如何做到个人破产免责与防止滥用的平衡？｜破产池语
池伟宏按：个人破产法的核心功能之一是通过给予符合条件的债务人破产免责，从而赋予其重生的机会。然而，债务人滥用破产免责制度逃废债务也是各国立法者，尤其是在我国推行个人破产制度之时存在的顾虑。日本的个人破产免责制度至今已有近70年的历史，期间经历了几次重要的变革，其在平衡债务人破产免责和防止滥用方面积累了丰富的经验。值得一提的是，日本1961年最高裁判所的判决第一次明确了破产免责的重要意义，对日本破产免责制度的演变以及与防止滥用的关系也产生重大影响。值此中国个人破产制度方兴未艾之际，日本大阪大学教授在2018年6月15日天同参与主办的“个人破产立法与营商环境”国际研讨会上所阐述的关于日本在该问题上的探索经验将具有重要参考意义。
文/藤本利一，现任日本大阪大学高等司法研究科教授（破产法、民事诉讼法），大阪高等法院及大阪地方法院民事调解员，司法委员会及大阪律师协会破产法研究会顾问，日本学术振兴会评审员。参与编写和撰写了众多的日本和美国企业破产和个人破产相关的书籍与论文。代表作有:（日）《民事再生计划研究》（商事法务、2013年）。
译/李英，日本大阪大学法学院博士研究生。
图为藤本利一教授在“个人破产立法与营商环境”国际研讨会（北京）上进行主题发言
注：本文是2018年6月15日，由中国法学会银行法学研究会、世界银行集团国际金融公司、中国国际贸易促进委员会、APEC工商理事会和北京市天同律师事务所共同主办的“个人破产立法与营商环境”国际研讨会（北京）中来自日本的藤本利一教授的报告论文。
序言
个人破产免责制度是否违反一个国家宪法上的私有财产不受侵犯之原则？立法者应当如何做到破产免责与防止滥用之间的平衡？针对这两个问题，实施了近７０年个人破产免责制度的日本拥有丰富的经验。本文旨在介绍和分析日本破产免责制度的产生及演变过程，特别关注了日本在保持破产免责与防止滥用平衡的问题上所采取的具体应对措施。本文具体阐述如下问题：日本破产免责制度的概要及运行；在日本，哪些措施用于发现和调查债务人隐匿财产或以非法进行偏颇性清偿？又通过哪些制度来处理相关行为？此外，日本于2001年引进了重整型个人破产程序——个人再生程序。在个人再生程序和破产免责制度并行的情形之下，对于未来收入充足的个人债务人，是否可以直接适用破产免责程序，而非个人民事再生程序？
一、日本的个人破产免责制度概要
（一）破产免责制度的引进和概要
第二次世界大战结束后，日本法在驻日盟军总司令部（GHQ、以下简称“驻日美军”）的主导下被迫进行了一系列重大的变革。不过，与《宪法》的全面修订不同，在《破产法》（注：日本的破产法仅包含清算型破产，下同）等一些领域，为了节约时间成本，立法者一方面引入了美国的法律制度，另一方面又保持了二战前日本法原有的制度框架。1952年，在驻日美军的指导下，企业重整法律制度与个人破产制度相继获得完善，日本制定了《公司更生法》等法律，设立了免责制度。不过，需要注意的是，上述立法和制度变革并非源于日本社会的自生性需求，而是来源于驻日美军的外力。但这些在当时看似“超前”的立法措施，为未来的日本法发展奠定了基础。
由于这种立法沿革，日本法中的免责制度可以看作是一种“嫁接”。也就是，一方面《破产法》中的破产清算程序保留了继受自德国法的、日本法固有的框架，另一方面《破产法》中的免责程序又新设了继受于美国法的内容，免责程序与破产清算程序相互独立，但同时被规定在《破产法》之中。因此，日本法中的免责程序在细节上可能与美国法存在差别。例如，日本的免责制度以债务人提出申请且法院作出裁定为要件。免责裁定作出后，破产人可以就尚未清偿的全部债务免于承担责任。在日本，对债权人必需完成一定比例的清偿并不是免责的要件，这一点与美国法相似。
（二）以法院的裁判来防止滥用
法院在作出免责裁定时，需要就是否存在不予许可免责的事由（《破产法》第252条第1款）等问题展开调查（参照《破产法》第8条第2款、《破产规则》第75条第2款）。法院询问破产人时，破产人负有如实陈述义务。破产人虚假说明或者拒绝说明的，应当予以处罚（《破产法》第271条）。
法院可以要求破产管理人就不予许可免责的事由以及裁量免责所涉及的情况等展开调查，并就调查结果提交书面报告（《破产法》第250条第1款）。破产人应当协助法院和破产管理人的调查活动（《破产法》第250条第2款，协助义务）。破产人违反协助义务的，构成不予许可免责的事由（《破产法》第252条第1款第8项、第11项）。破产管理人或破产债权人可以就是否应当予以免责，向法院陈述相关意见（《破产法》第251条第1款）。
法院基于前述调查结果或意见，判断是否免责。除非存在不予许可免责的事由，法院应当作出许可免责裁定（《破产法》第252条第1款）。不过，存在不予许可免责的事由并不立即导致驳回免责申请的后果。如果法院裁量认为，不予许可免责的事由情节轻微，亦可予以免责（同条第2款）。因此，在日本法的实践中，破产人获得免责的比例极高。但是，破产人获得免责后，不得在7年内再次申请免责（《破产法》第252条第1款第10项）。该期限在旧法中为10年，现行法律将其缩短至7年。
综上所述，日本法采取了由法院审查不予许可免责事由的方法应对破产免责滥用问题。在审查过程中，除了法院，破产管理人也发挥着极其重要的作用。
另外，债务人以损害债权人的利益为目的隐匿财产的，将受到刑事处罚（欺诈破产罪，《破产法》第265条第1款第1项），并被作出撤销免责的裁定（《破产法》第254条）。但此类案件并不多见。
二、免责制度的运行及演变
（一）免责制度的理念
日本最高裁判所昭和36年（1961年）12月13日的大法庭裁定对于理解个人破产免责制度的理念而言至关重要。该裁判中，最高裁判所就破产免责制度是否违反私有财产不受侵犯之原则（《宪法》第29条第1款）的问题作出如下裁定：“破产法中有关破产人免责的规定系对诚实的破产人的特别待遇，除特殊情形外，在破产程序中，免除破产人对破产财团无法清偿部分之债务所应承担的责任。（中略）《破产法（旧法）》第366条之9【对应《破产法（现行法）》第252条】规定，债务人存在欺诈破产罪、过失破产罪等规定的行为或该条款中其他不守信用的行为的，裁判所可以作出不许可免责裁定。从该条文的表述可以得知，免责裁定的对象是诚实的破产人。《破产法（旧法）》第336条之12【对应《破产法（现行法）》第253条】还规定，租税债权、工资债权以及该条款中的其他特殊债权不适用免责的规定。（中略）破产免责对帮助破产人实现经济重生，保障其正常生存以及生活的权利十分必要。并且，如果不免除其责任，债务人很可能隐瞒资产状况恶化的，使自身处于更为不利的状况，并间接损害债权人的利益。因此，即便是对于债权人而言，免责也是避免不利后果的手段之一。基于上述理由，免责之规定实质上是根据《宪法》，为实现维护公共利益的目的，在必要且合理的范围内对财产权的一种限制（后略）”。
不过，关于免责制度的理念，理论上仍然存在着两种不同观点。其中，恩典说认为，免责是法律对那些努力实现破产债权人利益的、诚实的破产人赋予的特别恩典，而重整手段说则认为，免责注重债务人的重整，是并非不诚实的破产人实现重整的手段。从债务人适用免责条件的要件来看，恩典说较为苛刻，重整手段说则相对宽松。
（二）初期的适用情况
据日本的司法统计，在免责制度设立之初，全国范围内申请免责的案件寥寥无几。在上世纪60年代，曾经任职于东京地方法院的古川纯一法官就曾公开置疑，一些债权人明明可以通过免责裁定制度实现经济上的再生，但却极少因此而申请破产。
对此，主流观点认为，在消费者信贷服务尚不发达的年代，债务人主要是小微企业的经营者。债务人与债权人之间不仅有着持续性的交易关系，还可能有较为紧密的人际关系。也就是说，在金钱利益之外，还有非常浓重的人情色彩。虽然破产在经济意义上意味着一切债务因破产而消失，债权人无法再要求债务人承担责任。但在感情上，免责也意味着宽恕。此时，债务人会认为，个人破产已经给债权人造成了莫大的困扰，没有颜面再乞求债权人宽恕自己的免责。换言之，在免责制度引入日本法的初期，债务人对于免责制度持回避、拒绝的态度。
（三）消费者信贷行业的发展与猖獗的违法讨债
从1970年代起，随着国民个人收入的持续增长，日本的消费者信贷行业也呈现井喷式的发展态势。在这种社会背景之下，还出现了从若干消费者信贷业者重复借入高于偿还能力债务的多重债务人问题。并且，某些道德败坏的企业还会与暴力团等反社会势力相勾结，一方面向债务人进行过度的高利率融资，另一方面又以残忍的方式追讨债务，将不少债务人逼向了自杀的境地。
随着消费者信贷行业向社会各阶层的逐步渗透，持续性的交易债权占主导的局面逐渐发生了变化。在面向普通社会大众广泛提供消费信用的债权债务关系之中，债权人与债务人之间已不存在任何的人情关系。并且，司法实践中，消费者破产案件的清偿率大多为零或者约等于零。在这种情况下，在破产程序终结后，债权人往往会重新追讨债权。站在债务人的角度，获得免责是应对债权人在破产程序后追债的必要手段，为照顾债权人的利益而拒绝利用免责制度的意识逐渐消退。
（四）破产免责案件的推移
在这一背景下，以日本的律师协会为中心，破产免责制度得到了积极运用。在此之前，每年的个人破产案件数为100件左右，但在1980年达到了3000件，1984年则超过了2万件。受泡沫经济影响，1980年代后半叶，个人破产案件减少至1万件左右，随后由于泡沫经济的破灭，案件数量又重新进入上涨态势。1990年代前半叶，年轻人因无计划使用信用卡而导致的“信用卡破产”激增，并一度成为了严峻的社会问题，在这一时期，每年的个人破产案件数一度达到4万件左右。此后，由于世界金融局势的不稳定状况和日本经济的增长低迷，个人破产案件数的上涨势头延续，1998年达到10万件以上，2003年超过24万件。后来，案件数进入萎缩阶段，但是在2016年，仍然有6万件左右。
日本个人破产案件申请数量统计
三、防止破产免责的滥用
（一）国民性的变化
近年来，具备支付能力的小学生父母拒不支付其子女在校期间午餐费用的现象成为了社会问题。在当今日本，基于江户时代的耻文化而形成的名誉感情已无力维护法律秩序。
（二）财产调查程序的替代性手段
明治时期的日本采用商人破产主义。对于除商人之外的一般国民，未设立与破产程序相类似的程序。因此，明治政府迅速地制定了《家资分散法》（1890年法律第69号）。根据该程序，区一级法院作出家资分散宣告后，债务人即丧失公民权、选举权以及其他参加公共事务的资格。债务人未清偿完全部债务的，无法恢复相应的资格。
另一方面，就破产程序而言，不存在财产管理、变价程序。也就是说，在这一程序中，不存在由中立公正的第三人调查财产的程序，因此也无法调查债务人是否隐匿财产。如何防止债务人为非法行为则成为了问题。
被宣告家资分散者将被登记于家资分散者名簿中，其副本还将分发至全国的市町村。这样以来，被宣告家资分散者，与刑法领域中的再犯相同，将被社会所排斥。该制度具有防止债务人隐匿财产的作用，被视为用以替代财产管理程序的有效手段。
当然这些防止滥用的措施，在今天的日本不再适用。
（三）同时废止程序与少额管理程序—破产管理人空缺问题之应对
在当今的日本，针对防止滥用破产免责的问题上学术界和实务界更为关心的是如下几个问题：
首先，日本破产法规定，在个人破产清算案件中，如果债务人没有充足的资产，破产程序开始的裁定一经作出，同时就终止程序，即破产程序不再进行，从而节省成本并直接转向免责审理程序（简称同时废止制度）。同时废止制度吸收了日本《家资分散法》（1890年）中的相关制度，较为特别，旨在不设破产管理人的条件下，重点推进免责程序。实践中，大部分的破产人在申请破产时没有任何财产，因此，同时废止制度显然有其存在的合理性。然而，该制度同时蕴含着对于个别案件无法充分调查债务人隐匿财产和偏颇性清偿行为的缺陷。为此，1999年，以东京地方法院等为中心，开始运行少额管理程序。具体而言，在个人破产案件中，在简化程序的基础上，通过较低的报酬来选任破产管理人处理个人破产案件。少额管理程序既能保障程序的简易和低廉，又能实现由专门的破产管理人推进破产程序，调查债务人的财产，并在免责程序中陈述相关意见。自从引进小额管理程序后，东京地方法院的同时废止案件的比例则从2003年的90.1%降至2016年的59.4%，小额管理程序现已逐步扩大适用于日本全国。
（四）裁量免责制度的新变化—免责观察型管理程序
如前文，根据破产法，只要不存在不予许可免责的事由，应当许可免责（破产法第252条第1款）。但是即使存在相关事由，如情节轻微，法院通过裁量，亦可予以免责（同条第2款）。
在以往的个人破产实践中，一些法院认为，如果存在不予许可免责的事由，债务人只能在一定期间内清偿一定的债务，才获得免责。但是，自从少额管理程序的推广和由管理人实施调查是否存在免责要件后，上述附条件的免责操作不再适用。在当今日本的实践中，在申请免责的案件中，不予免责的案件数的比例仅占0.1%至0.2%。可以说，日本法和实践对免责显示出非常宽容的态度。
不过，为防止滥用裁量免责制度，大阪地方法院最近设立了免责观察型管理程序。该程序适用于如下情形：就债务人的行为中存在不予许可免责事由，并且其内容和程度较为严重，仅凭此无法裁定是否应当予以免责的案件中，实施一定期限的保护观察。具体而言，由破产管理人观察，指导以及监督债务人在一定期间内的生计管理状况等，评价债务人的经济重整意识以及生计管理能力后，向法院报告其结果，并就是否予以免责提出相关意见。法院在考虑是否予以免责时，着重参考该意见后作出判断。
（五）程序选择-当前的争点
在破产免责呈爆发式增长的时期，由于债务人的免责可以轻易获得，债务人容易陷入道德危机。在此背景下，一部分法官接连作出了不予许可免责的裁定。为了调和债务人保护和债权人保护两种价值，实务中的应对方法是，破产人将部分收入（约占债务总额的10%左右）储蓄起来，逐步向债权人进行清偿，法院以此为条件赋予债务人免责。不过，这种应对办法依赖于法官的个别裁量，在具体案件之中，不同法官的处理方式也不尽相同。因此，该种实践做法在现行破产法的制定过程中已经消失。
另一方面，债务人即使获得破产免责，也将失去房屋所有权等日常生活必不可少的重要财产。随着个人债务人资不抵债的状况愈演愈烈，实务上急需一种可以既可以促使债务人以将来的收入持续清偿债务，又可以避免清盘式破产的重整制度。在此背景下，日本法制定了小规模个人再生程序。该程序为了简化重整流程，采用了“视为申报”制度（《民事再生法》第225条）和消极同意式的表决制度（《民事再生法》第230条第4款）。目前，在日本的司法实践中，小规模个人再生制度占据个人再生案件的90%以上，已成为核心程序。
不过，拥有将来收入的债务人是否可以不申请个人再生而直接适用破产清算和免责制度呢？这一问题尚待解决。在个人再生程序的立法过程中，相关问题也作为重要论点获得了较为充分的讨论。但是，若要将这类债务人从破产免责中抽离出来，则需要在个人再生程序之下，就债务人的清偿比例与滥用破产免责的平衡问题进行更深入的讨论。而且，由谁来搜集是否满足这些标准的资料，也是一个严峻的现实问题。再者，如果立法者采用个人再生程序前置的模式，目前由分个人破产清算程序处理的案件也将进入个人再生程序，极大地加重监督机构的负担。在权衡之下，日本法采用的制度是，允许在破产免责与个人再生程序之间自由选择。
结语
在当今的日本，免责制度已受到了社会的广泛认可。但在个别案件中，仍然存在债权人在感情上难以接受债务人免责的情况，但是，这些债权人往往是具有破产法上不豁免的非免责债权的人。此外，关于刑事处罚的问题，日本的检察机关在立案过程中很少积极采取应对措施。显然，具备清偿能力的债务人是否有资格直接适用破产免责是日本法的焦点课题，即，在破产免责程序与重整型程序之间如何选择的问题，将持续成为关注的焦点。
参考文献：
山本和彦：《倒产处理法入门（第4版）》(有斐阁、2012年)；中文翻译参见，金春等译：《日本倒产处理法入门》，法律出版社2016年版，第101页以下。
山本和彦等：《倒产法概说（第2版）》(弘文堂、2010年)
伊藤真：《破产法、民事再生法（第3版）》（有斐阁、2014年）
松下淳一：《民事再生法入门（第2版）》(有斐阁、2014年)
山本克己编著：《破产法、民事再生法概论》(商事法务、2012年)
才口千晴、伊藤真监修：《新注释民事再生法(上)(下)(第2版)》(金融财政事情研究会、2010年)
高木新二郎、伊藤真编集代表：《民事再生法实务(新版)》(金融财政事情研究会、2001年)
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