汉坤 • 观点 | 新环境下的美元基金税务策略（上篇）

作者：汉坤律师事务所 袁世也 | 罗敏 | 刘舰蔚 | 霍琦

2024年以来，美元基金募资形势依然复杂，此前的老主顾欧美投资人各种掣肘；而即便是对中国中长期仍然抱着很大兴趣的国际投资人比如中东投资人，出手也都较为审慎。相比于通过投资中国管理人发起设立的美元基金，诸多外资机构也在探索直接投资中国的人民币基金市场。中国市场美元基金在生机勃勃了20来年所形成的募投管退生态闭环已被彻底打破，现如今，随着新形势下的牌桌洗牌速度加快，审慎运营且主打长期主义的GP们也不得不重新开始审视美元基金在新形势下的合规问题，而其中税务合规，又显得格外容易被忽略。传统意义上美元基金的税务安全主要关注的是基金运营层面的税务居民/常设机构风险，交易层面的预提所得税风险（如间接股权转让）以及基金上层结构的税务合规风险等事宜。受美元基金结构复杂性、跨境监管成本、经济周期等多重因素影响，历史上监管机构和美元基金市场参与方对美元基金税务关注度相对较低，尤其是初创期基金。

一方面是因为初创型的管理团队通常倾向于节省搭建初创基金架构的成本，而税务合规和税务筹划，需要管理团队投入额外的时间精力和费用成本，大多初创管理团队刚开始发起初创基金时更多关注的是先把架构搭起来、资金募进来、项目投出去，而不会乐意去过多的关注税务问题；另一方面，一些团队也会认为基金赚钱了有钱入账了才会涉及税务问题。因此，在大量实操中，从很多普通合伙人/管理团队（简称“GP”或“管理人”）角度看，除必要纳税外，对基金税务安全的关注更多限于与投资人/有限合伙人（简称“LP”或“投资人”）就投资人自身的税务需求涉及的谈判和斡旋及管理人就基金及管理人自身税务所做出的相关安排等。笔者曾在多年前的一个场合中戏言，“美元基金税务风险的刀光剑影，更多仅仅发生在PPT里面”。

那么时至今日，离岸美元基金的税务事项是否值得更大的关注？是否有必要大张旗鼓对现有基金架构进行调整？是否有必要谨慎应对每一次交易？

我们的观点是，在全球税务监管趋严、税务生态深刻变革的新环境下，离岸美元基金各参与方更应该顺应大势、提高税务安全意识，建立更灵活、更健康的美元基金税务安全保障机制。一方面，美元基金所涉海外架构的司法管辖区，例如开曼、BVI、香港、新加坡等地的税务监管体系日趋严格，对美元基金提出了更多披露要求，税务信息的交换变得日益重要，美元基金海外离岸架构正在被更深刻地理解和重塑；同时，税收征管，特别是跨境税收征管日趋严格，境内外投资人对中国境内税收实操，特别是中长期税务口径的安全性可能存在顾虑。另一方面，因美元基金预计项目利润变薄，退出期难以确定等投资环境变化原因，现有基金投资人对基金的税后利润敏感度远超以往，这亦对美元基金的税务安全提出了更高要求。

在这样的形势下，管理并优化美元基金的税务安全，我们认为有四方面思路/步骤值得探索：第一，了解美元基金的税务生态；第二，管控重要节点的税务风险；第三，学会做“减法”；第四，实现动态调整。以下我们逐一讨论。

一、了解美元基金的税务新生态

美元基金的税务生态覆盖范围呈现不断扩大的态势，相关方除了常见的GP、LP、税务机关外，还延伸到交易对手方、被投企业、GP团队成员等。税务生态变化带来的影响不仅仅是税负多寡以及合规与否；很多时候，税务生态所涵摄的合同权利义务的变化都可能从商业上导致交易（投资）的失败或其他不利后果发生。

税务生态变迁，也就是我们所谓的“新环境”。“新环境”形成的主要原因，有商业因素，也有法律和税务因素。

我们首先看商业因素：近年来，受世界经济大环境周期变化等内外部各种因素影响，美元基金的经济表现一定程度上呈现疲态，现有基金的退出以及新基金的募集都面临着较大的不确定性。

对于现有基金来说，预期退出时间滞后、退出机制复杂化（标的公司可能进行多轮重组）以及退出收益锐减，都影响着LP和GP的关系，在这种背景下，一些本来常见的涉税操作便变得非常敏感。举例而言，美元基金转让境外公司股权涉及间接转让中国境内财产的应税交易。在过往，一些行事稳健的美元基金一般会选择主动向中国税务机关报告间接转让交易的存在、进行合规性纳税申报；而在当前形势下，是否主动申报，以及以何种口径进行申报都变成了一种异常困难的抉择，特别是一些美元基金因投资轮次较靠后，因间接股权转让特殊征税机制导致的税基损失会更严重，由此可能进一步侵蚀本已薄弱的利润水平。

相比现有基金，新环境下基金募集对税务生态要求更高。一方面，基金的老投资人会对投资协议等法律文件的涉税条款提出更严格的口径，要求基金必须符合更高的税务遵从度。而从管理人角度看，基于未来3-10年税务监管的趋严态势，额外的或更高的税务承诺只会越来越不容易实现。另一方面，基金的新投资人，特别是那些从未涉足中国业务的海外投资人，基于其对中国税务环境的陌生，则可能存在更多的顾虑。实操中我们遇到过多个项目中的海外投资人要求管理人提供近乎100%的税务安全承诺，例如：“不会有‘常设机构’等不利涉税情形发生；如发生，则由管理人单方面兜底”。对一些刚刚开展美元基金业务的管理人来说，朴素认知中可能会认为这样的承诺似乎是“无害”或者“轻微”的，然而需要注意的是，如果基金被认定为“常设机构”或“税收居民企业”的涉税风险实际发生，届时的税负口径可能是根据整个基金的利润乃至收入确定的（不仅应纳税所得将被核定，税率也高达25%）；而管理人的业绩奖励通常是按基金合同约定的固定比例（如投资项目利润的20%）计算取得的，因此理论上可能存在因基金发生涉税风险而导致管理人业绩奖励大幅缩水乃至入不敷出的情形。可以类比以下人民币基金的风险示例想象下美元基金产生涉税风险的不利后果：假设在一支均为自然人LP的人民币基金中，所有LP都按照20%报税，但该支基金未进行创投基金/创投企业备案，最终税务部门要求LP按照5%-35%的税率补缴税差，如果这部分税差由管理人兜底承担会产生什么样的后果。

分析了商业因素，我们再来看看法律和税务因素，主要包括交易端和非交易端两个层面。

在交易端，无论是直接转让抑或间接转让中国公司股权，都面临着前所未有的挑战。对于美元基金直接投资境内业务来说，过往常见的安排是通过香港公司或类似的设立在其他低税负地区的中间控股公司投资。未来退出时，多见采取直接转让中国公司股权的形式。随着香港等地加强离岸所得的税收征管，这样的架构是否还安全，或者说还是否是最优解，非常值得探索。

对于美元基金投资红筹架构或类似架构的安排，未来也存在着大量的税务变数。

以中间控股公司设在香港为例，香港自2022年起开始对外地收入豁免征税（Foreign-sourced income exemption，简称“FSIE”）机制进行持续修订和改革，对于跨国企业集团的成员实体，其在香港经营某行业、专业或业务，不论其收入或资产规模如何，只要是“在香港收取”的外地收入均需要进行FSIE评估判断其是否可以继续享受免税待遇。FSIE项下根据不同的收益性质提出了若干项平行的、允许特定收益继续享受免税待遇的规则。例如，其中讨论最为频繁、最为关键的一项规则是“经济实质性”——对于在香港收到的、来源于香港以外的利息、股息和资产处置收益，纳税人如果能够通过经济实质的充足性测试，可以继续享受豁免征税待遇。具体来说，对于纯控股实体，应当同时满足香港有关公司法中关于公司注册和存档的规定，在香港有足够的人力资源和办公场所，并开展指明经济活动（持有和管理其在其他实体中的股权或类似权益）；对于非纯控股实体，需要在香港雇佣足够数量的合资格员工，同时香港产生足够的运营开支，以及从事指明经济活动（例如管理有关资产并承担风险）。（注：实质性测试并非FSIE规则下允许外地来源收入在香港免税的唯一途径。此处仅供示例，暂不展开其他规则的介绍和分析。）

对于美元基金投资于红筹架构的情况，退出时往往采用间接转让的方式。就中国税务的监管实践来看，《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（简称“7号公告”）出台将近10年，无论是对少数股权转让（财务投资）或者多数股权转让（并购），税务机关都积累了丰富的征管经验和技术。对于少数股权转让来说，美元基金作为转让方实操中通常可能会尝试去“拼概率”，但是转让过程中同时存在的其他卖方税务遵从度、以及部分买家对扣缴义务的“执念”、市场上“老股”难卖的事实等因素，都极大程度降低了作为财务投资人的美元基金的交易涉税灵活度。而对于多数或全部股权转让来说，大量征管案例都呈现出其较难规避纳税义务的现实——毕竟交易完成后，境内运营层面可被税务监管部门追逐的税务合规性事项会随着管理层的更替而被彻底暴露出来。

在非交易端，也就是基金架构方面，也有诸多值得关注的变化。如果说在2019年以前，部分境内监管部门针对复杂的境外架构的理解以及对实际管理机构概念的体悟还存在一定陌生感的话，那么近年来，一切都变得清晰起来：随着国际反避税行动的发展和深入、香港/新加坡等地针对离岸所得税收征管的加强、税收协定待遇申请的实践、境外上市需要在境内监管部门备案等多方面因素的综合作用，常设机构/税务居民风险变得不再是纯粹的“理论探讨”。中国背景的美元基金管理人和管理团队所可能产生的常设机构、税务居民的税务风险以及美元基金当中的中国投资人存在返程投资安排所面临的双重征税风险等固有的基金架构税务风险，也在随着近年来新出现的关于“经济实质”以及各种纳税申报及优惠政策申请的信息披露安排而变得更应值得关注，特别是美元基金架构设计中通常会涉及的香港离岸所得税改（即FSIE机制修订）和税收协定待遇申请两项值得特别关注。

香港离岸所得税改的基本情况在上文简单讨论过，这里我们关注的是另外一个维度：即使在现有政策机制下美元基金架构申请享受香港离岸所得免税可行，但接下来可能需要面临一个令管理人和投资人较头疼的问题，即信息披露——为获取香港离岸所得免税待遇而进行大量的信息披露将会使得未进行税务规划的美元基金架构更加容易被挑战。跨境协定待遇申请也面临类似的问题：在申请协定待遇时，境外公司需要将大量的信息进行披露，以证明其境外架构“具有实质性”从而可以享受协定待遇，相应地，董事会构成、董事会会议也会呈现给各级税务机关；一些更为敏感的涉税问题也可能被披露出来。延伸来看，就信息披露方面的要求，2012年至今，国际反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，简称“FATF”）和经合组织（Organization for Economic Cooperation and Development，简称“OECD”）一直以极大的力度推动低税率和零税率离岸地区的公司受益所有权（beneficial ownership）信息透明化。目前不止是香港等在岸地在积极推动信息交换、信息透明方面做出了积极实践，开曼、BVI等离岸地也面临越来越大的信息披露压力，以开曼为例，除目前已公开的董事信息外，开曼于2017年引入了企业法人受益所有人登记制度，并2019年作出了在2023年底之前将受益所有人信息向社会公布的承诺，2023年8月底，开曼政府公布了2023年开曼受益所有人透明法案并拟提交议会讨论。我国也在近期出台了关于受益所有人的信息管理办法。可以预见的是，离岸地信息透明和信息披露的力度在不断加强，过往拟通过股权架构设计进行跨境税务筹划的安排将面临前所未有的挑战。

随着税务监管能力的不断加强，因税务信息公开而产生稽查实例的出现也是必然结果。在2023年公开披露的发生在中国南方某省份的案例中，税务机关认为跨境架构的实际管理机构在中国境内，实质上形成了中国境内的常设机构，需要就其应税所得缴纳25%而非10%的中国企业所得税，最终导致补税金额接近3000万人民币。

本案虽然结构上与美元基金有略微差异，但仍具有典型意义，值得关注。

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