政诉讼、计算机域名、计算机软件著作权、企业名称权、商业秘密和反不正当竞争等。在涉外知识产权领域，马律师曾为多家中国企业应对美国337调查提供过法律服务。

马德刚律师具有中国律师资格、美国纽约州律师资格、中国专利代理人资格，工作语言是中文和英文。

郑莉  律师

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zheng.li@jingtian.com

郑莉律师毕业于首都师范大学和中国政法大学获得俄语文学和法学双学士学位；后毕业于美国伊利诺伊理工大学芝加哥肯特法学院（Chicago-Kent College of law），获得美国法及跨国冲突法法学硕士学位。

郑莉律师曾任职于互联网公司、文化传媒公司的法务部门并担任管理人员职务。主要业务领域包括国内知识产权保护、国际知识产权贸易、知识产权争议解决。郑莉律师主要专注于著作权法，但整个业务范围包括计算机域名、计算机软件著作权、企业名称权、反不正当竞争、商标异议、商标无效、商标行政诉讼。在涉外知识产权领域，郑律师曾参与过337调查业务并提供法律服务。

郑律师具有中国律师资格，为北京律师协会著作权委员会委员，工作语言为中文和英文。