《法商研究》2022年第3期要目

《法商研究》2022年第3期要目

【法治热点问题】

1.经济法新型责任形态的理论拓掘

张守文（3）

2.我国司法改革的内卷化风险及其治理

王禄生（16）

3.搜索引擎服务提供者的注意义务

杨显滨（30）

4.国际投资协议日落条款研究

魏艳茹（42）

【法学争鸣】

5.保护规范理论的适用困境及其纾解

何源（57）

6.限制加重原则之反思与并科原则之提倡

刘湘廉（71）

7.股东出资义务“常态加速到期理论”之反思

——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制

郗伟明（85）

【法学论坛】

8.复合型法治:破解乡村治理难题的一种制度性框架

王勇（99）

9.违法性认识错误的证明困境及其出路

吴桐（114）

10.我国企业年金法律制度的检视与完善

金昱茜（128）

11.留置抗辩权的体系构建:以牵连关系为中心

庄加园（142）

【法律适用】

12.污染环境罪司法适用的困境及其破解

樊建民（157）

13.国有企业规则的国际造法走向及中国因应

毕莹（171）

14.环境民事公益诉讼的界限

刘静（187）

【法治热点问题】

1.经济法新型责任形态的理论拓掘

作者：张守文（北京大学法学院）

内容提要：随着经济立法的发展，经济法新型责任形态不断涌现，对其可以从“形式-状态”两个维度展开研讨：一方面，从责任形式维度，应分析经济法新型责任形式的类型、立法体现及相关影响因素，揭示其对既有责任形式的拓展；另一方面，从责任状态维度，应当对上述责任形式的生成、分布、适用和演变等存续状态进行挖掘，以揭示其背后的责任原理和责任机制，并促进经济法责任制度的结构和功能的完善。责任形式及其存续状态，体现了特定的法律价值和法治理念，其蕴含的经济法治逻辑会直接影响经济法规范结构和经济法秩序的形成。把握经济法治逻辑，既有助于理解经济法责任与其他部门法责任的差异性和互补性，推进整体法治体系的完善，也有助于整合经济法的规范论与价值论、运行论的研究，推动经济法责任理论乃至整体法律责任理论的深化。

关键词：经济法；新型责任；形式与状态；经济法治逻辑

2.我国司法改革的内卷化风险及其治理

作者：王禄生（东南大学法学院、东南大学人民法院司法大数据研究基地）

内容提要：受制于一系列主客观因素，我国司法改革正在面临内卷化风险。这表现为司法改革往往只能在既定框架下对有限领域展开审时度势、持续不断的调整；尽管改革在相关领域取得显著的成效，却难以完全实现预期目标，改革因成效不均衡而无法全面深化。从根源来看，我国司法改革过程中司法独特性与政治统一性博弈形成的角色约束，“地方试点主义”与“政治锦标赛”叠加而成的竞争倾向，领导决策与政治动员结合产生的行政主导共同型塑并强化了内卷化风险。治理内卷化风险，必须打破角色约束，避免将司法改革作为缓解体制改革压力的制度性工具，并从制度上充分回应司法需求；限制竞争倾向，降低试点的随意性与偶然性，提倡有序试点和理性竞争；破除行政主导，保障依法推进、扩大多元参与、提倡增量改革。

关键词：司法改革；内卷化风险；法院人员分类管理；法官员额制

3.搜索引擎服务提供者的注意义务

作者：杨显滨（中国人民大学民商事法律科学研究中心、上海大学法学院）

内容提要：与《中华人民共和国侵权责任法》第36条第3款相比，《中华人民共和国民法典》第1197条在“知道”的基础上增加了“应当知道”的表述，课以网络服务提供者注意义务。这似乎为学界关于搜索引擎服务提供者是否负有注意义务的争论画上了句号，但仍有诸多不尽人意之处。应当对搜索引擎服务提供者注意义务的具体内容进行建构，包括通知前的主动防范义务和通知后的危险控制义务。主动防范义务要求搜索引擎服务提供者对网络用户输入的、无网页链接的关键词承担过滤义务，并在用户协议或服务协议中列明拟过滤的关键词。危险控制义务要求搜索引擎服务提供者对权利人的“通知”、网络用户的“声明”等进行审查或履行“转送”“告知”“及时采取必要措施”“及时终止所采取的措施”等义务时，负有防止危险发生或扩大的注意义务，力争达致权利人、网络用户、搜索引擎服务提供者之间的利益衡平。

关键词：搜索引擎服务提供者；注意义务；主动防范义务；危险控制义务

4.国际投资协议日落条款研究

作者：魏艳茹（广西大学法学院）

内容提要：国际投资协议普遍存在有关自身终止事宜的终止条款，日落条款内嵌于此。日落条款为投资者剩余权利保护、东道国投资治理变革预设了制度空间。晚近部分国家在共同终止老一代国际投资协议时尝试对其日落条款进行嗣后管理，使之更契合现实需要，但国际投资协议独特的三角结构令相关管理面临国际法风险。因立场和视角偏差，投资仲裁庭视野中的日落条款与缔约方视野中的相应事物可能存在很大的不同，此方面投资仲裁实践有限且混乱，仲裁庭之间尚未形成禁得起推敲的普遍共识。就中外国际投资协议日落条款而言，在制度预设方面，缔约方必要时应在综合贸易类协议项下的国际投资协议中增设日落条款，同时完善日落条款的表述；在嗣后管理方面，缔约方不予嗣后管理时应注意与日落条款的衔接，予以嗣后管理时应尽量采用明示的方式。

关键词：国际投资协议；日落条款；条约终止；剩余权利

【法学争鸣】

5.保护规范理论的适用困境及其纾解

作者：何源（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：在我国行政诉讼中，被诉行政行为与当事人之间是否具有利害关系是界定原告资格的关键标准。为了给利害关系认定提供客观清晰的判断框架和思考步骤，我国行政审判尝试引入德国法上的保护规范理论。但是，法律解释技术的不成熟导致保护规范理论在适用中遭遇法规范目的解释不确定与“空转”困境，并在客观效果上导致当事人的诉权受到限缩。可以采用类型化适用与公因式提取的技术缓和法规范目的解释不确定性与“空转”困境。当事人的“限诉”困境则可以通过私益保护性标准的松动与注意要求规则的适用予以化解。

关键词：行政诉讼；原告资格；保护规范理论；主观公权利；利害关系

6.限制加重原则之反思与并科原则之提倡

作者：刘湘廉（西南政法大学法学院、西南政法大学量刑研究中心）

内容提要：限制加重原则因存在违背刑法基本原则、缺乏科学适用标准、不利于刑罚目的实现等固有缺陷而受到理论界的广泛质疑。虽然经过两次以修正案的方式对其进行“打补丁”式的修正，但是仍没有消除其在“总和刑”和“最高刑”限制上存在的逻辑悖论，甚至带来刑期适用不均衡、部分犯罪被虚化、“犯罪有奖”等问题。基于并科原则在体现量刑公平正义、实现刑罚目的和发挥刑罚功能等方面的合理性，应当在立法上以并科原则取代限制加重原则，以便从根本上解决数罪并罚制度的并罚原则问题。至于并科原则可能带来“刑期过长”等问题，可通过刑罚执行中减刑、假释等制度的适用及其规则的调整予以消解。

关键词：数罪并罚；限制加重原则；并科原则；量刑规范化；新罪；漏罪

7.股东出资义务“常态加速到期理论”之反思

——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制

作者：郗伟明（山西财经大学法学院）

内容提要：当公司未解散也未破产时，股东出资义务可否加速到期关系到公司及股东、债权人之利益。股东虽然只对公司债权人间接担责，但是基于派生关系债权人获得公司责任财产仍源于股东。从解释论角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”在有限责任对价、契约履行期限、非破产清算补资担责、情势变更等方面殊值商榷；从立法论角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”不具有正当性、不必要且其启动标准不可行。对不诚信认缴出资行为的规制，现行法已经提供若干可用制度，完全不必引入副作用极大的常态加速到期制度。

关键词：出资义务；加速到期；解释论；立法论；不诚信认缴

【法学论坛】

8.复合型法治:破解乡村治理难题的一种制度性框架

作者：王勇（大连海事大学法学院）

内容提要：自改革开放以来，我国的乡村治理取得了可喜的成绩，但是，也存在“乡村隔阂”的问题。其先后表现为“乡政压倒村治”和“乡政疏离村治”，乡村治理现代化和法治化持续地存在“结构难题”和“抽象难题”两个问题。前者表现为政府管理与村民自治之间的权力和组织错位，后者表现为国家立法主导的成文法与乡土社会的相互乖离。基于对乡村治理的权力结构、治理策略、治理规范等综合分析，复合型法治模式的构建，在乡村治理层面提供了一个具有包容性和实效性的制度框架，在依法治理和有效治理的导向下处理国家、社会与公民之间的关系，处理国家法与非正式规则之间的关系。基于“乡政”与“村治”的复合治理结构，基于正式规则与非正式规则的复合规范体系，基于复合型法治的乡村治理能够有效弥合“乡村隔阂”，重新激活“乡政”与“村治”两个内生动力，推进乡村治理的法治化和现代化。

关键词：基层治理；乡村治理；村民自治；复合型法治

9.违法性认识错误的证明困境及其出路

作者：吴桐（北京大学法学院）

内容提要：随着法律规范的精细化和法定犯时代的到来，以知法推定为基础的“不知法不免责”理念逐渐松动，违法性认识错误成为司法实践中常见的辩护事由。虽然违法性认识证明的困难性已难以成为支撑“违法性认识不要说”的理论根据，但是与仅属于主观事实的违法性认识不同，违法性认识错误兼具主观事实和否定事实的双重特性，辩方如何有效证明其存在仍是司法实践中的难题之一。在诉讼证明中，应当明确控方证明违法性认识的推论步骤，严格限制推定的适用范围；对属于辩方证明的违法性认识错误应从证明方式、证明责任、证明标准3个方面区分定罪证明与量刑证明，充分发挥间接证明的灵活性，以保障违法性认识错误作为辩护事由的实效性。

关键词：违法性认识；违法性认识错误；主观事实；否定事实；证明责任

10.我国企业年金法律制度的检视与完善

作者：金昱茜（湖南大学法学院）

内容提要：我国《企业年金办法》将企业年金定义为企业和职工共同建立的补充养老保险制度。当前规范体系存在制度定位偏差、规则内容杂糅等问题，导致主体间法律关系不明、责权义务不清，制约企业年金制度发展。从功能视角观察，企业年金既是劳动法律关系中雇主对雇员付出的劳动与忠诚所给付的“延付酬劳”，又是国家为应对老龄社会风险所构建的社会保障法律体系中的保障给付项目，具有“企业-社会给付”的二重属性。我国企业年金法律制度的完善应在厘清制度属性的基础上，明确企业年金作为政府引导的、由企业基于自愿承诺主导实施的补充养老保障制度之核心内涵，参考比较法上的制度规范与具体措施，匡正和补强现有规则，赋予企业自主决定权，同时落实国家管理与支持的双重责任。

关键词：企业年金；企业给付；社会给付；企业自主决定权；国家责任

11.留置抗辩权的体系构建:以牵连关系为中心

作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：当合同双方当事人互负债务时，无论是《中华人民共和国民法典》第525条规定的同时履行抗辩权，还是《中华人民共和国民法典》第447条规定的物权留置权，都不足以成为迫使对方给付的间接强制手段。现今的司法实践如欲解决上述担保需求，可借助物权留置权的实质要件与该条“当事人互负债务”的宽泛文义，为留置抗辩权的行使提供解释依据。《中华人民共和国民法典》第525条不应局限于同一合同的对价关系，而是扩及于广义的牵连关系。此类留置抗辩权的牵连关系不应限于《中华人民共和国民法典》第448条规定的“同一法律关系”，而是尽可能地扩张为“内在的、相互关联的、统一的生活事实”。

关键词：留置抗辩权；牵连关系；同时履行抗辩权；物权留置权

【法律适用】

12.污染环境罪司法适用的困境及其破解

作者：樊建民（河南大学法学院）

内容提要：由于地方政府与污染企业的利益联结、污染企业的经济实力与严密的组织构造、直接受害人的程序缺位、刑法谦抑理念的不当助推，因此导致污染环境罪在司法适用中出现“刑不制罪”的困境。在现行立法和司法解释的框架内，应秉持积极能动、又严又厉的刑事司法理念，扩大对犯罪参与者的打击范围和打击力度，强化刑罚的必然性和威慑力，以期实现污染环境罪在司法适用中“以刑制罪”的目标。在完善企业环境保护合规制度的前提下，以环境行政机关、刑事侦查机关、审查起诉机关、刑事审判机关的职能定位为基点，以罪案移送制度为主线，构建污染环境罪司法适用的综合保障机制，强化该罪在司法适用中“以刑制罪”的司法效果，以有效遏制和预防污染环境犯罪。

关键词：污染环境罪；刑不制罪；以刑制罪；企业环境保护合规制度

13.国有企业规则的国际造法走向及中国因应

作者：毕莹（浙江大学光华法学院）

内容提要：碎片化国际竞相造法的背后是欧美国家有序推进国有企业独立规制的新“主体—行为”二元构造：以超越所有权的“广义控制说”为主体审查重心，以脱离自由理念的“管理贸易+国家安全”组合为行为规则基点，旨在实现未来对国有企业全面掌控的主导权，《中欧全面投资协定》反映的正是这一造法走向。我国应善用各类区域路径，在主体上，针对“广义控制说”的双层网状构架，细化规制第一层、灵活应对第二层，确立一种“可防可攻”的国有企业定义；在行为上，一方面从例外或免责的视角构建对抗性治理框架，另一方面率先重视并落实“目的平衡原则”和“比例原则”，积极开拓自身的国有企业规则，变被动为主动，扭转当前南北不平衡的造法局面。

关键词：国有企业；国际造法；控制；竞争中立；管理贸易

14.环境民事公益诉讼的界限

作者：刘静（武汉大学环境法研究所）

内容提要：我国立法引入了环境民事公益诉讼的概念，但未对其进行界定。学界对其下定义从“公共利益”一词的语义分析入手，而“公共利益”本身含义含混多变，充满争议，既无法明确界定公益诉讼的范畴，也难以回应实践中环境民事公益诉讼保护利益多元、司法权是否过度侵入立法权和执法权的问题。对环境民事公益诉讼的界定应采取功能主义的路径，将其置于与传统诉讼的差异，以及司法权与立法权、行政权关系的背景下进行。由于代表人诉讼制度遇冷，因此除普遍性利益之外，我国环境民事公益诉讼还为集合性利益提供保护。此外，环境民事公益诉讼还承担着一定的政策形成、补充执法与监督行政的功能。

关键词：环境民事公益诉讼；功能主义；公共利益；司法权

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