中伦观点 | 后“执行和解”时代的六大注意事项

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近期，最高人民法院召开新闻发布会，通报发布《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称“《执行和解规定》”）等三个司法解释，并于3月1日开始施行。

一时间，“执行外和解协议”、“以物抵债”、“可执可诉”都成了热门关键词，各大公号纷纷转载，法律界人士热议纷呈。但对于广大普通当事人尤其是手握法院生效判决的债主而言，这些概念统统并不重要，重要的只有一个问题：3月1日之后该怎么办？

这个问题不太好回答。

司法解释就像法律的补丁，有时候会有V1、V2、V3版，更多时候也就只有一版。一般都是V1没补上的V2补，V2没补上的V3补，还有最高人民法院补不上的各地高院来补（当然各地高院的各种规定严格来说并不叫司法解释）。

这次《执行和解规定》的出台确实解决了一些现实中的问题，但仍有不少问题并未涉及或者尚不清晰（后面会讲到），加上各地的“司法实践”也会对司法解释模糊的地方出现不同的做法，所以要简单粗暴地回答“之后该怎么办”这个问题，说实话，有些困难。

但是我们是比较负责任的。

尽管有些难度，我们仍然试图从这一版《执行和解规定》中总结出一些谨慎的、大概率正确的做法。对于模糊的规定，我们也会提醒广大债权人注意，以期对各位读者有所裨益。

先说结论：

1. 执行中的和解协议最好在法院签署，签完之后最好手拉手提交给法院一份，这样才叫“执行和解协议”。不提交的，后果自负。

2. 执行和解协议里最好约定违约条款，违约条款并不是指“若不履行协议的恢复执行原判决金额”这类条款，最好是实打实的约定违约金。违约金的比例可以参考不要超过判决金额的30%。

3. 如果执行和解协议约定有担保的，要进一步要求担保人在和解协议中承诺当被执行人不履行和解协议时自愿接受强制执行。

4. 被执行人提出要用房产、汽车直接过户抵债的，请谨慎处理，法院不会帮忙过户，后果自负。

5. 被执行人不履行执行和解协议的，可以要求恢复执行（例如没有违约金的情形），也可以去法院起诉要求被执行人履行执行和解协议（例如约定违约金的情形），具体要综合时间和成本来选择。

6. 无论是申请恢复执行还是起诉要求履行执行和解协议，最好都在被执行人违约之日起两年内提出，否则后果自负。

以上基本是从本次《执行和解规定》中总结出的大概率正确的做法，对广大债权人而言，上述6条基本即是本次《执行和解规定》中最有指导意义的部分。以下会对上述结论做一个说明，我们会用尽可能直白的语言，但不可避免会有一些专业术语，且篇幅比较长，如无兴趣可以点击关闭。

1

执行中的和解协议为什么要向法院提交

上述结论中已经说明，只有向法院提交的和解协议，才叫执行和解协议。《执行和解规定》中并没有对未向法院提交的和解协议进行定义，我们随主流，称其为“执行外和解协议”。这是本次《执行和解规定》的第一个重要条款，明确区分了“执行和解协议”及“执行外和解协议”。

然而，根据《执行和解规定》，“执行外和解协议”似乎是很没有地位的。

相比“执行和解协议”，首先，“执行外和解协议”不能当然产生中止执行的法律效果，还需要被执行人手动申请执行异议。其次，担保条款不能强制执行。最后，“执行外和解协议”甚至可能没有可诉性。比如，您虽然约定了被执行人不履行和解协议的情况下要支付100万元的违约金，但是最后发现起诉不了（原因我们后述），还是只能恢复执行，那违约条款也就白约定了。

所以重要的事说三遍：

只有向法院提交的和解协议，才叫执行和解协议。

这里的“提交”可以是共同向法院提交，也可以是一方提交另一方同意，还可以是双方对和解协议条款确认并记入笔录。

除非和解协议里牵涉到了天大的机密连法院也不能告诉，否则我们强烈不建议选择“执行外和解协议”，如果还是坚持要选择不提交，我们只能说，可以但后果自负。

2

如何约定违约条款

《执行和解规定》的另一个重要条款，即第九条“或执或诉”条款的出现（这一条款我们会在之后分析），使得执行和解协议中违约条款的设置一下子变得重要起来。

需要注意的是，类似“若被执行人不履行和解协议，则申请人有权要求被执行人支付原生效判决确定的金额”这样的条款，并不属于执行和解协议中的违约条款，这是《民事诉讼法》第二百三十条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条本身即赋予执行申请人的权利，无需重复约定。

什么才是合适的违约条款？

比如：“被执行人不履行和解协议的，申请人除有权要求被执行人向其支付原生效判决确定的金额外，被执行人还应向申请人支付生效判决确定金额的30%作为违约金。”

30%违约金，简单粗暴。至于为什么是30%？参考最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，此处不展开。

3

如何约定担保条款

本次《执行和解规定》第十八条规定了担保人承诺同意的情况下，恢复执行后，法院可以直接执行担保财产或保证人的财产，不需要申请执行人另行提起诉讼。

应该说，本次《执行和解规定》的核心思路是让和解协议回归“民事合同”的本源，强调和解协议也是协议，本身不具有强制执行效力，但是此处第十八条的规定无疑是一个例外，即当执行和解协议中存在担保且担保人同意的情况下，可以依据和解协议的约定强制执行担保财产或保证人的财产。

我们不评判该规定是否合理，既然此处有这样的规定，申请执行人只需要谨记，执行和解协议中一切有诚意的担保，都必须要有这样的条款：

担保人/保证人在此同意并确认，若被执行人不履行本协议义务的，恢复执行后担保人/保证人同意直接强制执行担保财产/保证人财产。

否则，担保就是没有诚意的担保，就是“耍流氓”。

4

关于“以物抵债”

本次《执行和解规定》第六条明确法院不得直接依据和解协议出具“以物抵债”的裁定，但要注意的是，“不出裁定”并不代表不得约定“以物抵债”。

法院的意思是说，你们约定以物抵债的，你们自己去转让、过户，能转让、能过户的自然皆大欢喜，但是中间有问题了别来找法院。最简单的例子，比如被执行人的房产证上只有其一人名字但有可能是夫妻共同财产的，这种情况下如果法院出个确认以房抵债的裁定，说不定双方可以拿着裁定直接去交易中心过户，但现在法院既然不能出此裁定，当事人再约定以房抵债的，就需要由当事人自行承担转让过户不能的风险了。

所以，如果被执行人提出以物抵债的，申请执行人要综合考虑成本、可行性、物的权属等情况再做决定是否接受。一旦转让或过户不成，后果自负。

5

新的救济方式——诉讼

如果让我们来评判本次《执行和解规定》中最重要的两个概念，我们认为其一是区分了“执行和解协议”和“执行外和解协议”，其二是第九条“或执或诉”的规定，但若只有一个，我们认为毫无疑问应当是“或执或诉”。因为这一条在实体和程序上直接赋予了申请执行人一个全新的权利和救济方式。

“或执或诉”的具体意思是，执行和解协议签订后，如被执行人拒不履行该执行和解协议约定相关义务的，申请执行人可以向法院申请恢复执行，亦可以向执行法院就执行和解协议起诉。

在《执行和解规定》生效前，如果被执行人不履行执行和解协议的，理论上申请执行人只能依照《民事诉讼法》第二百三十条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（《民事诉讼法司法解释》）第四百六十七条申请执行原生效法律文书。

但《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》的这两条规定其实是变相限制了执行和解协议中约定违约金的——约定了也没有用，还是只能恢复执行原生效法律文书。这就给老赖一个名正言顺拖延强制执行的方法：先签个执行和解协议打个三折，能还就还，大不了就恢复执行原生效法律文书，也没啥损失。

这显然是有悖公平、效率和正义的。

所以此次《执行和解规定》作此规定，使得被执行人恶意不履行执行和解协议的情况下，所付出的成本可能要比原生效法律文书所确定的义务更重，无疑对债权人是一种更好的保护。

当然，起诉是有成本的，包括时间、金钱和大量精力，如果起诉后的结果仍然是执行不能，那起诉也未必一定是正确的事，但起码给了当事人一种选择。

这里可能会有一个问题，被执行人不履行“执行外和解协议”，申请执行人是不是也可以提起诉讼？

对此《执行和解规定》没有明确，我们认为大概率不可以。

依据《执行和解规定》第十三条及第十四条规定的本意来看，“恢复执行程序”与“就执行和解协议起诉”是不并行的。在恢复了原执行程序之后，法院就不会再受理申请执行人的起诉。同样，执行申请人起诉后，原执行程序也就终结，不再继续。而根据新《执行和解规定》，执行外和解协议并不会直接产生中止执行的效果，即便申请执行人与被执行人签订了执行外和解协议，原执行程序仍在进行之中，并未中止。那么依此规定，在原执行程序还在进行的前提下，法院大概率是不会受理起诉的。

进一步而言，如果发生《执行和解规定》第十九条的情形，即执行程序因“执行外和解协议”而中止的情况下，申请执行人是不是可以起诉呢？

这个情况比较复杂，我们就不展开论述了。我们认为，理论上可以，但实践中大概率不可以（除非因申请执行人的起诉导致“执行外和解协议”变成了“执行和解协议”）。

所以总体而言，如上文所说，我们强烈不建议当事人选择“执行外和解协议”。

6

起诉的最晚期限

 为什么这里仅讨论起诉的最晚期限？

因为被执行人不履行执行和解协议的情况下，恢复执行的期限在《民事诉讼法司法解释》第四百六十八条和本次《执行和解规定》第十条均有明确规定，并无本质区别，均是自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算两年。

但这样一来就出现一个问题，根据最新的《民法总则》中关于诉讼时效的问题，目前普通的诉讼时效为三年。所以理论上，在被执行人不履行执行和解协议的情况下，即便超过了两年的恢复执行期限，申请执行人仍然有额外的一年可以提起诉讼。但客观上讲，这对被执行人有些不公平，届时司法实践是否会有调整，目前还不得而知。

可惜的是，这一司法实践的出现最早也要到2020年3月，所以现在我们只能建议，无论是申请恢复执行还是起诉，尽量都在两年内完成。何必一定要去做“小白鼠”呢，您说是么？

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