《中国法律评论》2022年第3期要目

【特稿】

1.论禁止滥用权利

——兼评《总则篇解释》第3条

王利明（1）

【专论一·《公司法》修改理念与实践】

2.我国公司立法的理念变迁与建构面向

陈甦（22）

3.我国商事主体登记制度改革的难题与路径

——以登记效力的考察为中心

刘凯湘（37）

4.董事合规义务体系

——以董事会监督机制为路径依赖

陈景善（53）

5.独立董事的当责与苛责

王涌（64）

6.股东派生诉讼前置程序的公司参与

李建伟（78）

【专论二·反垄断法专题研究】

7.反垄断司法的逻辑与经验

孔祥俊（92）

8.反垄断视阈下的算法价格歧视问题

许身健、郜庆（105）

【思想·合宪性审查、一般法理论与宪法渊源】

9.宪法渊源作为方法

张翔（118）

10.法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释

冯威（131）

11.形式主义宪法观及其修正

——从“宪制性人大立法”说起

黄明涛（151）

12.宪法审查时代如何理解宪法渊源？

——中国问题与法国教训

王建学（162）

13.宪法渊源还是宪法解释？

——一个功能替代的视角

左亦鲁（176）

【影像】

14.从陕北公学到政法大学

王健（187）

【策略】

15.中国仲裁立法的二元模式探讨

孙巍（193）

16.论民法典中请求权规范的体系构造

杨旭（206）

17.论反担保的从属性及其限度

赵峰（217）

自1993年《公司法》颁布以来，三十年间公司法经历了1999年、2004 年、2005年、2013年和2018年数次修订，不断为改革开放和经济发展保驾护航。中国特色社会主义进入新时代，为适应新时代经济高质量发展需要，公司法在社会各方面高度关注之下，迎来第六次修改。2021年12月20日，《公司法（修订草案）》提请十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议。此次修法力度较大，旨在进一步完善中国特色现代企业制度，为打造更具活力的中国市场提供坚实法治保障。鉴于此，本刊策划公司法修改主题，期望聚集法学界力量，为已进入关键期的公司法修改贡献智慧。

中国社会科学院法学研究所陈甦研究员在开篇之作《我国公司立法的理念变迁与建构面向》中，以当代中国短短四十年间社会时空大幅度压缩、经济社会剧烈变化的时空背景为观察视野，探讨了蕴含在我国公司立法与经济体制变迁相偕而行这一重要表征背后的规律性；并强调公司法的整体建构与大修，必须深刻认识并尊重这种规律性，应该沿着市场体制的改革趋向加强其体系上的协调性和在应用上的有效性。

北京大学法学院刘凯湘教授在《我国商事主体登记制度改革的难题与路径——以登记效力的考察为中心》一文中，通过对设立登记的创设效力、确定效力的立法模式和立法完善、撤销登记制度的反思几个方面的详尽分析，对如何完善商事主体登记制度给出了路径性建议。

中国政法大学民商经济法学院陈景善教授的《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》在充分总结、提炼国内外立法与司法案例、经验的基础上，提出以董事会监督机制为主要路径，建立公司合规机制、完善董事会合规义务体系，从而趁新一轮公司法大修之势推动公司合规法定化一步到位的立法建议。

中国政法大学民商经济法学院王涌教授在《独立董事的当责与苛责》一文中，以“当责”与“苛责”两个概念为分析起点，阐述了独立董事制度的历史起源和职责扩张，对现行独立董事制度实践中的“苛责”进行了批评，主张以正当性为基础全面完善独立董事“当责”制度。

中国政法大学民商经济法学院李建伟教授的《股东派生诉讼前置程序的公司参与》通过对股东派生诉讼前置程序公司参与机制亟待解决的三个问题的研究分析，提出如何更有效激励公司参与、发挥应有价值，是股东派生诉讼前置程序改革的重点，希望能引起学界和实务界的进一步思考与讨论。

【专论二·反垄断法专题研究】

我国现行《反垄断法》于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。时隔14年，《反垄断法》再次修改，意义重大。通过对《反垄断法》等竞争性法律立法、执法和司法完善，对垄断、限制竞争和不正当竞争行为进行规制，有利促进要素自由流动和优化资源配置效率，为推动中国经济高质量发展和实现共同富裕提供制度保障。

2020年年底国家提出“强化反垄断”，2021年反垄断执法突飞猛进。经过一年的高强度执法，国家对平台治理又提出新理念和新定位。本刊就反垄断领域的两个重大话题——反垄断司法与价格算法歧视问题进行策划，以期引起各界对反垄断议题的进一步思考。

上海交通大学讲席教授孔祥俊撰文《反垄断司法的逻辑与经验》，认为司法是厉行反垄断法治的重镇，需要以逻辑与经验为表里，以一般规则为指导，以反垄断实际为依归，恰当地诠释法律。反垄断司法以裁判妥当性为目标，通过重形式而更重实质，寓经验于逻辑之中。反垄断司法应当强化法官主体性，保持必要的司法谦抑，并奉行适当的最低限度主义。

中国政法大学法律硕士学院许身健教授与郜庆副教授合作撰文《反垄断视阈下的算法价格歧视问题》，认为算法价格歧视虽然不一定减损社会总福利，但是会产生排挤效应、剥削效应和抑制创新，因此算法价格歧视可能会构成反垄断法所禁止的差别待遇行为。认定算法价格歧视的违法性需以经营者具有市场支配地位为前提，并允许其提出“正当理由”之抗辩。

【思想·合宪性审查、一般法理论与宪法渊源】

主持人按（本期思想栏目由张翔教授主持）

套用一句俗滥的话：宪法渊源的讨论既有实践价值，又有理论意义。

正是基于中国法治实践的需求，“混乱而无用”的宪法渊源才重新回到宪法学界的视野中。2021年第四届中国宪法学青年论坛以宪法渊源为主题，其实践背景就是我国“依宪治国”“依宪执政”要求下合宪性审查工作的推进：合宪性审查，必须明确所依据的“宪”是什么。在此实践场景预设下，清晰而坚硬的共识得以达成：在包括中国在内的现代成文宪法国家，宪法渊源只能是具有最高法律效力的宪法典。而“宪法性法律”“宪法相关法”“宪法惯例”等聚讼纷纭的议题，亦在讨论中得以澄清。宪法渊源概念不再那么混乱，并且开始变得有用，法学学术对于法治实践的反哺作用得以呈现。在此，要特别感谢秦前红教授以及各位同仁，让此次讨论的成果得以在《法学评论》2021年第4期集中展示。

同时，正如刘作翔教授在论坛致辞中所指出的，法律渊源是法学的元概念、元问题，对宪法渊源的讨论具有法理学意义。在讨论中，从“法适用”出发导出的宪法渊源的封闭论，非常偶然地调和了法理学界在法律渊源问题上的“司法立场”和“立法立场”，也隐约开启了从宪法问题出发，反思法源论与法学方法论乃至法概念论、法效力论等一般法理论的方向。“把宪法渊源作为方法”可以反思众多宪法学的基础性问题。而“把宪法作为方法”也可以反思众多法理学的基础性问题。本专题的五篇论文，仍然是在法实践和法理论两个方向上的继续探讨。

张翔尝试超越合宪性审查/宪法适用的视角，而将宪法渊源本身作为方法，来反思宪法概念、宪法解释、宪法发展以及宪法与政治事实等基础问题；冯威在法哲学层面对既有观点进行了辨析和批判。认为基于规范层级构造与基本规范理论，“法律渊源”已成冗余概念。而宪法具有自我指涉的特征，因而阻断了人们将制宪权、宪法修正案、“宪法性法律”、“宪法解释”宪法惯例等作为宪法的法律渊源；黄明涛引入“宪制性人大立法”的新概念，来摆脱“宪法性法律”的语词纠缠，并借此反思形式主义宪法观，细化实质宪法观的内容层次并给出识别与操作的具体方案；王建学以法国的经验教训为借镜，在宪法渊源的古今之变中探讨合宪性审查的制度生成，提示我们维护宪法渊源的形式性、充分发挥宪法审查功能的重要性；左亦鲁则指出，在将宪法典之外的内容引入宪法实施的意义上，宪法渊源和宪法解释具有功能替代的关系。宪法解释有其优势，但并不必然能保证宪法的封闭性与规范性，因而在建立和完善宪法解释等程序机制的同时，也要控制宪法解释的自由空间，避免“夹带私货”。

今年是我国现行宪法颁行40周年。回到元问题的讨论，是对既往的总结与致敬，也指向不断延展的新时代。

【影像】

本期影像题为《从陕北公学到政法大学》，由西北政法大学王健教授撰文并供图。陕北公学创办后，不断融汇相关办学资源，分别衍生为华北联合大学、华北大学、中国人民大学，和延安大学、西北人民革命大学、西北政法干部学校、中央政法干部学校西北分校、西安政法学院、西北政法学院、西北政法大学两大分支系统。这些学校先后设置的建政、行政、司法、法政、法律、法学等班、系、院的办学宗旨一脉相承，为培养政权建设和革命法制工作需要的专门人才作出了历史贡献，是新时代建设德才兼备的高素质法治工作队伍的重要力量。

【策略】

北京市中伦律师事务所合伙人、中国政法大学国际法专业博士研究生孙巍撰文《中国仲裁立法的二元模式探讨》，认为国内仲裁与国际商事仲裁在理念和制度上均有较多不同，在一部仲裁法中无法实现融合。为了更好地适应两种不同的仲裁文化，避免国内和国际商事仲裁的矛盾在统一立法中无所适从，我国可以实行仲裁的二元立法模式，将国内与国际仲裁分别立法。

清华大学法学院博士后、清华大学“水木学者”杨旭撰文《论民法典中请求权规范的体系构造》，以《民法典》第179条第1款为核心构造现行法上的请求权规范体系，完善体系构造标准，以请求权与实质法律地位的关系为切入点，逐个分析该款所列各种民事责任承担方式并加以补充，创新提出两大保护机制。

中国政法大学博士研究生赵峰撰文《论反担保的从属性及其限度》，本文以反担保的从属性为核心，对《担保制度解释》第19条的规范适用展开教义学分析，指出应对第19条1款进行目的论限缩解释，于反担保人的不同类型以差异化处理。

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办的国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

《中国法律评论》秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，借鉴国际经验，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。

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