房绍坤：实体与程序双重视角下优先购买权在强制拍卖中的适用 | 政法论坛202303

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论坛》2023年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：实体法上存在按份共有人优先购买权、承租人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权等。同种类优先购买权竞存时，其法律地位平等，处于同一顺位；不同种类优先购买权竞存时，其法律地位不平等，处于不同顺位。《民法典》第726条规定了按份共有人优先购买权与承租人优先购买权，这两种优先购买权处于不同的顺位，前者优于后者。优先购买权是实体法上的法定权利，强制执行法应当根据实体法规定确定优先购买权的行使规则。在强制拍卖中，对于按份共有人的个人债务，只能执行按份共有人的共有份额；对于共同共有人的个人债务，只能执行经分割后的被执行人分得的份额。对于顺位不同的优先购买权，权利人应按实体法上规定的权利顺位行使权利；对于顺位相同的优先购买权，权利人应采取跟价法，按比例购买法行使。

关键词：优先购买权；权利顺位；强制拍卖；强制执行法；跟价法

目次

一、问题的提出

二、实体法上优先购买权的顺位规则

三、优先购买权在强制拍卖中的适用规则

结语

　　在民商法上，优先购买权是为保护特定人的利益而设置的制度，以满足其对标的物的特殊需求。我国现行法所规定的优先购买权主要包括：按份共有人优先购买权（《民法典》第305条、第306条、第726条）、承租人优先购买权（《民法典》第726-728条）、有限责任公司股东优先购买权（《公司法》第71条、第72条）、合伙人优先购买权（《合伙企业法》第23条、第42条）等。这些优先购买权只要具备法律所规定的条件，即告成立，因而优先购买权属于法定权利。优先购买权只能适用于特定法律关系，如买卖、互易等。此外，抵押财产偿债时也可以适用优先购买权，如《最高人民法院关于审理城镇租赁房屋合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁房屋解释”）第15条规定：“出租人与抵押人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”对于因赠与、继承、遗赠等原因发生主体变化的法律关系并不产生优先购买权，按份共有人之间转让共有份额时亦不发生优先购买权。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称“物权解释”）第9条规定：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买权的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”第13条规定：“按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张依据民法典第三百零五条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”

　　优先购买权在强制拍卖中能否适用，我国理论界虽然存在不同认识，但我国立法与司法实践均认可之。从立法上看，《公司法》第72条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”《合伙企业法》第42条第2款规定：“人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权。”从司法实践来看，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《拍卖规定》）第11条、第13条和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号，以下简称“网拍规定”）第16条、第19条、第21条均承认了强制拍卖中优先购买权的适用。

　　《民事强制执行法（草案）》第120条亦规定了强制拍卖中适用优先购买权的规则：“竞价过程中，优先购买权人可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖的不动产由优先购买权人竞得”（第1款）；“顺位不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由顺位在先的优先购买权人竞得。顺位相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由出价在先的优先购买权人竞得”（第2款）。上述规定与《网拍规定》所设置的优先购买权规则基本相同，但与实体法、《拍卖规定》则有所不同。《民事强制执行法（草案）》所设置的优先购买权行使规则是否妥当，值得讨论。由于优先购买权是一项实体法上的权利，因此，强制执行法在规定优先购买权时应当以实体法规定为依据。“民法典的实施要求其作为实体根据能够在人们的现实生活中实在地成为规范的根据。要成为实在的规范根据就必须在民事纠纷解决中能够被现实地加以适用，成为活生生的实体判断根据和标准。”基于此，可以通过实体法关于优先购买权的规定来检视《民事强制执行法（草案）》关于强制拍卖中优先购买权的适用规则。同时，当共有财产作为执行标的时，法院对其如何强制执行，亦涉及《民法典》所设置的共有物处分规则。从《民事强制执行法（草案）》有关共有财产强制执行的规定来看，其存在着与《民法典》相关规定不一致的地方，其妥当性亦值得检讨。

　　在实体法上，权利之间存在顺位是一种普遍现象，如担保物权的顺位。那么，优先购买权的顺位应如何确定呢？对此，可以区分种类相同和种类不同的优先购买权分别进行考察。

　　（一）种类相同的优先购买权之间的顺位

　　从实体法来看，在按份共有人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权中，因共有人、股东、合伙人可能有多人，这就会发生权利顺位问题。例如，《民法典》第306条第2款明确规定了两个以上按份共有人主张优先购买权的顺位相同规则，《公司法》第71条第3款亦确立了两个以上股东主张行使优先购买权的顺位相同规则。《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”该条虽然没有规定合伙企业中合伙人优先购买权的顺位，但在解释上应与《民法典》《公司法》作相同的理解，即合伙人优先购买权处于相同顺位。同时，《民法典》在合伙合同中并没有规定合伙人转让合伙份额时的优先购买权。对此，依体系解释，因合伙财产为按份共有，故合伙人可以行使基于按份共有人转让共有份额时产生的优先购买权，且合伙人优先购买权处于相同顺位。

　　这里需要讨论的是，承租人优先购买权是否存在顺位。对此，可以区分三种情况进行讨论。

　　1.数人共同承租的情形

　　在数人共同承租房屋时，承租人优先购买权应如何认定，理论上存在不同的认识。一种观点认为，房屋由数人共同承租，每个承租人都可以单独主张优先购买权，并由出租人决定向哪一个承租人行使优先购买权。按照这种观点，数人共同承租时，每个承租人都享有优先购买权，且处于同等顺位，但只能有一个承租人行使优先购买权。另一种观点认为，在数人共同承租的情况下，优先购买权应归承租人共有，因此，如何行使权利是权利人的内部事务，理应由权利人协商解决，不能由出租人决定。还有一种观点认为，在数人共同承租的情形，只有部分承租人希望行使优先购买权的，应当予以支持，因为无论是数个承租人共同行使还是部分承租人行使，都有助于实现承租人优先购买权的规范目的。本文认为，在数人共同承租房屋的情形下，属于多人共同享有优先购买权的形态，故优先购买权也只有一个，不会发生权利顺位问题。在多人共同享有优先购买权的情况下，因优先购买权仅有一个，其只能作为总体行使，不能分割行使。至于如何行使，应由权利人按照共有（准共有）类型进行确定。对此，《德国民法典》第472条的规定可资借鉴：“优先买受人为二人所共同享有的，它只能作为总体予以行使。优先买受权对权利人之一来说已经消灭，或其中一人不行使其权利的，其余权利人有权将优先买受权作为总体行使。”

　　2.转租的情形

　　关于转租情形的优先购买权问题，理论与实践均有不同看法。一种观点认为，在转租的情形下，应当赋予实际占有和租用房屋的次承租人以优先购买权，因为这样才能有效地发挥优先购买权制度保护承租人之生产、生活稳定性的规范目的。另一种观点认为，在转租的情况下，承租人享有优先购买权，而次承租人不享有优先购买权，否则有违合同的相对性。从司法实践来看，《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2013〕46号，以下简称“房屋租赁案件解答”）第30条规定：“承租人经出租人同意转租租赁房屋的，承租人不再享有优先购买权，次承租人要求行使优先购买权的，应予支持；未经出租人同意转租租赁房屋的，承租人或者次承租人要求行使优先购买权的，均不予支持。”本文认为，在转租的情形下，应区分合法转租与非法转租分别确定优先购买权的主体。在合法转租的情况下，转租合同对出租人发生效力，次承租人对租赁房屋享有实际占有、使用的权利，其于租赁房屋上的利益远高于承租人；同时，在合法转租的情况下，也暗含着出租人与承租人之间存在一个默示的优先购买权转让的合意，因此，次承租人应享有优先购买权，而承租人不再享有优先购买权。即使次承租人放弃优先购买权，承租人也不能行使优先购买权。因为就转租的租赁房屋而言，仅存在一个实际利用的租赁关系，优先购买的利益也只能存在一个。在非法转租的情况下，转租合同对出租人不发生效力，次承租人不能享有优先购买权当无疑问。问题在于，承租人是否享有优先购买权？根据《房屋租赁案件解答》的规定，在非法承租的情况下，承租人和次承租人都不能行使优先购买权。本文认为，这种认识存在不妥。在非法转租的情况下，尽管承租人的转租行为没有得到出租人的同意，但承租人优先购买权没有被否定的理由，因为承租人优先购买权是法定权利，承租人违约并不构成丧失优先购买权的法定事由。因此，只要出租人没有解除租赁合同，承租人的优先购买权就不受影响。综上，在转租的情况下，不会发生承租人优先购买权的竞存，亦不存在顺位问题。

　　3.承租部分房屋的情形

　　关于承租部分房屋中是否存在优先购买权问题，依据《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》的规定，需要区分两种情况确定：第一，从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。第二，从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。应当说，上述司法解释整体上可资赞同，但其并没有涉及承租人优先购买权是否发生竞存问题。本文认为，基于上述两种情况，承租人优先购买权是否发生竞存，应分别予以确定。就第一情况而言，当承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，因承租人的优先购买权仅及于其承租的部分房屋，此时，若有多个承租人分别承租的，则会发生多个承租人优先购买权，但因各优先购买权行使的对象不同，故多个优先购买权之间并不发生竞存的情况。当承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则承租人对出租人所卖全部房屋享有优先购买权，此时，若有多个承租人，则亦发生多个承租人优先购买权，且因各承租人优先购买权的行使对象是同一房屋，故多个优先购买权之间会发生竞存，其顺位应当认定为平等。就第二种情况而言，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，承租人对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权。此时，因这种情形只能发生在一个承租人身上，故只发生一个优先购买权，不存在顺位问题。

　　（二）种类不同的优先购买权之间的顺位

　　如上分析，种类相同的优先购买权存在顺位问题。那么，种类不同的优先购买权之间是否存在顺位问题呢？对此，《民法典》第726条规定，在出租人出卖租赁房屋时，承租人和按份共有人都享有优先购买权，且前者的顺位劣于后者。这一规定表明，在不同种类的优先购买权之间也存在顺位问题。《民事强制执行法（草案）》第120条第2款前半句也明确规定：“顺位不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由顺位在先的优先购买权人竞得。”由于该条并没有明确优先购买权的具体类型，而且优先购买权是实体法上的民事权利，故需要依据实体法规定来明确顺位不同的优先购买权的具体类型。在实体法上，只有《民法典》第726条规定了按份共有人优先购买权与承租人优先购买权之间的顺位关系，故本文仅以该条规定为分析对象。

　　依据《民法典》第726条的规定，当出租人出卖租赁房屋时，承租人享有以同等条件优先购买的权利，但按份共有人行使优先购买权的除外。该条规定来源于原《租赁房屋解释》第24条，即在出租人出卖租赁房屋时，若“房屋共有人行使优先购买权”的，则承租人不能行使优先购买权，《民法典》只是将“房屋共有人”缩限为“房屋按份共有人”。关于《民法典》中有关承租人优先购买权与按份共有人优先购买权的规定，理论上存在较大的认识分歧，形成了如下观点：第一种观点认为，《民法典》第726条所规定的承租人优先购买权与第305条所规定的按份共有人优先购买权并不存在矛盾或冲突，因为前者是对共有物整体（租赁物）的优先购买权，后者是对共有物份额的优先购买权。按份共有人优先购买权产生于共有人出卖房屋份额时，而此时承租人不享有优先购买权。第二种观点认为，《民法典》第726条规定的承租人优先购买权与第305条规定的按份共有人优先购买权所针对的标的物是不同的，两者不会真正发生冲突。但仅从结果上看，确实是按份共有人的优先购买权可以行使。虽然按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不可能发生冲突，但若不赋予按份共有人在此种情形下的优先购买权，其对份额的优先购买权实际上就被排除了，因此，《民法典》第726条具有扩展适用第305条按份共有人优先购买权的效果。第三种观点认为，租赁房屋为按份共有的，如出租人所占份额超过2/3，则其有权出卖房屋，此时为保护其他按份共有人的利益，应当赋予其优先购买权，且该优先购买权优先于承租人的优先购买权。第四种观点认为，在按份共有人转让共有份额时，因不涉及租赁房屋的整体转让，故承租人不能就共有房屋的共有份额主张优先购买权。但是，在共有房屋整体转让时，既可能基于共有人一致决而转让，也可能依据《民法典》第301条规定的份额多数决而转让。在基于份额多数决转让共有房屋时，为防止持多数份额的共有人利用优势地位损害少数共有人利益，不同意转让的共有人应当享有优先购买权。即使是同意转让的共有人，出于摆脱与他人共有、独自取得房屋所有权的需要，从尊重共有人对共有物特殊地位、充分发挥物尽其用的效能考虑，也应承认其优先购买权。第五种观点认为，在共有物出租后，按份共有人转让其份额的，其他按份共有人享有优先购买权，但承租人是否也享有优先购买权应区别两种情形对待：如果是共有物整体不转让而仅转让份额的，承租人不享有优先购买权；如果共有物实行补偿分割、共有物整体转归某共有人的，其他共有人和承租人都享有优先购买权，两者发生冲突时，按份共有人的优先购买权优先。

　　上述观点的争论焦点在于如何界定《民法典》第726条中按份共有人优先购买权的含义。在上述观点中，第一、二种观点实际上都将《民法典》第726条所规定的按份共有人优先购买权认定为第305条规定的按份共有人优先购买权，因两者产生的前提不同，故按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不存在竞存关系。但第二种观点又承认按份共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，是参照适用或扩张适用的结果。第三、四种观点承认《民法典》第726条所规定的按份共有人优先购买权并不是第305条所规定的按份共有人优先购买权，前者于出卖共有物整体时产生，而后者于出卖共有份额时产生，因此，在出租人出卖共有的租赁房屋时，承租人享有优先购买权，按份共有人也享有优先购买权；第五种观点虽然是一种折衷的看法，但实际上也是在承认《民法典》第726条和第305条所规定的按份共有人优先购买权是两种不同种类的优先购买权的基础上所进行的分析。本文认为，准确理解《民法典》第726条规定的关键在于明确该条中“按份共有人优先购买权”的含义，即该条所指的“按份共有人优先购买权”与第305条中所规定的“按份共有人优先购买权”是否为同一制度。针对上述争论，本文持如下观点：

　　第一，《民法典》第305条所规定的按份共有人优先购买权的产生前提是共有人出卖共有份额，而非出卖共有物；而《民法典》第726条所规定的承租人优先购买权的产生前提是出租人出卖租赁房屋，并非出租人作为共有人出卖共有份额。就此而言，《民法典》第305条所规定的按份共有人优先购买权与第726条所规定的承租人优先购买权的产生前提完全不同，这就决定了这两种权利不可能同时产生。具体而言，如果出租人出卖租赁房屋的，则承租人享有优先购买权，而按份共有人不享有《民法典》第305条规定的优先购买权；如果按份共有人出卖租赁房屋的共有份额，则其他按份共有人享有《民法典》第305条规定的优先购买权，而承租人不享有《民法典》第726条规定的优先购买权。因此，将《民法典》第726条规定的按份共有人优先购买权扩张适用于第305条所规定的按份共有人优先购买权，显然缺乏适用基础，因这两者产生的基础完全不同。当然，《民法典》第726条并没有明确共有物整体出卖时按份共有人优先购买权的行使规则，对此可以参照适用按份共有份额出卖时的优先购买权相关规则，因为这两种规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系具有相似性但并非完全相同。

　　第二，正是由于《民法典》第305条规定的按份共有人优先购买权与承租人优先购买权的产生前提不同，在出租人出卖租赁房屋而承租人享有优先购买权时，按份共有人不能行使《民法典》第305条所规定的按份共有人优先购买权。因此，若认为《民法典》第726条所规定的按份共有人优先购买权就是第305条所规定的按份共有人优先购买权，则似乎是法律规定出现了问题。但是，若作这种理解显然缺乏解释力。在共有物的处分规则上，《民法典》第301条设置的基本规则是：共同共有物处分的一致决规则和按份共有物处分的份额多数决规则。在后者情形中，若同意处分共有物达到了份额多数决规则的条件，则即使占少数份额的共有人不同意处分共有物，亦不能阻止共有物的处分。此时，占少数份额的按份共有人不同意出卖共有物，表明其仍愿意保有共有物的所有权。出于这种特殊的价值考量，若赋予这类共有人以优先购买权，既有利于满足其特殊需求，又有利于更好地发挥共有物的效用。可见，在租赁房屋为按份共有房屋时，若共有人按份额多数决规则进行出卖的，在承租人享有优先购买权的同时，按份共有人也可以享有优先购买权。但是，这种优先购买权并非《民法典》第305条所规定的按份共有人优先购买权，而是另一种独立的按份共有人优先购买权。据此可知，《民法典》第305条和第726条分别创设了两种不同类型的按份共有人优先购买权。这两种优先购买权虽名称相同，但产生条件不同。从立法例上看，出卖共有物时共有人享有优先购买权也有先例。例如，《巴西民法典》第1322条规定：“当物是不可分割的物时，且共有人不愿意对其他人进行赔偿的方法将此物单独地判给他们中的一个人时，应将该物出售并平分其价值。在出售时，在报价相同的情况下，共有人相对外人享有优先权。”“如共有人中没有对共有物进行了改良并且所有共有人都享有同样的份额，首先在外人中拍卖，然后在把标的物判给出价最高者之前在共有人中拍卖，以图实现把此物判给最终的最高出价人的目的，但同等条件下，共有人优于外人。”按照这种规定，在共有物分割时，若其为不可分物，则应采取变价补偿的方式进行分割，而且允许共有人行使优先购买权。在我国台湾地区，原“民法”并无此种优先购买权的规定。对此，王泽鉴教授曾指出，从理论上说，法律既然允许部分按份共有人得径行出卖共有物，就理应赋予其他共有人享有优先购买权，只有这样才能适当平衡当事人之间的利益。这是因为，部分按份共有人出卖共有物实质上是出卖自己的应有部分及其他共有人的应有部分，此时其他共有人主张优先购买权，实与购买处分者的应有部分无异。因此，为保护其他共有人的利益兼贯彻立法上的价值判断，应类推适用共有份额出卖时的按份共有优先购买权的规定。苏永钦教授主张立法上应增设这种优先购买权，主要理由在于，这种优先购买权不仅可以使共有物找到最佳的利用者，不至造成太高的调整成本，又有利于维持共有人对共有物的精神价值。在学者建议下，2009年我国台湾地区“民法”物权编修订时，于第824条第7项中增设了这种优先购买权：“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权，有二人以上愿优先承买者，以抽签定之。”其立法理由为：“使共有人仍能继续其投资规划，维持共有物的经济效益，并兼顾共有人对共有物的特殊感情。”

　　第三，按照第五种观点，在共有物实行补偿分割、共有物整体转归某共有人时，共有人优先购买权与承租人优先购买权会发生冲突。本文认为，这种观点值得商榷。一方面，补偿分割既适用于按份共有物，也适用共同共有物。若在补偿分割、共有物整体转归某共有人时，按份共有人享有优先购买权，共同共有人也应当享有优先购买权，但《民法典》第726条显然并没有规定共同共有人享有优先购买权。另一方面，共有物的补偿分割实际上是取得共有物的共有人用金钱补偿其他共有人，这相当于其他共有人将共有份额出卖于取得共有物的共有人，在性质上应认定为共有人内部的共有份额转让。按照《物权解释》第13条的规定，除共有人另有约定外，按份共有人之间转让共有份额的，其他按份共有人不享有优先购买权。可见，在补偿分割、共有物整体转归某共有人的情况下，其他共有人并不享有优先购买权。此时，承租人亦不应享有优先购买权，因为出租人并没有发生变化，只是由共同所有变为单一所有。如果承租人可以行使优先购买权，则就不会发生补偿分割、共有物整体转归某共有人的情形了。当然，在共有物变价分割的情况下，因共有物是向第三人出卖，故此时可以产生按份共有人优先购买权，若该共有物为租赁房屋的，承租人也会享有优先购买权。

　　第四，既然《民法典》第726条所规定的按份共有人优先购买权并非第305条所规定的按份共有人优先购买权，那么第726条所规定的按份共有人优先购买权的权利人应当如何认定呢？对此，理论上存在两种不同的观点：一种观点认为，在按份共有中，共有物的处分实行份额多数决规则，在按照这种规则出卖共有物时，不同意出卖的共有人享有优先购买权，而同意出卖的共有人则不享有优先购买权。另一种观点认为，无论是不同意出卖共有物的共有人，还是同意出卖共有物的共有人，均享有优先购买权。本文赞同第一种观点，理由在于：其一，优先购买权是法律针对特定主体所设计的一种特殊制度，其目的是为了保护特定的弱势主体的利益。例如，在房屋租赁关系中，承租人相对于出租人而言，属于处于弱势地位的一方；在按份共有中，占少数份额的共有人相对于占多数份额的共有人，属于处于弱势地位的一方。既然如此，按份共有人按照份额多数决规则同意转让共有物的，就表明其没有继续保持对共有物所有权的意愿，法律也就无须再赋予其优先购买权，而对于占少数份额的共有人则有给予保护的必要。其二，尽管按份共有物的处分实行份额多数决规则，但亦存在按份共有人一致同意处分共有物的情形。此时，若允许同意出卖共有物的按份共有人行使优先购买权，则有可能会形成所有的共有人在同意出卖共有物后又都按份额比例行使优先购买权从而又回归至原按份共有的状态，这显然是多此一举，毫无意义。其三，按照原《租赁房屋解释》第24条规定，“房屋共有人”优先购买权优先于承租人优先购买权。这里的“房屋共有人”在解释上可以理解为既包括房屋按份共有人，也包括房屋共同共有人。但《民法典》第726条将“房屋共有人”限缩为“房屋按份共有人”，排除了“房屋共同共有人”。这说明，在共同共有人一致同意出卖共有物时，共有人不再享有优先购买权。同理，在按照份额多数决规则出卖按份共有物时，同意出卖的按份共有人也不应享有优先购买权。

　　在强制拍卖中，按份共有优先购买权、承租人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权均得适用。强制拍卖中如何适用优先购买权，《公司法》《合伙企业法》并没有规定，《拍卖规定》《网拍规定》作了规定。《民事强制执行法（草案）》第120条对不动产拍卖中的优先购买权行使规则作了规定，而其他财产拍卖中的优先购买权可以适用不动产拍卖中的优先购买权规则（第147条、第160条、第167条），但合理性存在疑问。因不动产拍卖中的优先购买权主要涉及按份共有人优先购买权和承租人优先购买权，故本文主要以这两种优先购买权为分析对象，且主要从拍卖规则角度进行讨论。

　　（一）顺位不同的优先购买权在强制拍卖中的适用规则

　　如前所述，《民法典》中存在着顺位不同的优先购买权，即按份共有人优先购买权与承租人优先购买权。同时，这两种优先购买权仅适用于按份共有的租赁房屋出卖的情形，其他情形并不适用。因优先购买权是法定的实体性权利，故强制执行法有关拍卖中优先购买权的规定应当以《民法典》的规定为依据。

　　那么，在租赁房屋拍卖中，是否存在《民法典》第726条所规定的两种优先购买权竞存的情况呢？对此，可以从两个方面分析。

　　1.按份共有房屋的拍卖

　　在房屋为按份共有的情况下，被执行人为某一共有人，且申请执行人对该共有人取得了执行依据的，则法院有权对被执行人在按份共有中的共有份额进行拍卖，但无权对按份共有物进行拍卖。这是因为，在申请执行人仅对部分共有人取得执行依据的情况下，法院对共有财产进行强制拍卖，就等于让不负担债务的其他共有人承担了债务，这不仅不符合强制执行法理，也不能用执行力扩张加以解释。对此，《民事强制执行法（草案）》第168条规定：“被执行人与他人按份共有财产的，人民法院应当执行被执行人所占份额。共有财产便于实物分割，且实物分割不减损其价值的，人民法院可以直接执行分割后属于被执行人的财产。”这一规定是可取的，符合按份共有规则。但是，《民事强制执行法（草案）》第171条第1款又规定：“符合《中华人民共和国民法典》第301条规定情形的，人民法院可以直接变价按份共有财产。”本文认为，如果法院可以直接变价按份共有财产，就意味着按份共有财产就是被执行财产，全部按份共有人就是被执行人，这显然不妥，因为只有被执行人的共有份额才是被执行的财产。同时，依据《民法典》第301条的规定，按份共有财产的处分实行份额多数决规则。因此，即使按照份额多数决规则处分按份共有财产，这也是共有人之间对按份共有财产的处理，何来法院“直接变价”！若如此，也就等于法院直接消灭了按份共有关系，这存在违背按份共有人意愿之嫌。因此，《民事强制执行法（草案）》第171条第1款并不妥当，建议删除。同时，《民事强制执行法（草案）》第171条第2款和第3款在规定按份共有财产分割时都使用了共有人“协商一致”的表述，这与《民法典》第301条规定的按份共有财产处分的份额多数决规则不符。按照份额多数决规则，按份共有财产的处分无须共有人“协商一致”。对此，《民事强制执行法（草案）》第171条第2款和第3款应当依据《民法典》关于共有财产分割的规定进行修改，具体为：第2款中“当事人和其他按份共有人可以协商确定分割方式。协商一致的，人民法院按照协议内容，分别处理”可以修改为“当事人和其他按份共有人依据《民法典》第301条、第304条规定分割共有财产的，根据分割方式，分别处理”，其他内容保持不变；第3款中“当事人和其他按份共有人不能协商一致的，被执行人和其他按份共有人可以申请人民法院分割”可以修改为“当事人和其他按份共有人不能依据《民法典》第301条、第304条规定分割共有财产的，被执行人和其他按份共有人可以申请人民法院分割”。值得讨论的是，该款中“被执行人怠于申请分割，影响执行债权实现的，申请执行人可以向人民法院请求以自己的名义代位被执行人申请分割”的规定是否合理，即应否赋予申请执行人以代位请求分割共有物的权利。本文认为，对按份共有人的个人债务而言，法院只能执行其共有份额，而该份额的执行与共有物的分割无关。即使被执行人不申请分割共有物，其共有份额仍可执行，不会影响执行债权的实现。可见，赋予申请执行人以代位请求分割共有物的权利似乎没有必要，也与按份共有的属性不符。因此，该规定可以删除。

　　由于只有被执行人的共有份额才是被执行的财产，故在拍卖被执行人的共有份额时，其他按份共有人享有《民法典》第305条规定的优先购买权，但不享有第726条所规定的优先购买权，而承租人也不能享有优先购买权。如果债务人为全体按份共有人，且申请执行人对全体共有人取得了执行依据，则法院有权对共有物进行拍卖。此时，从法律规定来说，按份共有人得行使《民法典》第726条的优先购买权，承租人亦可行使优先购买权，但按份共有人优先购买权优先于承租人优先购买权。

　　2.共同共有房屋的拍卖

　　在房屋为共同共有的情况下，若需要对共有房屋进行强制拍卖，应当对共同共有人取得执行依据。对此，在德国强制执行法上，对于夫妻共同共有财产的强制执行，需要区分配偶一方管理财产还是双方共同管理财产两种不同情形。在共同共有财产由配偶一方单独管理的情况下，执行依据以向该方作出为必要和已足；而在共同共有财产由配偶双方共同管理的情况下，执行依据必须向双方作出。在德国的民事合伙上，合伙财产为合伙人共同共有（《德国民法典》第718条、第719条）。因此，对合伙财产的执行最终仅取决于，债权人是否针对所有合伙人取得执行依据，或者针对全体合伙人取得多项同等的执行依据。也就说，若是合伙人的共同共有债务，债权人需要一项针对所有合伙人的执行依据；若是对单个合伙人的连带债务责任，债权人只取得针对一个合伙人的执行依据，债权人可以申请该合伙人的“合伙以外”的财产或者合伙份额；若债权人针对所有合伙人获得一项或多项文义上相同的执行依据，则债权人可以基于一项与合伙毫不相关的债务申请执行合伙财产。可见，对于共同共有财产，若债权人仅对其中某一共有人取得了执行依据，则不得申请对共同共有财产强制执行。例如，执行依据只确定夫妻中一方为债务人，则只能认定存在夫妻个人债务，不能就此对夫妻共同财产进行强制执行。有学者认为，在执行依据只确定夫妻个人债务的情况下，执行力可以扩张至夫妻共同债务中的配偶，于执行中可以追加另一方为被执行人，强制执行夫妻共同财产。从有利于强制执行的实现角度看，这种观点似乎有一定道理，但却有违实体法与程序法的规定。第一，《民法典》第3条明确规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这种“不得侵犯”，既包括诉讼程序外的“任何组织或个人不得侵犯”，也包括诉讼程序中的“任何组织或者个人不得侵犯”。如果将判决的既判力任意扩张到未参加诉讼程序的案外人，就等于法院通过追加被执行人的方式侵犯了案外人的合法权益，这显然违反了《民法典》第3条所规定的保护民事合法权益的基本原则。第二，追加未参加诉讼的案外共同共有人作为被执行人，违反了责任自负的法治原则。按责任自负原则，只有行为人才能对自己的行为负责，并以自己的财产承担责任。在共同共有中，虽然共同共有人之间的权利没有份额之分，但并不表明共有人对其他共有人的个人行为就要承担责任。若追加未参加诉讼的案外共同共有人作为被执行人，显然是让该共有人对他人的行为负责，有违公平正义的司法理念。第三，在《民法典》已经明确界分夫妻共同债务与夫妻个人债务的背景下，任意以夫妻共同财产清偿夫妻个人债务，明显违反了《民法典》作为基础性法律的规定。第四，在民事审判中，法院的判决不能超出当事人的请求范围，据此进行的强制执行当然也不能超出该范畴。因此，在未经依法审判的情况下，不能将作为案外人的共同共有人追加为被执行人，从而对共同共有财产进行强制执行，而只能执行被执行人经共同共有物分割后所取得的财产份额。

　　当然，无论如何，在强制拍卖的房屋为共同共有时，共有人都不能取得《民法典》第726条所规定的按份共有人优先购买权，但若该房屋为租赁房屋的，承租人优先购买权不受影响。据此，在强制拍卖共同共有房屋时，不会出现按份共有人优先购买权与承租人优先购买权竞存的情况。

　　在此，还有必要讨论《民事强制执行法（草案）》第172条和第173条的合理性。首先，《民事强制执行法（草案）》第172条规定：“被执行人个人财产不足以清偿执行依据确定的个人债务的，人民法院可以执行其与他人的共同共有财产。”本文认为，该规定有所不妥，主要理由在于，只有基于共同关系或共同共有财产发生的债务，才能以共同共有财产清偿，且须获得对全体共有人的执行依据。在仅对部分共同共有人获得执行依据的情况下，就直接执行共同共有财产，等于变相追加被执行人，违反了审执分离原则。同时，由于《民法典》并没有赋予共同共有人在出卖共有物时的优先购买权，作为非债务人的共同共有人的合法权益显然得不到保护。其次，《民事强制执行法（草案）》第173条规定：“人民法院查封被执行人与他人的共同共有财产，应当及时通知被执行人和共有人”（第1款）；“共有人在收到通知之日起十五日内，与被执行人协议分割并经申请执行人认可的，人民法院可以依据本法第一百七十一条第二款规定处理”（第2款）；“未在前款规定期限内协商一致的，人民法院可以处置共同共有财产。所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配；不能确定出资额的，等额均分”（第3款）。从这三款的内容来看，第3款的规定显然存在问题，主要体现如下三个方面：其一，在共同共有人不能一致决的情况下，法院就直接处置共同共有财产予以强制执行，存在与第172条同样的不合理性。其二，在共同共有关系存续期间，各共有人对共同共有财产并没有份额之分，既然如此，何来“所得执行款按照被执行人和共有人出资额占比进行分配”？其三，依据《民法典》第303条的规定，对于共同共有财产，只有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，共有人才可以请求分割；而第173条第3款规定，在共有人不能一致决的情况下，由“人民法院直接处置共同共有财产”。这就意味着，法院可以强制分割共同共有财产，这与《民法典》第303条规定有所不符。

　　综上，本文建议，《民事强制执行法（草案）》有关共同共有财产的强制执行条款应当重新设计，具体可以考虑作如下规定：“因共同关系或者共有财产产生的连带债务，申请执行人取得对于全部共有人执行依据的，可以强制执行共同共有财产。执行依据确定的共同共有人的个人债务，申请执行人可以请求人民法院强制执行该共有人经分割而取得的共有财产的份额。”这里的分割依据为《民法典》第303条，即“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要时可以请求分割”。就是说，在强制执行中，如涉及到共同共有财产的，可以认为存在《民法典》第301条所规定的“重大理由”，依此，共同共有人有权请求分割共同共有财产。至于分割方法，可以是协议分割，也可以是裁判分割，但协议分割不得损害申请执行人的利益。若分割协议存在损害申请执行人利益的，申请执行人有权依《民法典》关于债权人撤销权的规定请求撤销。比较两种分割方法，从保护申请执行人的利益及诉讼效益角度考量，裁判分割较之协议分割是更优选择。

　　（二）顺位相同的优先购买权在强制拍卖中的适用规则

　　如前所述，按份共有人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权会产生竞存的情形。此时，权利人之间在拍卖中应如何行使权利呢？对此，涉及如下三个问题需要讨论。

　　1.顺位相同的优先购买权之权利人

　　在强制拍卖中，如果存在顺位相同的优先购买权，应如何确定权利人的范围呢？一般地说，在强制拍卖按份共有份额、有限责任公司股东股权、合伙份额时，其他的按份共有人、股东、合伙人都享有优先购买权，而被执行人不应享有优先购买权。对此，《日本强制执行法》第68条规定，在强制拍卖中，“债务人不能提出买受申请”。这种规定的理由在于：第一，如果债务人成为买受人，当申请执行人未通过该不动产拍卖获得全额清偿时，还可以对同一标的物再实施一次不动产执行，这会使得程序变得繁琐；第二，如果被执行人有买受的资力，则应当向债权人清偿；第三，如果被执行人不缴纳拍卖款也会造成阻碍，使程序复杂化。本文认为，日本法的规定值得我国借鉴。问题在于，在强制拍卖按份共有的租赁房屋时，优先购买权人的范围应如何确定。如前所述，在出租人自愿出卖租赁房屋时，应赋予不同意出卖的按份共有人以优先购买权，但在强制拍卖中并不存在共有人的意愿，故无法依此确定优先购买权人。本文认为，在强制拍卖按份共有的租赁房屋时，无论按份共有人对外承担责任的形式如何，因对内都要承担按份责任，此时，从按份共有人的法律地位上说，他们既是债务人，也是债权人，故宜认定全部按份共有人都享有优先购买权。

　　应注意的是，如果作为被执行人的按份共有人有资金用于购买共有物，其就有资金用于清偿债务。在这种情况下，强制拍卖似无必要。但是，每个执行案件的情况各不相同，有的被执行人在强制拍卖程序启动后才获得资金，有的被执行人隐瞒资金而法院没有查明。此时，被执行人是否有权申请终止强制拍卖程序改以资金清偿债务？或者法院是否应当终止强制拍卖程序？本文认为，在上述情况下，应当赋予法院以裁量权，由法院根据案件实际情况，依据有利于实现强制执行的原则，决定是否继续进行强制拍卖程序。

　　2.强制拍卖中优先购买权的竞买规则

　　在强制拍卖中，无论优先购买权人为一人或数人，都存在如何行使优先购买权的问题。关于这个问题，现行法并没有明确规定，仅有相关司法解释有所涉及。依据《拍卖规定》第16条第1款规定，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人；《网拍规定》第21条第1款规定，优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。可见，上述司法解释均确定了优先购买权人参加拍卖的“跟价法”。在“跟价法”中，优先购买权人需要在拍卖中不断跟进最高价，而在优先购买权人跟进最高价后，其他竞买人仍可以出更高的价格。只有在其他竞买人不再提出更高价时，优先购买权人才能以最后的最高价拍得拍卖物。在拍卖中，还有另外一种方法即“询价法”。在“询价法”中，优先购买权人在拍卖过程中，无须参与竞拍，而是等待拍卖结束确定最高价后，由拍卖人询问优先购买权人是否愿意以最高价购买。对此，优先购买权人有两种选择：一是不同意购买，则视为放弃优先购买权；二是同意购买，则竞得拍卖物。本文认为，比较而言，“跟价法”比“询价法”更有利于协调竞买人之间的利益。因为在“跟价法”中，其他竞买人还存在继续叫价的机会，但“询价法”则使其他竞买人丧失了这种机会。《民事强制执行法（草案）》第120条第1款沿用司法解释确立的“跟进法”，这是合适的选择。

　　3.强制拍卖中顺位相同优先购买权的竞买方法

　　在强制拍卖中，如果存在顺位相同的数个优先购买权人，他们应当如何行使权利，立法例上有不同的规定。有的立法采取“最先出价法”，如按照法国司法判例，拍卖中最先作出替代声明的共有人，惟一成为替代拍卖得标人的财产取得人。有的立法采取“比例购买法”，如《葡萄牙民法典》第1409条第3项规定：如有两名以上行使优先权之人，则被转让之份额按各人所占之份额比例确定；有的立法分别采取改良最多法与份额最多法，如《巴西民法典》第1322条规定，有两个以上优先购买权人的，在共有人之间，对共有物改良最多之人享有优先权，如无此等之人，拥有最大份额之人享有优先权。

　　在我国，实体法采取了“比例购买法”。例如，《民法典》第306条第2款规定，两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。《公司法》第71条第3款规定，两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。可见，在顺位相同的优先购买权均得行使的情况下，实体法上奉行的是平等规则，并不存在何者优先问题。这种规则是合适的，因为顺位相同的优先购买权，其效力亦应当相同，相互间不存在优先效力。那么，“比例购买法”应当如何计算呢？对此，一种观点认为，应当按照数个共有人各自在共有物中所占的比例取得转让的份额；另一种观点认为，应当按照转让时的份额比例行使权利。本文赞同第二种观点。《民法典》第306条第2款的表述是“按照转让时各自的共有份额比例”行使权利，而不是“按照各自在共有物中所占的份额比例”行使权利。如果按照后者行使优先购买权，则对优先购买权人是不公平的，因为在数额上后者显然小于前者。有学者在解释本条规定时举了如下例子：甲、乙、丙、丁四人各出资10万元购买一间房屋，约定各占1/4，后丁将其所占有的1/4份额转让甲，则在丙转让自己的份额时，甲、乙同时主张优先购买权时，应当按甲占2/4、乙占1/4的比例分配丙所转让的共有份额。本文认为，该例的解读显然不妥。若按甲2/4、乙1/4的比例分配丙所转让的共有份额，则甲、乙共同受让的份额仅为丙转让份额的3/4，对于剩余1/4份额则没有优先购买权，这显然不符合优先购买权的含义，因为优先购买权是对所转让的共有份额全部享有权利。因此，正确的理解应当：在丙转让份额时，甲、乙在转让时的共有份额比例为2:1，这个比例就是甲、乙行使优先购买权的比例。

　　相比实体法规定的“比例购买法”，现行司法解释采取了另外的行使方法。依据《拍卖规定》第13条第2款规定，顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人；《网拍规定》第21条第3款规定，顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。可见，上述司法解释分别确立了“抽签确定法”“最先出价法”两种不同的优先规则，而《民事强制执行法（草案）》第120条第2款则采取了“最先出价法”。应当说，上述两种方式都违背了实体法的规定，也不利于保护其他优先购买权人的利益。就“抽签确定法”而言，虽然每个优先购买权人的机会是均等的，但这种方法带有很强的随机性和不可预测性，完全凭当事人的运气；就“最先出价法”而言，其也具有一定的运气成分，而且仅依出价先后确定竞买人显然缺乏合理性，特别是在出价时间间隔很短的情况下更是如此。就实质内容而言，上述两种方法都很可能破坏原有权利人之间的权利结构比例，不利于维护原有的财产利用秩序。当然，立法例上确实存在“最先出价法”与“抽签确定法”，如前述法国司法判例采取了“最先出价法”，我国台湾地区“强制执行法”第94条和“民法”第824条采取了“抽签确定法”。但是，我国台湾地区所采取的“抽签确定法”解决的是并非数个优先购买权的行使问题。依据我国台湾地区“强制执行法”第94条的规定，债权人有二人以上愿意购买的，以抽签的方式确定。对于该规定，有学者已经提出了批评，认为其存在不合理性。同时，我国台湾地区“民法”第824条7项系为解决共有物分割而设立的制度，即在变价分割时，赋予共有人之优先购买权。而共有物变价分割之所以采取“抽签确定法”，是“为避免回复共有状态，与裁判分割的本旨不符”，而且也是为了与“强制执行法”保持一致。在我国《民法典》已经采纳“比例购买法”的背景下，强制执行法应当与其保持一致。一方面，在实体法上，顺位相同的优先购买权实行平等原则，不存在以何种方式确定何者优先问题；另一方面，强制执行只是实现实体权利的一种方式，不能改变实体法所规定的实体权利内容。就此而论，无论是“抽签确定法”还是“最先出价法”均不符合《民法典》等实体法的规定，应予抛弃。正确的做法是遵循实体法上所规定的平等原则，采取“比例购买法”。只有这种方法，才能较好地维持各权利人在原权利中的份额比例，保持既有财产利用的稳定和平等。据此，本文建议，《民事强制执行法（草案）》第120条第2款后半句有关“顺位相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由出价在先的优先购买权人竞得”的规定应修改为：“顺位相同的优先购买权人以相同价格出价的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自享有的共有份额比例行使优先购买权。”

　　优先购买权是一项重要的实体法上的权利，法律所规定的按份共有人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权、承租人优先购买权都是法定权利。这些优先购买权不仅在普通买卖中适用，在强制拍卖中也可以适用。在实体法上，既存在着顺位不同的优先购买权，也存在着顺位相同的优先购买权。前者主要发生在出卖按份共有的租赁房屋时的按份共有人优先购买权与承租人优先购买权之间；后者在出卖共有份额时的按份共有人优先购买权、出卖共有租赁房屋时的按份共有人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权中都会发生。在拍卖中，优先购买权的竞买规则有“跟价法”与“询价法”之分，司法解释和《民事强制执行法（草案）》采纳了“跟价法”，这是适宜的。对于顺位相同的优先购买权，实体法确立了优先购买权之间的平等原则，在竞买方法上采取了“比例购买法”。但司法解释却采取了“抽签确定法”“最先出价法”，这不符合实体法的规定，应予废除。对此，强制执行法应当遵循实体法的规定，将“比例购买法”确定为顺位相同的优先购买权的竞买方法。

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