《法学论坛》2022年第4期要目

【名家主持·法治思维方式的塑造】

1.辩思解释的意义探寻

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

摘要：恰当的辩思可以矫正由据法阐释所衍生的弊端，协助法律更加灵活地调整复杂多变的社会。在辩证思维盛行的中国，辩思解释是全面认识法律，推进法治的重要思维方式。然而，对辩思解释的负面影响也应保持充分警惕。过度的辩思会使法律处于不稳定状态，动摇法律的一般性、权威性等要求，法治思维亦难以贯彻。法律的安全性、自主性等要素一旦丢失，就难以成就现代法治。中国特色法治思维方式之塑造，需要在辩思解释和据法阐释的有机调和中寻找出路。

关键词：法治思维；辩思解释；据法阐释；法治话语；法律方法

2.《唐律疏议》的释法性解释和造法性阐释

作者：郑显文（上海师范大学哲学与法政学院）

摘要：唐朝建国之初，李唐统治者认真总结了此前各代的法律经验，初步确立了“天下之法”的观念，并把这种法律至上的思维方式运用到唐律的解释之中。唐高宗永徽年间，为了给各级司法官员在法律实践中提供确定性文本，唐高宗命长孙无忌等人对唐律的条文逐条“疏议”解释，编纂了《唐律疏议》。《唐律疏议》在尊重文本权威性基础上，采用语义解释、历史解释、体系解释等方法对文本内容进行客观的、描述性的说明，可将其概括为释法性的解释；《唐律疏议》还运用价值补充、法律漏洞填补等方法对文本中未规定的事项进行法律阐释，论证解释的合理性，这是一种造法性的法律解释方法。《唐律疏议》的解释形式和解释方法，开创了中国古代法律解释的新范式。

关键词：唐律疏议；释法；造法；解释方法；法律阐释

3.法律解释观念的论证转向与方法转型

作者：焦宝乾、赵岩（山东大学法学院[威海]）

摘要：在不同法系、国家的研究中，与传统法律解释“方法”在相当意义上的用语，还有解释的“标准”“因素”“规准”“规则”“原则”等，但随着法律论证理论兴起后，新出现的“论证”一词开始更多被使用。用语上的变迁背后是人们对法律解释观念的深层次变化。这体现为从传统语义学上的法律解释观转向语用学的解释观、法律解释的正当性需要通过论证来完成，并且是在论证的框架内进行。在具体解释方法层面，同样出现了论证转型，并由此产生了解释性论证、论证（论辩）型式等新概念。这种转型给当今法律解释理论带来新的影响和变化。这种变化不仅涉及法律解释理论自身，还直接影响到人工智能与法律解释的前沿研究。随着这种转向，传统法律解释理论话语也发生了根本的改变，并具有重要司法实践意义。

关键词：法律解释；法律论证；解释规准；解释性论证；论证型式；法官思维；人工智能

【学术视点】

4.论法律的应用实践及其实践理性原则

作者：姚建宗（海南大学法学院）

摘要：法律的应用实践是社会活动主体，即享有一般“私权”意义上的普通主体和行使“公权力”意义上的特殊主体，依据法律行使权利或职权、履行义务或职责并承担责任的“依法办事”的“合法”行为与活动。普通主体从事法律的应用实践必须遵循的实践理性原则是合法性原则、诚实信用原则、利己不损人原则、理性克制原则、合作共赢原则。特殊主体从事法律的应用实践必须遵循的实践理性原则是合法性原则、权力谦抑原则、尊重权利原则、诚实信用原则、尊重常识常情常理原则、人文关怀原则、配合协作原则。

关键词：法律的应用实践；普通主体；特殊主体；实践理性原则

5.“损害赔偿法理”之反思

——以酒店采光侵权案为素材

作者：纪建文（山东财经大学法学院）

摘要：从《中华人民共和国民法典》有关侵权责任的规定中抽象出来的“有损害即应有赔偿”的逻辑不仅不利于权利理论的精细化，也不利于正确的引导实践。借助于一个虚拟的酒店采光侵权案，重申了权利的相互性视角，认为此类案件中问题的实质应为：避免较严重的损害，应由权利的市场价值来决定谁将最终拥有权利。但这并不意味着利益受损的当事人一定会起诉维权，因为诉讼或索赔成本都是财产权的维护成本。即便当事人起诉，法官既可以依据权利规则，也可以依据责任规则来裁判案件。而如果选择了责任规则，原告的权利可能会继续受损。又由于模糊是法律的天性，权利冲突双方的力量对比一直处于变迁之中，权利边界的弹性进一步使赔偿处于不确定状态。

关键词：损害；权利的相互性；权利规则；责任规则；权利边界的弹性

6.权力监督制约的第三种模式

作者：杨建军（西北政法大学法治学院）

摘要：如果依照权力监督制约所依托的规范来划分，则人类历史上曾经诞生过依托法律规范的权力监督制约、依托道德规范的权力监督制约和依托党内法规的权力监督制约三种模式或者说三种“理想类型”。其中，以党规党纪监督制约权力，是中国共产党开创的权力监督制约的新模式：权力监督制约的主体不是国家或社会，而是执政党；权力监督制约的规范是执政党制定的系统的党内法规规范体系而不限于法律规范或道德规范；既强调对权力监督制约对象的全覆盖又强调抓住“关键少数”；此外，还有独特的党内法规监督实施机制和责任承担方式。第三种权力监督制约模式既有对基于法律规范的权力监督制约模式和基于道德规范的权力监督制约模式理念、制度的承继，也有对两种模式的理念、制度的超越。相比世界各主要政党的章程或者“规矩”，中国共产党创立的依靠党内法规对权力监督制约的模式，在世界上是独一无二的。

关键词：权力；监督；制约；党内法规；模式

7.证券犯罪中刑事职业禁止的规范解读与衔接适用

作者：李兰英、陈勇（厦门大学法学院）

摘要：刑事职业禁止与证券犯罪之间存在人为隔阂，这既有我国刑事职业禁止制度的理论研究与司法实践需求相悖反等内在原因，也有证券从业限制体系之间的衔接不足、关系混乱等外在原因。在法经济学的视角下审视后发现，刑事职业禁止制度适用于证券犯罪时，能够有效弥合证券犯罪成本极小与现有刑罚措施效度不足之间的差距，因此，其具有适用的必要性，但也需要注意控制犯罪人个人所承担之成本的限度。为了贯穿刑事职业禁止制度与证券犯罪的“中间通道”，有必要在重申刑事职业禁止制度之保安处分性质的基础上，厘清其实体法规则，完善相关制度保障措施，以实现其社会效益的最大化。

关键词：证券犯罪；刑事职业禁止；法经济学；行刑衔接

【热点聚焦】

8.自我优待的反垄断规制问题

作者：丁茂中（上海政法学院经济法学院）

摘要：美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》直接将自我优待与掠夺性定价、排他性交易列为平台进行市场力量传导的手段，这种做法缺乏必要的科学性。范畴的不明确和可能涉嫌的垄断行为主要类型客观决定了无法对自我优待直接适用本身违法原则进行定性。要认定自我优待构成滥用市场支配地位，就必须按照滥用市场支配地位的构成要件进行规范分析。在构成要件上，滥用市场支配地位存在三要件和四要件两种潜在的选择。根据以往经验来看，大型以上的互联网平台采取一些特定举措确实会影响到市场公平竞争，应当是反垄断执法机构关注的重点。但是因为滥用市场支配地位的法律认定往往会存在一定程度的不确定性，所以有必要对自我优待的竞争合规作出进一步的指引。

关键词：自我优待；竞争规制；本身违法原则；合理原则

9.未成年人保护处分制度的反思与改进

作者：侯艳芳（华东政法大学刑事法学院）

摘要：构建并完善未成年人保护处分制度、加强矫治教育是解决严重危害社会行为主体低龄化问题的有效路径。我国未成年人保护处分政策应采用恢复性模式，坚持以教育为本位的理念。包括分类处理机制和补足机制的未成年人案件分流机制应当以公安机关为分流主体，发挥检察机关的法律监督职能，构建内部监督和外部监督的闭环。采取未成年人保护处分制度相对化区分机制，即未成年人保护处分可普遍适用于实施严重不良行为的未成年人，而仅在特殊情形下，依据未成年人的行为是否达到刑法规定的犯罪程度和责任年龄对保护处分措施进行差别化规定。通过健全教育行政部门会同公安机关决定机制、完善专门教育指导委员会评估机制、强化与接受专门教育未成年人的父母或者其他监护人的联系机制、设置特殊的行政复议和行政诉讼救济程序以及由检察机关行使法律监督权等制度设计，构建权利保护、专业判断、多方参与、有效救济的科学决定程序。

关键词：未成年人保护处分；严重不良行为；专门矫治教育

10.论公共数据国家所有

作者：衣俊霖（上海交通大学凯原法学院）

摘要：公共数据是否归国家所有，目前仍是个悬而未决的问题。针对公共数据所有权的现有研究主要基于私法财产权概念，忽视了国家所有的公权力面向。另外，目前对公共数据国家所有的论证，主要从法教义学和产权经济学入手，存在解释牵强、理论误用和论证不充分等缺陷。有鉴于此，有必要从政治哲学领域寻找国家所有权的证成工具。借助契约主义论证框架，公共数据国家所有可置换为一个虚拟的公共信托协议--国家受全民之托管理公共数据，但最终收益全民共享。由于无知之幕下的立约人会选择该协议来对公共数据资源进行分配，故公共数据国家所有的正当性得以证立。从虚拟缔约走向现实中的制度展开时，应关注国家所有权的确立程序、公共数据目录管理、收费机制以及数据资源的普惠供给，以切实保障公民应享有的数据权益。

关键词：公共数据；数据权属；国家所有权；契约主义；无知之幕；公共信托

11.论数据双层结构的私权定位

作者：姜程潇（北京大学法学院）

摘要：研究数据这一非有体物的客体的法律属性是目前极其重要的课题。数据的定义多以个人数据信息为主，而这样的定义忽视了数据概念作为非传统的信息载体的本质。根据目前数据概念的使用，应规范区分数据载体与数据内容概念（双层结构）。此外，在数据私权定位中，双层结构的视角能更为清晰地理解数据在私法中的定位，体现了数据载体在私法上独特的价值以及基于数据内容的不可确定性，数据财产权与其他传统财产权构造上本质上的区别。在法律属性上，数据载体以及内容仍是以财产属性为基准。

关键词：数据；数据双层结构；数据载体；数据内容；数据财产权

【法治前沿】

12.中国环境法治发展总体结构与环境法典编纂指引

——以“生态文明入宪”为中心的分析

作者：陈海嵩（武汉大学环境法研究所）

摘要：对中国环境法治发展的认识须围绕相应的历史背景和社会条件而展开。“生态文明入宪” 既是对中国环境法治发展实践经验的规范化表达，也是中国环境法治发展理论成果的高度凝练，对中国特色环境法治体系的形成具有价值导向功能，对环境法律制度的完善具有规范指引功能。中国环境法治发展具有自主性、多样性和阶段性的特点，为形成具有中国特色的环境法理论体系、制度体系、话语体系奠定了基础。当代中国环境法治发展的整体结构及其特点，为编纂形成具有中国特色的环境法典提供了规范指引和基础支撑。中国共产党的领导是当代中国环境法治发展中最为关键、最为核心的要素，需要通过适当方式在环境法典中加以体现，将生态文明体制机制改革的政治正当性转化为法律合宪性，促进环境法理论与实践在宪法价值秩序内相互影响、相互检验、相互促进的能动过程，形塑了环境法治发展的中国模式。

关键词：环境法治发展；环境法典编纂；生态文明入宪；党的领导

13.环境类多边条约中文译本翻译的方法论

——以两项全球性国际水法公约为例

作者：胡德胜（重庆大学法学院）

摘要：生态文明时代的国际法治需要以环境类多边条约为基础的国际法支撑。中国话语、中国方案和中国担当需要通过多边条约中文译本予以表达和贡献。基于跨学科属性，环境类多边条约英-中翻译在方法论上，于法学视角应该注重法律关系主体义务或责任的明确和准确表达，从翻译学视角需要运用静态对等策略，在自然科学方面应该关注专业术语的正确或合理表述。以1992年和1997年两项全球性国际水法公约为例，运用上述方法论分析中文译本存在的翻译问题，提出我国一方面需要着眼于长远和稳定建设强大而稳定的译员队伍体系，确保环境类国际条约中文译本特别是作准文本的质量，另一方面需要根据条约缔结程序的国际法对已有中文作准文本中的错误提出更正。

关键词：多边条约；国际水法；翻译；中文译本；方法论

14.我国荒漠化防治政府主导责任的实践困境及其应对

作者：李智卓（清华大学公共管理学院）

摘要：在现代法治社会中，政府作为社会公共利益的代表者、主要供给者和保护者，在荒漠化防治中应当负有主导责任。我国荒漠化防治的政府责任尽管在相关法律中有所体现，但实践中还存在政府责任缺失、政府短视、央地矛盾等问题，主要原因在于我国相关法律对荒漠化防治政府责任规定不明确、任期目标责任考核制度不完善、中央环保督查的效果不佳等。因此，在我国推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下，完善我国荒漠化防治的政府责任，不仅需要健全我国荒漠化防治政府责任各项制度，而且还要将该政府责任具体落实到荒漠化防治的实践中，明确荒漠化防治的主导责任及其主体，健全荒漠化防治任期目标责任考核制和中央环保督察制。

关键词：荒漠化；防治；政府责任

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