《法律适用》2021年第11期要目

【特稿】

1.凝聚共识　发挥环境司法最大成效

聚同化异　携手促进环境法治发展

——《世界环境司法大会昆明宣言》解读

作者：杨临萍（最高人民法院）

内容提要：世界环境司法大会是最高人民法院与联合国环境与规划署共同主办，在环境司法领域十分重要的国际会议。中国高度重视本次会议，习近平主席发来贺信，为共同推进全球生态环境治理，共建人和自然和谐的美丽家园指明了方向。会议期间，与会各方围绕“发挥司法作用促进生态文明：共建地球生命共同体”主题，相互交流、相互启发，将司法领域交流合作提高到新的水平。最高人民法院认真总结中国环境司法原则、规则、经验和做法，起草并推动世界环境司法大会一致通过《世界环境司法大会昆明宣言》，达成了国际环境司法的“最大公约数”。《世界环境司法大会昆明宣言》以传播生态文明理念、完善环境法治规则、维护公众环境权益、构建人与自然生命共同体为目标，倡导运用法治手段推进全球生态文明建设，形成公平合理、合作共赢的全球环境治理体系，必将对深化国际环境司法合作、推进全球生态环境治理产生深远影响。

关键词：人与自然生命共同体；法治规则；环境司法；权益保护；国际交流合作

【法学论坛】

2.我国民事诉讼多元化证明标准的适用

作者：邵明、李海尧（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：我国现行法已经建构起比较合理的民事诉讼多元化证明标准体系，即不同证明对象或者案件事实的真实性判断应当适用相应的证明标准，由高到低分别是排除合理怀疑、高度可能性、较大可能性、真伪不明和关联性。其中，高度可能性是民事诉讼通常证明标准，其他证明标准属于特殊标准应由法律明文规定才能适用。本文是解释论方面的论文，从体系化的角度阐释和讨论我国民事诉讼现行证明标准的含义及其适用问题。

关键词：民事诉讼；证明对象；证明标准；体系

3.《民法典》时代肖像权保护解释论

作者：王绍喜（天津大学法学院）

内容提要：肖像权意义上的肖像指向人的外部形象。要构成肖像,外部形象应具有可识别性。在确定可识别性时，要区分外部形象和角色形象。在可识别性的认定上，要区别名人和普通人，既要考虑社会一般人的标准，也要考虑特定群体的认知。肖像权人的同意，包括明示同意和默示同意，需要结合具体的情形来认定默示是否构成同意。《民法典》不再以“以营利为目的”作为侵权构成要件，但营利性对于认定典型的肖像权侵权、区分侵权行为和非侵权行为以及法律的救济效果方面仍然有其法律意义。合同单方解除中的正当事由，包括肖像权人个人的价值观念发生转变和商业使用的状况发生变化等情形，但不包括合同解除法定事由。在侵害肖像权上经济利益的赔偿上，应当区分营利性使用和非营利性使用，并考虑限制性因素。

关键词：民法典；人格权；肖像权；法律保护；解释论

4.论体育活动中自甘风险的适用范围

作者：赵峰、刘忠伟（中国政法大学）

内容提要：《民法典》侵权责任编引入自甘风险规则，有利于促进体育活动的有序开展，保障体育活动参加者的行为自由。然而，通过实证研究发现，体育自甘风险运用的活动项目、适用机理、规则界限均存在不确定性。自甘风险规则的正当性来源于体育的暴力属性，其不是对参加者一般过失的抗辩，而是对体育固有风险中违法性的阻却。对此，体育竞赛活动应为自甘风险典型的适用场域，而在非危险体育活动以及无法阻却违法的危险体育活动中，自甘风险规则均应排除适用。作为绝对的免责事由，自甘风险规则在体育休闲活动以及体育教学活动中应限制适用，同时考虑损失分担的必要性。

关键词：自甘风险；违法性阻却；危险体育活动；适用范围

5.我国住房保障的法理基础与制度完善

作者：徐红新、张爱丽（河北科技大学文法学院，河北师范大学马克思主义学院）

内容提要：住房保障是对住房市场化、商品化缺陷的补救，我国先后建立了经济适用住房、廉租住房、公共租赁住房、共有产权住房等住房保障方式。我国保障性住房类型多元，相互之间缺乏有效协调与衔接。我国应当以马克思主义住房思想为指导，保障人民的基本住房权利，将不同类型的保障性住房制度融合并轨，建立“实物配租、市场租金；租补分离、反向补贴；先租后售、共有产权”的公共住房制度。

关键词：马克思主义住房思想；住房权；公共租赁住房；共有产权住房

6.论我国网络侵权领域的新变化

——以《民法典》中三个网络侵权术语为视角

作者：薛婳（北京大学法学院）

内容提要：打击网络侵权是我国“依法治理网络空间”政策要求中的重要一环。《民法典》未对“网络服务提供者”“网络用户”和“民事权益”三个网络侵权术语作出限定，符合这三个方面在实际情况中的变化趋势：第一，网络服务提供者的形态更加多样，内涵更加丰富；第二，去中心化网络服务的出现不仅使得网络用户和网络服务提供者不同程度地卷入侵权诉讼纠纷，而且也使网络用户数量和所涉行业格局有所转变；第三，民事权益侵害的类型有所扩张，出现了新兴的权益侵害类型。本文旨在对这三个方面的变化进行观察和分析，进而看到《民法典》网络侵权条款未作限定的合理性。

关键词：网络侵权；网络服务提供者；网络用户；民事权益；民法典

【法官说法】

7.正本清源：新中华法系视角下人民司法制度再审视

作者：郭彦（四川省成都市中级人民法院）

内容提要：人民司法制度是中国共产党运用马克思主义深入研究中国国情条件下法治的基本性质、功能取向、价值基础、实现机理，充分吸收西方现代法治文明，充分发扬中华传统法律文化逐渐形成的独特司法制度。从新中华法系视角下再审视人民司法制度，深入分析其经历的萌芽和初创、曲折发展、拨乱反正和完善、逐步成熟和定型四个发展阶段，深刻认识其明显区别于其他司法制度的革命性、政治性、人民性、法治性、传承性、融通性特征，对新的历史条件下旗帜鲜明传承和弘扬人民司法制度，推动构建中国法治话语体系具有非常重要的意义和价值。

关键词：人民司法制度；新中华法系；传承和弘扬

8.盖章与民刑交叉中的表见代理适用

作者：周立（江苏省丰县人民法院、武汉大学）

内容提要：单纯的加盖印章从事交易行为，在欠缺身份、职务等其他附随事实的情形下，无法形成信赖表象是由印章姓名本人授权印章持有人代理权，不能构成任何代理权存在的外观，无法直接使用表见代理的规定。刑事案件中对行为人诸如窃取印章、身份证明以及有关权属文件或者是伪造文书等取得方式与相对人从事法律活动的，在民事诉讼中，对此认定进行斟酌而非直接适用。行为人加盖印章从事交易行为涉嫌犯罪，不构成被代理人绝对免责的抗辩事由。被代理人不因行为人涉嫌犯罪，绝对免除其民事责任的承担，而应依相应的法律规范确定是否承担授权人责任或侵权责任。

关键词：印章；不法使用印章；民刑交叉；表见代理；被代理人民事责任

【案例研究】

9.涉城乡规划行政案件裁判规则构建初探

——以控制性详细规划案件为切入点

作者：耿宝建、田心则、胡荣（最高人民法院第一巡回法庭，最高人民法院环境资源审判庭，北京市第四中级人民法院）

内容提要：涉城乡规划行政案件中的疑难问题较多，理论界对此问题探讨较少，实务中裁判标准不统一现象亦较为普遍，亟待加强研究。本文以控制性详细规划行政案件为切入点，从其性质及其可诉性问题着手，结合分析人民法院就相关案件作出的具体裁判要旨，尝试探讨构建涉规划行政案件的裁判规则体系。

关键词：城乡规划；控制性详细规划；司法审查；裁判规则

10.抚养权争议中实现未成年人利益最大化之探讨

作者：刘杰晖（广东省深圳市中级人民法院民事审判庭）

内容提要：民法典确立了解决抚养争议的最有利于未成年子女原则，《最高人民法院关于加强新时代未成年人审判工作的意见》指出要全面加强未成年人权益司法保护，坚持未成年人利益最大化原则。应以司法的灵活性和对社会生活的回应性，提炼出类案适用规则，明确解决思路与方法，有效弥补具体裁判规则的不足。应着重解决探望问题；重视8周岁以上未成年人的意愿，同时应考察意愿形成的原因与背景；对改变子女生活环境的，应当考察对子女利益的影响；不应过多追究过去的争执与冲突；一方的职业、接受的教育背景、经济条件等因素不是确定直接抚养权的唯一依据。隔代辅助抚养是否作为优先考虑因素的关键是隔代亲子关系是否有利子女身心健康。在争议解决过程中做出临时解决的程序安排，丰富社会调查报告内容，是实现未成年人利益最大化的有效路径。

关键词：抚养权；探望；未成年人利益最大化

11.私力救济之行政规制合法性审查框架

作者：姚佐莲、史克诚（上海市第三中级人民法院行政审判庭）

内容提要：因行为人的违法实施，私力救济屡屡成为行政诉讼审查对象。但由于缺乏实体法的明确规定，关于其合法性判断标准、行政机关是否应予对其履行行政规制职责存有争议，这也日益成为我国行政审判实践亟待回应的一个课题。为此，在对其规范化实施的内在动因和必然要求进行分析的基础上，结合法律定性区分、各方参与度考量、合法要件、法益平衡、个案考量等五重维度考察其合法性问题，并进而从行政规制的前提基础、行政机关行政规制职责及职责履行与否等三个方面对行政规制合法性予以审查,从而勾勒出我国私力救济行政规制合法性审查的基本框架。

关键词：私力救济；合法性；五重考察维度；行政规制

【问题探讨】

12.关于内地与香港婚姻家庭案件判决互认的若干问题

作者：司艳丽（最高人民法院研究室）

内容提要：近年来，随着内地与香港联系日益紧密，人员流动频繁，跨境婚姻家庭案件愈来愈多，不可避免会涉及两地法院判决的认可和执行问题。为及时回应民众需求，最高人民法院与香港特别行政区政府律政司经反复磋商，于2017年6月签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》。本文拟就该安排所涉及的相互认可和执行的婚姻家庭案件范围、婚姻家庭案件生效判决的认定、协议离婚是否适用该安排、财产判项的认可和执行、认可和执行的具体程序等重点问题做系统介绍。

关键词：跨境婚姻家庭案件；判决互认；认可和执行

13.《行政协议规定》下PPP协议的司法审查

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：司法解释对PPP协议立法不足有所缓解，但PPP协议仍面临性质判定、效力判断和政府方变更解除的界限等难题。鉴于非特许经营的PPP协议将愈发少见，且PPP协议无论作为民事合同抑或行政协议，基本不改变其法律规制，为一体解决争议，PPP协议均应作为行政协议。PPP协议若违反了保护重大公共利益之行政法律规范，即构成重大且明显违法而无效；无效主要有七种情形。除另有规定，政府方只能依据法律、法规、规章之授权或为了避免危及公共安全而单方解除PPP协议。政府方还可依据民法，诉诸不可抗力、社会资本方违约或情势变更，解除PPP协议。

关键词：PPP协议；行政协议；无效；解除

14.关于碳期货交易相关法律问题探析

作者：吴青、王泊文（最高人民法院、生态环境部，世界自然基金会）

内容提要：碳期货作为典型的跨期投资商品，具有管控交易风险、价格发现、套期保值等优势，能够以公开、连续、前瞻性的价格引导碳排放主体，经由任意性规范交易合约，利用未来碳排放配额交易收入，通过金融市场转变为当前的碳减排技术投资，实现绿色低碳转型。而金融监管服务将碳金融商品、投资服务作为规制对象，强制性规范作为其调整各方利益的工具之一，在确保企业可持续发展的同时，亦能为投资者获取稳定收益提供法律保障。因此，在我国尚无应对气候变化专门立法的情形下，可遵循政策先行，立法逐步完善的思路，借由任意性规范与强制性规范的有机整合，构建兼具系统性、融合性、专业性的碳金融法律体系和裁判规则，以发挥碳期货商品的定价作用，推动尽快建立碳价格体系，有利于解决绿色溢价，推动实现碳达峰、碳中和目标。

关键词：碳期货；价格发现；套期保值；任意性规范；强制性规范

15.行政法规对机构改革中机构名称变更的承接

——以2000年至2020年行政法规为样本

作者：白令海、宦吉娥（中国地质大学[武汉]，中国地质大学[武汉]公共管理学院）

内容提要：机构改革的“变”与行政法规的“定”是一对矛盾，但是机构改革是为了更好地发挥行政机构的功能，适应社会变迁的需求，作为依法行政重要规范依据的行政法规必须对机构变革及时承接，其中包括对机构名称变更的承接。本文选取2000年至2020年间五次机构改革作为样本，分析行政法规对机构改革中机构名称变更的承接情形、方式、作用及承接时滞的局限，提出应通过优化“一揽子修订”方式，灵活采用“单部修订”方式，通过“三定方案”助力法规释明，以及完善行政组织法，规范行政机构名称制度等方面进一步实现“及时承接”。

关键词：国务院；机构改革；行政法规；修订；机构名称；变更；承接

16.论我国刑法中的“以赌博为业”

作者：于浩（复旦大学法学院）

内容提要：与赌博有关的行为大致上可以分为两类，即促成赌博与参与赌博。目前我国刑法中与赌博有关的规定几乎都集中在促成赌博行为上，“以赌博为业”是仅有的关于参与赌博行为的规定。然而，对于到底何种情形属于“以赌博为业”，当前却并没有任何的司法解释，这也为司法实践带来了诸多不便。通过对学界的几种代表性观点的分析以及现实上的考量，个人认为，“以赌博为业”应当完全等同于常习赌博。此外，还可以考虑将“以经营赌博为业”包含在“以赌博为业”中，并将其作为赌博经营活动的兜底规定。

关键词：赌博；赌博罪；以赌博为业；常习赌博

【会议综述】

17.深化生态环境司法合作　共建人与自然生命共同体

——世界环境司法大会综述

作者：最高人民法院环境资源审判庭，执笔人：刘小飞、朱婧、蔡传磊（最高人民法院环境资源审判庭，最高人民法院环境资源审判庭，北京市朝阳区人民法院）

内容提要：2021年5月26日至27日，世界环境司法大会在云南省昆明市召开。习近平总书记向大会致贺信，充分肯定中国环境司法改革创新有益经验。最高人民法院院长周强发表主旨演讲，全面展现中国生态环境司法保护的生动实践。参会人员围绕大会议题，充分交流环境治理中司法的作用、司法保护生态环境的经验和成果。大会一致通过《世界环境司法大会昆明宣言》，倡导运用法治手段推进全球生态文明建设，达成了国际环境司法的“最大公约数”，为全球环境治理提供了切实可行的司法方案，共同推动构建人与自然生命共同体。

关键词：世界环境司法大会；全球生态环境治理；生态环境司法合作；人与自然生命共同体

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 杨岩

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